KIO 1409/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1409/10
WYROK
z dnia 21 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 6 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Watex
Sp. z o.o., 35-210 Rzeszów, ul. Baczyńskiego 1 oraz Instal-Bud Sp. z o.o., 38-500
Sanok, ul. Lwowska 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Gmina Rymanów, 38-480 Rymanów, ul. Mitkowskiego 14a,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonanie czynności poprawienia omyłek w ofercie
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Rymanów, 38-480 Rymanów,
ul. Mitkowskiego 14a i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Watex Sp. z o.o., 35-
210 Rzeszów, ul. Baczyńskiego 1 oraz Instal-Bud Sp. z o.o., 38-500 Sanok,
ul. Lwowska 15 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Rymanów, 38-480 Rymanów, ul. Mitkowskiego 14a na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Watex Sp.
z o.o., 35-210 Rzeszów, ul. Baczyńskiego 1 oraz Instal-Bud Sp. z o.o., 38-500
Sanok, ul. Lwowska 15 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1409/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Rymanów – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Rozwój Gminy Rymanów poprzez przebudowę ogólnodostępnej,
wielofunkcyjnej hali sportowej w Sieniawie.
W dniu 6 lipca 2010 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
WATEX Sp. z o.o. w Rzeszowie i INSTAL-BUD Sp. z o.o. w Sanoku, wniosło odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił jego ofertę z rażącym naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz wybrał ofertę DROZBUD Zakład Remontowo-Budowlany,
pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał, że treść jego oferty jest sprzeczna
z SIWZ. Odwołujący przyznał, że w kosztorysie ofertowym zaoferował wykonanie parapetów
wewnętrznych z aglomarmuru zamiast z PCV oraz wykonanie parapetów zewnętrznych
z granitu zamiast ocynkowanych z blachy powlekanej, jednakże podniósł, że niezgodności
treści oferty z SIWZ są nieistotne, bowiem stanowią marginalną część przedmiotu
zamówienia, a wynikają przede wszystkim z wprowadzonych przez Zamawiającego zmian
w kosztorysie stanowiącym załącznik do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do
poprawienia w ofercie omyłek, które wprawdzie polegają na niezgodności oferty z treścią
SIWZ, lecz nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Odwołującego
z powyższego przepisu wynika, iż Zamawiający winien poprawić ofertę wykonawcy, która
odbiega od treści SIWZ w każdym wypadku, w którym rozbieżność nie dotyczy istotnych
elementów tejże oferty, w szczególności stanowiących kryteria oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że z oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym wynika, iż
zaoferował on wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SIWZ, w tym
z projektem wykonawczym oraz przedmiarem robót, natomiast przy wypełnianiu kosztorysu
doszło do omyłki w zakresie materiałów, z jakich wykonać należy parapety, omyłka ta nie
miała jednak wpływu na treść i cenę istotnych elementów oferty, a poprzez parafowanie
wzoru umowy Odwołujący zobowiązał się do realizacji zamówienia na warunkach zgodnych
z wymogami SIWZ. O tym, iż powyższa omyłka nie miała charakteru istotnego świadczy –
w ocenie Odwołującego – również fakt, iż w żadnym stopniu nie wpływała ona ani na ceny
jednostkowe w tych pozycjach kosztorysu ani na cenę całkowitą oferty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien poprawić rozbieżność zaistniałą w treści
kosztorysu ofertowego, a dopiero gdyby Odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na dokonanie poprawki, Zamawiający mógłby odrzucić ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego w jego ofercie nie
zaistniała niezgodność z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ale
inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, wobec tego odrzucenie oferty
Odwołujących było bezpodstawne i nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł również zarzut, że oferta wybrana przez
Zamawiającego (DROZBUD) nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał czynności poprawienia treści oferty
DROZBUD poprzez wykreślenie dziewiętnastu pozycji kosztorysu branży budowlanej.
