Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1412/10
POSTANOWIENIE
z dnia 15 lipca 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 15 lipca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Łukasza Ratajczyka prowadzącego działalność pod nazwą
Firma Handlowo- Usługowa LUKTRANS, 62-200 Gniezno, ul. Konikowo 10-12 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu
Miasto Katowice, 61 - 623 Poznań, ul. Wilczak 16

przy udziale wykonawcy Michała Klawikowskiego prowadzącego działalność pod nazwą
KLAWIKOWSKI, ul. Kochanowskiego 62, 83-000 Pruszcz Gdański zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze;

2. Nakazuje dokonanie zwrotu kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Łukasza Ratajczyka prowadzącego działalność pod nazwą Firma Handlowo- Usługowa
LUKTRANS, 62-200 Gniezno, ul. Konikowo 10-12;

3. Nakazuje dokonanie wpłaty przez Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu Miasto Katowice,
61 - 623 Poznań, ul. Wilczak 16 na rzecz Łukasza Ratajczyka prowadzącego
działalność pod nazwą Firma Handlowo- Usługowa LUKTRANS, 62-200 Gniezno, ul.
Konikowo 10-12 kwoty 4.188 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione tytuły
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


………………………………

Sygn akt KIO 1412/10

Uzasadnienie

Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej również „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest monitorowanie i usuwanie zabrudzeń ścian
zabezpieczonych powłoką antygraffiti na obiektach inżynierskich.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z 2 lipca
2010 r. pod nr 174981 – 2010.

Wobec treści ogłoszenia odwołanie wniósł Łukasz Ratajczak prowadzący działalność pod
nazwą Firma Handlowo - Usługowa „LUKTRANS" w Gnieźnie. Odwołujący zarzucił
naruszenie z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów. Podniósł, że opis sposobu dokonywania przez zamawiającego oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu bezprawnie ogranicza uczciwą konkurencję.
Wniósł o zmianę treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji w oprotestowanym zakresie.
Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej 7 lipca 2010 r., kopia odwołania
została przesłana do zamawiającego w terminie ustawowym.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że opisując sposób dokonywania oceny spełniania
warunku dotyczącego doświadczenia zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał usługę w
ramach jednego zadania, polegającą na usuwaniu graffiti z powierzchni obiektów
inżynierskich (co najmniej z 10 obiektów inżynierskich o łącznej powierzchni utrzymania nie
mniejszej niż 3000m2), zabezpieczonych trwałą i traconą powłoką antygraffiti wraz z
odtworzeniem powłok zabezpieczających. Wywiódł, że zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, przez obiekt inżynierski należy rozumieć obiekt, o którym mowa w art. 4 pkt
12 ustawy z dnia 21 marca 1985r o drogach publicznych ( Dz. U. 2007r. Nr 19 poz. 115 ze
zm.) oraz w §1 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30
maja 2000r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000r. Nr 63 poz.735). Odwołujący podniósł, że tak
sformułowane żądanie rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji, ponieważ bezprawnie
ogranicza dostęp do postępowania tym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie,

zdobyte na innego rodzaju obiektach, budynkach, czy konstrukcjach, które niekoniecznie
zaliczają się do kategorii obiektów inżynierskich. Zarzucił, że wymaganie zamawiającego,
jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4 Pzp oraz § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z którymi zamawiającemu
wolno żądać wykazu zrealizowanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podniósł, że posiadane doświadczenie może
zostać udokumentowane usługami zrealizowanymi na budynkach i obiektach nie będących
obiektami inżynierskimi w rozumieniu siwz, zaś doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji
wielu oddzielnych zadań nie jest doświadczeniem gorszym, czy mniejszym, niż
doświadczenie nabyte w jednym zadaniu.
Odwołujący uznał za przesadzone żądanie doświadczenia nabytego w jednej usłudze, w zakres której
wchodziły czynności wykonywane na co najmniej 10 obiektach inżynierskich o powierzchni nie
mniejszej niż 3000 m2. Ocenił, że nie istnieje żadne uzasadnienie dla twierdzenia, że wykonawca,
który zrealizował na przestrzeni określonego czasu, kilka oddzielnych zadań w zakresie
stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia, niekoniecznie obejmujących w jednym zadaniu 10
obiektów o wymaganej powierzchni, posiada doświadczenie niewystarczające dla
zagwarantowania należytego wykonania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w
całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że po umorzeniu postępowania
przez Izbę dokona zamiany opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w ten sposób, że siwz otrzyma brzmienie:
„wykonawca musi wykazać, że wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, że
wykonuje) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę w ramach jednego zadania (jednej umowy) polegającą
na usuwaniu graffiti z podłoża betonowego i/lub stalowego i/lub kamiennego i/lub ceglanego (o łącznej
powierzchni utrzymania nie mniejszej niż 3.000 m 2 , zabezpieczonego trwałą i traconą powłoką
antygraffiti wraz z odtworzeniem powłok zabezpieczających.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W

takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Użyty w przywołanym przepisie czasownik „może” wskazuje na etap postępowania
odwoławczego, na jakim Izba może wydać postanowienie o umorzeniu postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust.1 Pzp zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie.
Odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.
Zamawiający jest zatem uprawniony do uwzględnienia zarzutów odwołania w każdym
czasie, moment uwzględnienia zarzutów odwołania ma jednak znaczenie dla rozliczenia
kosztów postępowania odwoławczego, ustalenia strony ponoszącej koszty postępowania.
Wskazać też należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej, niż przepisy
kodeksu postępowania cywilnego, nie dają Izbie możliwości kontrolowania oświadczeń stron
pod kątem ich zgodności z przepisami prawa. W konsekwencji oświadczenie
zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości wyczerpuje dyspozycję art.
186 ust. 2 zd. 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego.
Wobec uprawnienia Izby do wydania postanowienia w przedmiocie umorzenia na
posiedzeniu niejawnym dopuszczalne jest umorzenie postępowania po przeprowadzeniu
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i pełnomocników wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, w razie złożenia odpowiedzi na odwołanie
przed otwarciem posiedzenia oraz braku zgłoszenia przystąpienia przed upływem
ustawowego terminu.
Wskazać jednak należy, że zarzuty i żądania stanowią dwie odrębne kategorie prawne, z
mocy art. 180 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. Nr 48, poz. 280). Izba przy rozpoznawaniu odwołania związana jest wyłącznie
zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp (arg. a contrario).
Analogicznie art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp wskazuje, że oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów,
nie odnosi się do sposobu w jaki zamawiający zamierza wykonać swoje zobowiązanie do
wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania.
Skoro zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości zobowiązany jest do zmiany
treści siwz zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie
narusza art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp. Zmiana treści siwz jest nową czynnością dokonaną przez
zamawiającego w postępowaniu. Zarzuty podniesione wobec dokonanej po umorzeniu
postępowania zmianie siwz mogą zostać rozpoznane przez Izbę w ramach kolejnego
postępowania odwoławczego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust.2 zd. 1 Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt
1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) uznając złożenie
oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego przed
otwarciem posiedzenia.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł oraz
koszty dojazdu na posiedzenie w wysokości 5.188 zł na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania mając na względzie, że
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania dzień przed wyznaczonym posiedzeniem Izby, a
o swoim stanowisku nie poinformował odwołującego. Tym samym zamawiający spowodował
poniesienie kosztów związanych z reprezentacją przez zamawiającego, ich zwrot Izba
uznała za uzasadniony.

……………………………….