W konsekwencji Zamawiający dokonał również zmiany ceny całkowitej tej oferty, obniżając ją
o 96.488,82 zł brutto. Tymczasem omyłki polegające w ocenie Zamawiającego na podwójnej
wycenie w różnych kosztorysach tych samym pozycji, nie miały charakteru oczywistej omyłki
rachunkowej, nie mogły więc podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, iż Zamawiający był uprawniony do
wykreślenia podwójnie wycenionych pozycji kosztorysu na podstawie art. 87 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, to nie powinno to w żadnym stopniu wpłynąć na cenę całkowitą wskazaną przez
DROZBUD w formularzu ofertowym, ponieważ zgodnie z sekcją 5 SIWZ, wykonawcy
zobowiązani byli podać w ofercie cenę ryczałtową za wykonanie zamówienia, a więc cenę
niezależną od kosztorysu, który ma jedynie charakter pomocniczy.
W odniesieniu do oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza Odwołujący
podniósł również, iż Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy DROZBUD
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Wykonawca ten nie wykazał,
zdaniem Odwołującego, spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
o którym mowa w sekcji 13 pkt 4 SIWZ. Zgodnie z tym warunkiem, wykonawcy winni byli
wykazać się należytym wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania
ofert, robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia, tymczasem DROZBUD wskazał wykonanie czterech robót budowlanych, które
swoją wartością nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia, tj. są o znacznie niższej
wartości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
odrzucenia oferty Odwołującego,
2. przeprowadzenia powtórnej oceny ofert oraz poprawienia oferty Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołujących z treścią SIWZ,
3. wykluczenia wykonawcy „DROZBUD" Zakład – Remontowo Budowlany
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
4. dokonania wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Pkt 5 Opis sposobu obliczenia ceny oraz
określenie finansowania zamówienia) Zamawiający postanowił, że: Wykonawca oblicza cenę
oferty na podstawie przedmiaru robót i dodaje wartość podatku VAT. Wykonawca poda cenę
oferty brutto, w tym stawkę podatku od towarów i usług dla przedmiotu zamówienia. Cena
oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem ewentualnych dodatkowych prac niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i określenia wartości we
wszystkich pozycjach występujących w kosztorysach ofertowych (…). Wynagrodzenie
ryczałtowe ustalone w drodze przetargu nie podlega zmianom do końca okresu realizacji
robót (…). Przedmiar robót dołączony do SIWZ jest dokumentem, na podstawie którego
Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy metodą uproszczoną.
W załączonym do SIWZ przedmiarze robót, w części Stolarka okienna i drzwiowa
Zamawiający nie przewidział pozycji odnoszących się do wykonania parapetów. Zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, w niniejszym postępowaniu
wykorzystany został przedmiar robót opracowany dla wcześniej prowadzonego
postępowania (dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia), które zostało
unieważnione. Zamawiający nie zmienił przedmiaru robót, a wymagania dotyczące
wykonania parapetów zamieścił w dokumencie pn. Uwagi do przedmiaru robót, w którym
zawarł m.in. następującą informację: Branża budowlana: Parapety wewnętrzne w ilości 48
szt. o łącznej długości 84,90 m, PCV szer. 35 cm. Parapety zewnętrzne 48 szt. o łącznej
długości 84,90 m, ocynkowane z blachy powlekanej szer. 20 cm. Powyższy dokument został
zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego i przekazany wykonawcom wraz
SIWZ.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, w poz. 177 d.9 (KNR 2-02-0129-02) zamieścił
następujący opis: Obsadzenie prefabrykowanych podokienników – aglomarmur, długość
ponad 1 m, natomiast w poz. 232 d.13 (KNR 2-02 0129-02) – Obsadzenie prefabrykowanych
podokienników – granit, długości ponad 1 m.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała odwołanie ograniczając się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, bez
merytorycznego rozpoznania w zakresie zarzutów: zaniechania wykluczenia wykonawcy
DROZBUD Zakład Remontowo-Budowlany z postępowania oraz nieuprawnionego
poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie tego wykonawcy, ze względu na fakt, że
zarzuty te dotyczą czynności innych niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, mającym
zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie oceniając prawidłowości wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROZBUD Zakład Remontowo-Budowlany, Izba
stwierdziła, że w sytuacji uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie druga
w rankingu ofert, co w przypadku uznania przez Zamawiającego za zasadne pozostałych
zarzutów, niepodlegających rozpoznaniu przez Izbę lub w przypadku uchylenia się ww.
wykonawcy od zawarcia umowy, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie.
Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A. W ocenie Izby wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony do której przystąpił, gdyż zgłosił przystąpienie wyłącznie co do zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy DROZBUD Zakład Remontowo-
Budowlany z postępowania oraz poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie tego
wykonawcy, które to zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Zgłoszenie przystąpienia
nie obejmowało natomiast zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, zaś
uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby sytuacji prawnej zgłaszającego przystąpienie.
Odnosząc się do kwestii poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, zauważyć należy, że
w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 czynność ta dokonywana jest w sytuacji wystąpienia
łącznie dwóch przesłanek – niezgodność oferty z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki
i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.
W niniejszej sprawie nie ma sporu co do tego, że w ofercie Odwołującego wystąpiła
niezgodność oferty z treścią SIWZ. Rozstrzygnięcia wymaga, czy niezgodność ta była
wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty.
W odniesieniu do kwestii istotności, podkreślić należy, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek
zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia
i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
W ocenie Izby wykonanie parapetów stanowi znikomą część całego przedmiotu zamówienia,
tj. przebudowy hali sportowej, na który składa się szeroki zakres prac budowlanych na
zewnątrz i wewnątrz budynku, m.in. roboty ziemne, konstrukcyjne, instalacyjne. O niewielkim
udziale spornych robót w całym zamówieniu świadczy m.in. fakt, że cena za wykonanie
parapetów w ofercie Odwołującego nie przekracza 0,5% całkowitej ceny ofertowej. Zatem
poprawienie niezgodności dotyczącej materiałów, z których mają być wykonane parapety nie
wprowadziłoby istotnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do kwestii charakteru niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający miał podstawy zakładać, iż zaoferowanie przez
Odwołującego wykonania parapetów z innych materiałów niż wymagane w SIWZ było
skutkiem omyłki przy sporządzaniu oferty. Na omyłkowy charakter niezgodności może
wskazywać przede wszystkim fakt, że Zamawiający przekazał wykonawcom przedmiar robót
identyczny, jak w poprzednim postępowaniu, w którym Odwołujący brał udział.
W przedmiarze tym nie występowała pozycja dotycząca parapetów, a podczas poprzedniego
przetargu Zamawiający, w odpowiedzi na pytania wykonawców poinformował, że oczekuje
wykonania parapetów z granitu i aglomarmuru. W obecnie prowadzonym postępowaniu
oczekiwanie Zamawiającego zostało zmienione, jednak nie poprzez wprowadzenie tego
elementu zamówienia wprost do przedmiaru robót, na podstawie którego wykonawcy
sporządzali kosztorysy, ale wyrażone w odrębnym dokumencie. Odwołujący podczas
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą potwierdził, że zaoferowanie wykonania
parapetów z innych materiałów było omyłkowe, ponieważ przygotowując kosztorys
wykorzystał dokument opracowany do poprzedniego postępowania.
W związku z tym, że wymagania dotyczące materiałów, z których wykonane miały być
parapety uległy zmianie w porównaniu do wcześniej prowadzonego przetargu, a zmiana ta
nie miała odzwierciedlenia wprost w przekazanym wykonawcom przedmiarze robót,
Zamawiający nie tylko nie mógł wykluczyć omyłki, ale miał wszelkie podstawy przypuszczać,
że zaistniała niezgodność była wynikiem przeoczenia wykonawcy.
Brak pewności Zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była wynikiem
omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem
możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą o wymaganiami SIWZ,
poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę
czynność byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca
nie chciał lub nie mógł wykonać parapetów z materiałów wymaganych przez
Zamawiającego, nie zgodziłby się na poprawienie oferty. Brak zgody uprawniałby do
wniosku, że zaoferowanie wykonania parapetów z innych materiałów było zamierzonym
działaniem wykonawcy. Wówczas dopiero zaistniałaby przesłanka odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie było również żadnych przeszkód, aby
ewentualne poprawienie oferty, w związku z wątpliwościami co do przyczyn jej niezgodności
z oczekiwaniami Zamawiającego, poprzedzić zwróceniem się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że dokonanie poprawek w ofercie
Odwołującego uniemożliwiał fakt, że wiązałoby się to z koniecznością zmiany cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym. Wiążąca dla wykonawcy była cena ryczałtowa, co
zostało wyraźnie określone w postanowieniach SIWZ. Istotą ceny ryczałtowej jest jej
niezależność od faktycznie poniesionych kosztów, a wykonawca ponosi ryzyko ekonomiczne
związane z jej ustaleniem. Zamawiający miał prawo dokonać poprawienia omyłki poprzez
zmianę materiałów, z których będą wykonane parapety, bez dokonywania korekty cen
jednostkowych i ceny ofertowej. Gdyby wykonawca nie chciał lub nie mógł zrealizować
przedmiotu zamówienia za tą cenę przy użyciu innego materiału, wówczas miałby możliwość
niewyrażenia zgody na jej poprawienie.
Zatem dokonując czynności oceny ofert Zamawiający powinien uznać za co najmniej
prawdopodobne, że ujawniona niezgodność spowodowana była omyłką wykonawcy. Wobec
faktu, że nie była ona istotna dla treści oferty, w pierwszej kolejności Zamawiający miał nie
tylko prawo, ale i obowiązek poprawić rozbieżność, a dopiero w sytuacji braku zgody
odrzucić ofertę. Nie miał natomiast podstaw do dokonania tej czynności bez uzyskania
wyjaśnień wykonawcy lub oświadczenia o braku zgody na poprawienie omyłki.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………
WYROK
z dnia 21 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 6 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Watex
Sp. z o.o., 35-210 Rzeszów, ul. Baczyńskiego 1 oraz Instal-Bud Sp. z o.o., 38-500
Sanok, ul. Lwowska 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Gmina Rymanów, 38-480 Rymanów, ul. Mitkowskiego 14a,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonanie czynności poprawienia omyłek w ofercie
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Rymanów, 38-480 Rymanów,
ul. Mitkowskiego 14a i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Watex Sp. z o.o., 35-
210 Rzeszów, ul. Baczyńskiego 1 oraz Instal-Bud Sp. z o.o., 38-500 Sanok,
ul. Lwowska 15 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Rymanów, 38-480 Rymanów, ul. Mitkowskiego 14a na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Watex Sp.
z o.o., 35-210 Rzeszów, ul. Baczyńskiego 1 oraz Instal-Bud Sp. z o.o., 38-500
Sanok, ul. Lwowska 15 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1409/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Rymanów – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Rozwój Gminy Rymanów poprzez przebudowę ogólnodostępnej,
wielofunkcyjnej hali sportowej w Sieniawie.
W dniu 6 lipca 2010 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
WATEX Sp. z o.o. w Rzeszowie i INSTAL-BUD Sp. z o.o. w Sanoku, wniosło odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił jego ofertę z rażącym naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz wybrał ofertę DROZBUD Zakład Remontowo-Budowlany,
pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał, że treść jego oferty jest sprzeczna
z SIWZ. Odwołujący przyznał, że w kosztorysie ofertowym zaoferował wykonanie parapetów
wewnętrznych z aglomarmuru zamiast z PCV oraz wykonanie parapetów zewnętrznych
z granitu zamiast ocynkowanych z blachy powlekanej, jednakże podniósł, że niezgodności
treści oferty z SIWZ są nieistotne, bowiem stanowią marginalną część przedmiotu
zamówienia, a wynikają przede wszystkim z wprowadzonych przez Zamawiającego zmian
w kosztorysie stanowiącym załącznik do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do
poprawienia w ofercie omyłek, które wprawdzie polegają na niezgodności oferty z treścią
SIWZ, lecz nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Odwołującego
z powyższego przepisu wynika, iż Zamawiający winien poprawić ofertę wykonawcy, która
odbiega od treści SIWZ w każdym wypadku, w którym rozbieżność nie dotyczy istotnych
elementów tejże oferty, w szczególności stanowiących kryteria oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że z oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym wynika, iż
zaoferował on wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SIWZ, w tym
z projektem wykonawczym oraz przedmiarem robót, natomiast przy wypełnianiu kosztorysu
doszło do omyłki w zakresie materiałów, z jakich wykonać należy parapety, omyłka ta nie
miała jednak wpływu na treść i cenę istotnych elementów oferty, a poprzez parafowanie
wzoru umowy Odwołujący zobowiązał się do realizacji zamówienia na warunkach zgodnych
z wymogami SIWZ. O tym, iż powyższa omyłka nie miała charakteru istotnego świadczy –
w ocenie Odwołującego – również fakt, iż w żadnym stopniu nie wpływała ona ani na ceny
jednostkowe w tych pozycjach kosztorysu ani na cenę całkowitą oferty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien poprawić rozbieżność zaistniałą w treści
kosztorysu ofertowego, a dopiero gdyby Odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na dokonanie poprawki, Zamawiający mógłby odrzucić ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego w jego ofercie nie
zaistniała niezgodność z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ale
inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, wobec tego odrzucenie oferty
Odwołujących było bezpodstawne i nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł również zarzut, że oferta wybrana przez
Zamawiającego (DROZBUD) nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał czynności poprawienia treści oferty
DROZBUD poprzez wykreślenie dziewiętnastu pozycji kosztorysu branży budowlanej.
W konsekwencji Zamawiający dokonał również zmiany ceny całkowitej tej oferty, obniżając ją
o 96.488,82 zł brutto. Tymczasem omyłki polegające w ocenie Zamawiającego na podwójnej
wycenie w różnych kosztorysach tych samym pozycji, nie miały charakteru oczywistej omyłki
rachunkowej, nie mogły więc podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, iż Zamawiający był uprawniony do
wykreślenia podwójnie wycenionych pozycji kosztorysu na podstawie art. 87 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, to nie powinno to w żadnym stopniu wpłynąć na cenę całkowitą wskazaną przez
DROZBUD w formularzu ofertowym, ponieważ zgodnie z sekcją 5 SIWZ, wykonawcy
zobowiązani byli podać w ofercie cenę ryczałtową za wykonanie zamówienia, a więc cenę
niezależną od kosztorysu, który ma jedynie charakter pomocniczy.
W odniesieniu do oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza Odwołujący
podniósł również, iż Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy DROZBUD
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Wykonawca ten nie wykazał,
zdaniem Odwołującego, spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
o którym mowa w sekcji 13 pkt 4 SIWZ. Zgodnie z tym warunkiem, wykonawcy winni byli
wykazać się należytym wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania
ofert, robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia, tymczasem DROZBUD wskazał wykonanie czterech robót budowlanych, które
swoją wartością nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia, tj. są o znacznie niższej
wartości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
odrzucenia oferty Odwołującego,
2. przeprowadzenia powtórnej oceny ofert oraz poprawienia oferty Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołujących z treścią SIWZ,
3. wykluczenia wykonawcy „DROZBUD" Zakład – Remontowo Budowlany
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
4. dokonania wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Pkt 5 Opis sposobu obliczenia ceny oraz
określenie finansowania zamówienia) Zamawiający postanowił, że: Wykonawca oblicza cenę
oferty na podstawie przedmiaru robót i dodaje wartość podatku VAT. Wykonawca poda cenę
oferty brutto, w tym stawkę podatku od towarów i usług dla przedmiotu zamówienia. Cena
oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem ewentualnych dodatkowych prac niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i określenia wartości we
wszystkich pozycjach występujących w kosztorysach ofertowych (…). Wynagrodzenie
ryczałtowe ustalone w drodze przetargu nie podlega zmianom do końca okresu realizacji
robót (…). Przedmiar robót dołączony do SIWZ jest dokumentem, na podstawie którego
Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy metodą uproszczoną.
W załączonym do SIWZ przedmiarze robót, w części Stolarka okienna i drzwiowa
Zamawiający nie przewidział pozycji odnoszących się do wykonania parapetów. Zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, w niniejszym postępowaniu
wykorzystany został przedmiar robót opracowany dla wcześniej prowadzonego
postępowania (dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia), które zostało
unieważnione. Zamawiający nie zmienił przedmiaru robót, a wymagania dotyczące
wykonania parapetów zamieścił w dokumencie pn. Uwagi do przedmiaru robót, w którym
zawarł m.in. następującą informację: Branża budowlana: Parapety wewnętrzne w ilości 48
szt. o łącznej długości 84,90 m, PCV szer. 35 cm. Parapety zewnętrzne 48 szt. o łącznej
długości 84,90 m, ocynkowane z blachy powlekanej szer. 20 cm. Powyższy dokument został
zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego i przekazany wykonawcom wraz
SIWZ.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, w poz. 177 d.9 (KNR 2-02-0129-02) zamieścił
następujący opis: Obsadzenie prefabrykowanych podokienników – aglomarmur, długość
ponad 1 m, natomiast w poz. 232 d.13 (KNR 2-02 0129-02) – Obsadzenie prefabrykowanych
podokienników – granit, długości ponad 1 m.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała odwołanie ograniczając się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, bez
merytorycznego rozpoznania w zakresie zarzutów: zaniechania wykluczenia wykonawcy
DROZBUD Zakład Remontowo-Budowlany z postępowania oraz nieuprawnionego
poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie tego wykonawcy, ze względu na fakt, że
zarzuty te dotyczą czynności innych niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, mającym
zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie oceniając prawidłowości wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROZBUD Zakład Remontowo-Budowlany, Izba
stwierdziła, że w sytuacji uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie druga
w rankingu ofert, co w przypadku uznania przez Zamawiającego za zasadne pozostałych
zarzutów, niepodlegających rozpoznaniu przez Izbę lub w przypadku uchylenia się ww.
wykonawcy od zawarcia umowy, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie.
Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A. W ocenie Izby wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony do której przystąpił, gdyż zgłosił przystąpienie wyłącznie co do zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy DROZBUD Zakład Remontowo-
Budowlany z postępowania oraz poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie tego
wykonawcy, które to zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Zgłoszenie przystąpienia
nie obejmowało natomiast zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, zaś
uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby sytuacji prawnej zgłaszającego przystąpienie.
Odnosząc się do kwestii poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, zauważyć należy, że
w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 czynność ta dokonywana jest w sytuacji wystąpienia
łącznie dwóch przesłanek – niezgodność oferty z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki
i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.
W niniejszej sprawie nie ma sporu co do tego, że w ofercie Odwołującego wystąpiła
niezgodność oferty z treścią SIWZ. Rozstrzygnięcia wymaga, czy niezgodność ta była
wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty.
W odniesieniu do kwestii istotności, podkreślić należy, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek
zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia
i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
W ocenie Izby wykonanie parapetów stanowi znikomą część całego przedmiotu zamówienia,
tj. przebudowy hali sportowej, na który składa się szeroki zakres prac budowlanych na
zewnątrz i wewnątrz budynku, m.in. roboty ziemne, konstrukcyjne, instalacyjne. O niewielkim
udziale spornych robót w całym zamówieniu świadczy m.in. fakt, że cena za wykonanie
parapetów w ofercie Odwołującego nie przekracza 0,5% całkowitej ceny ofertowej. Zatem
poprawienie niezgodności dotyczącej materiałów, z których mają być wykonane parapety nie
wprowadziłoby istotnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do kwestii charakteru niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający miał podstawy zakładać, iż zaoferowanie przez
Odwołującego wykonania parapetów z innych materiałów niż wymagane w SIWZ było
skutkiem omyłki przy sporządzaniu oferty. Na omyłkowy charakter niezgodności może
wskazywać przede wszystkim fakt, że Zamawiający przekazał wykonawcom przedmiar robót
identyczny, jak w poprzednim postępowaniu, w którym Odwołujący brał udział.
W przedmiarze tym nie występowała pozycja dotycząca parapetów, a podczas poprzedniego
przetargu Zamawiający, w odpowiedzi na pytania wykonawców poinformował, że oczekuje
wykonania parapetów z granitu i aglomarmuru. W obecnie prowadzonym postępowaniu
oczekiwanie Zamawiającego zostało zmienione, jednak nie poprzez wprowadzenie tego
elementu zamówienia wprost do przedmiaru robót, na podstawie którego wykonawcy
sporządzali kosztorysy, ale wyrażone w odrębnym dokumencie. Odwołujący podczas
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą potwierdził, że zaoferowanie wykonania
parapetów z innych materiałów było omyłkowe, ponieważ przygotowując kosztorys
wykorzystał dokument opracowany do poprzedniego postępowania.
W związku z tym, że wymagania dotyczące materiałów, z których wykonane miały być
parapety uległy zmianie w porównaniu do wcześniej prowadzonego przetargu, a zmiana ta
nie miała odzwierciedlenia wprost w przekazanym wykonawcom przedmiarze robót,
Zamawiający nie tylko nie mógł wykluczyć omyłki, ale miał wszelkie podstawy przypuszczać,
że zaistniała niezgodność była wynikiem przeoczenia wykonawcy.
Brak pewności Zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była wynikiem
omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem
możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą o wymaganiami SIWZ,
poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę
czynność byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca
nie chciał lub nie mógł wykonać parapetów z materiałów wymaganych przez
Zamawiającego, nie zgodziłby się na poprawienie oferty. Brak zgody uprawniałby do
wniosku, że zaoferowanie wykonania parapetów z innych materiałów było zamierzonym
działaniem wykonawcy. Wówczas dopiero zaistniałaby przesłanka odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie było również żadnych przeszkód, aby
ewentualne poprawienie oferty, w związku z wątpliwościami co do przyczyn jej niezgodności
z oczekiwaniami Zamawiającego, poprzedzić zwróceniem się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że dokonanie poprawek w ofercie
Odwołującego uniemożliwiał fakt, że wiązałoby się to z koniecznością zmiany cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym. Wiążąca dla wykonawcy była cena ryczałtowa, co
zostało wyraźnie określone w postanowieniach SIWZ. Istotą ceny ryczałtowej jest jej
niezależność od faktycznie poniesionych kosztów, a wykonawca ponosi ryzyko ekonomiczne
związane z jej ustaleniem. Zamawiający miał prawo dokonać poprawienia omyłki poprzez
zmianę materiałów, z których będą wykonane parapety, bez dokonywania korekty cen
jednostkowych i ceny ofertowej. Gdyby wykonawca nie chciał lub nie mógł zrealizować
przedmiotu zamówienia za tą cenę przy użyciu innego materiału, wówczas miałby możliwość
niewyrażenia zgody na jej poprawienie.
Zatem dokonując czynności oceny ofert Zamawiający powinien uznać za co najmniej
prawdopodobne, że ujawniona niezgodność spowodowana była omyłką wykonawcy. Wobec
faktu, że nie była ona istotna dla treści oferty, w pierwszej kolejności Zamawiający miał nie
tylko prawo, ale i obowiązek poprawić rozbieżność, a dopiero w sytuacji braku zgody
odrzucić ofertę. Nie miał natomiast podstaw do dokonania tej czynności bez uzyskania
wyjaśnień wykonawcy lub oświadczenia o braku zgody na poprawienie omyłki.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………