Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1444/10

WYROK
z dnia 23 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Nuctech Company z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz
BUMAR Sp. z o.o., 00-828 Warszawa, Al. Jana Pawła II nr 11 w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12,


przy udziale wykonawcy Rapiscan Systems LTD, ul. Narbutta 83 lok. U1, 02-524
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Nuctech Company, BUMAR Sp. z o.o., 00-828
Warszawa, Al. Jana Pawła II nr 11 (odwołującego) i nakazuje zaliczyć w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1444/10


U z a s a d n i e n i e

I. Ministerstwo Finansów, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 (zwane dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
i instalację stacjonarnego urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania wagonów kolejowych dla
Polskiej Służby Celnej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 22 maja 2010 r. pod poz. 2010/S 99-149547.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 9 lipca 2010 r. wykonawców wspólnie ubiegających się u udzielenie
zamówienia publicznego: Nuctech Company, BUMAR Sp. z o.o., (dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie na czynność Zamawiającego (wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie
odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania Rapiscan Systems LTD).
Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów Prawa zamówień
publicznych: art. 7 poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i wybór; art. 24 ust. 2 pkt 2 (co następnie na rozprawie
sprostował, wskazując na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Rapiscan Systems Ltd., art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Rapiscan Systems Ltd. do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Rapiscan Systems Ltd., której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz art. 91 ust. 1 poprzez uchybienie
obowiązkowi wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.
Odwołujący po pierwsze wskazał, że oświadczeń załączonych do oferty Przystępującego nie
wynika, aby członkowie organu zarządzającego firmy RAPISCAN SYSTEMS Ltd nie zostali
prawomocnie skazani za przestępstwo popełnione przeciwko środowisku, w związku z czym
wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania. Ponadto podniósł, że ,,zostały naruszone
dokumenty” na str. 59-61 oferty Przystępującego, zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający
winien wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów oryginalnych pod rygorem odrzucenia
oferty.

Odwołujący wskazał także, że oferta Przystępującego powinna być odrzucona jako niezgodna
z SIWZ, ponieważ w pkt. 6.1.1. SIWZ Zamawiający wskazał, iż oczekuje przez oferowane urządzenie
penetracji stali minimum 320 mm, a Przystępujący w swojej ofercie nie wskazał konkretnego parametru
penetracji. Ponadto Zamawiający w rozdz. IX pkt. 4 SIWZ zażądał złożenia informacji banku
o posiadanych środkach lub zdolności kredytowej. Rapiscan Systems Ltd na str. 19 oferty
przedłożył informację banku, która nie potwierdza ani wysokości posiadanych środków ani
zdolności kredytowej. Według Odwołującego, przedłożone przez Rapiscan Systems Ltd przy
ofercie „Zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia" (str. 13 oferty) nie dotyczy
przedmiotu zamówienia, zatem nie spełnia warunków SIWZ. Nadto Zamawiający w rozdz. IV SIWZ
wskazał, iż niedopuszczalne są oferty wariantowe, natomiast Przystępujący na str. 85 oferty pkt. 9
składa ofertę wariantową w zakresie oprogramowania dla komputera.

Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz o wykluczenie
wykonawcy Rapiscan Systems Ltd. i odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do odtajnienia złożonego wykazu
wykonanych dostaw, gdyż okoliczność dostaw do instytucji nie może zwalniać z obowiązku
przejrzystości postępowania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Rapiscan Systems Ltd.
(dalej: Przystępujący).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł po pierwsze o odrzucenie odwołania
(ponieważ zostało zaadresowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a nie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a po drugie – jeżeli Izba nie przychyliłaby się do
takiego wniosku – o oddalenie odwołania. Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi
zarzutami w całości. Jedynie w zakresie braku podstaw wykluczenia – niepopełnienia
przestępstwa przeciwko środowisku - przyznał, że rzeczywiście z dokumentów złożonych
w ofercie nie wynika wprost takie stwierdzenie, niemniej jednak jest to uchybienie
naprawialne, które można usunąć w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
wzywając do uzupełnienia dokumentów. W ocenie Zamawiającego nie było zatem podstaw
do uwzględnienia zarzutów i wykluczenia Przystępującego z postępowania.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że mylne oznaczenie adresata odwołania (odwołanie
zostało zaadresowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a nie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej) nie tamuje możliwości rozpoznania odwołania (art. 187 ust. 3
zd. drugie Prawa zamówień publicznych). Odwołanie wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej w terminie, o czym świadczy prezentata Izby na pierwszej stronie pisma,
i dlatego nie ma przeszkód, aby zostało rozpoznane.

Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

I tak, w pierwszej kolejności Izba nie stwierdziła żadnego uchybienia Zamawiającego
w związku z twierdzeniem Odwołującego, że ,,zostały naruszone dokumenty” na str. 59-61
oferty Przystępującego. Izba na rozprawie zapoznała się z oryginałem oferty Przystępującego
i stwierdziła, że strony od 59 do 61 oferty Przystępującego zawierają oryginalny, dokument
(oświadczenie w języku angielskim złożone przed notariuszem stanu Kalifornia, USA), na
który składają się trzy kartki formatu nieco mniejszego niż A4 jednostronnie zapisane
pismem drukowanym i częściowo odręcznym, zszyte zszywaczem, opieczętowane pieczęcią
wypukłą odciśniętą na wszystkich kartkach dokumentu w połowie wysokości strony.
Okoliczność, że dokument nosi ślady rozszycia (Przystępujący wyjaśniał, że rozszyto
dokument aby ułatwić skopiowanie) nie wpływa w ocenie Izby na jego autentyczność czy
oryginalność.
Izba również nie przychyliła się do wniosku Odwołującego ,,o zobowiązanie
Zamawiającego do odtajnienia złożonego wykazu wykonanych dostaw, gdyż okoliczność dostaw
do instytucji nie może zwalniać z obowiązku przejrzystości postępowania”. W tak sformułowanym
wniosku (podobnie jak we wniosku o odtajnienie ,,naruszonych dokumentów”) trudno dopatrzyć się
cech zarzutu, mogącego być podstawą odwołania (art. 180 ust. 3 Prawa zamówień publicznych).
Jeżeli nawet za uzasadnienie (podstawę prawną zarzutu) uznać postulat ,,przejrzystości
postępowania” – to słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, że wniosek Odwołującego o odtajnienie
wykazu dostaw z oferty Przystępującego jest niezrozumiały, wobec faktu, że Odwołujący we własnej
ofercie również zastrzegł wykaz dostaw jako tajny (zastrzeżenie w piśmie przewodnim do oferty
Odwołującego – zastrzeżono strony od 19 do 28, zawierające wykaz dostaw wraz z referencjami).

Izba również nie dopatrzyła się wariantowości w ofercie Przystępującego w zakresie
oprogramowania systemowego oferowanego komputera do interpretacji obrazów (pkt 9 SIWZ i ofert).
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał oprogramowanie od interpretacji obrazów przez określenie jego
cech i pożądanych funkcjonalności: ,,musi mieć możliwość wyszukiwania wagonów i kontenerów

według ich numerów” (pkt 9 SIWZ., tabela, kolumna trzecia), natomiast przy wymaganym
oprogramowaniu systemowym i pakiecie biurowym wskazał różne dopuszczalne oprogramowania
(przez podanie nazwy producenta i zgodnie z art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dodanie
wyrażenia ,,lub równoważny”). Odwołujący w zakresie oprogramowania systemowego zaoferował
jedną z opisanych przez Zamawiającego wersji Windows, natomiast przy pakiecie biurowym określił
,,Microsoft Office 2007 lub równoważny”.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych oferta wariantowa to oferta
przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. W ocenie Izby Przystępujący nie złożył oferty wariantowej, bowiem nie
zaproponował odmiennego, niż opisany w SIWZ, sposobu wykonania zamówienia.
Przeciwnie – w swojej ofercie dosłownie skopiował wymaganie Zamawiającego co do
pakietu biurowego opisane w SIWZ, a że Zamawiający w zakresie pakietu biurowego
wskazał możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych – oferta Przystępującego
odpowiadała ściśle (dosłownie) treści SIWZ. Zamawiający wskazywał, że nie ma dla niego
znaczenia, jaki pakiet będzie zainstalowany na komputerze, który będzie pełnił rolę niejako
służebną dla oprogramowania do interpretacji obrazów – takie stanowisko jest oczywiste
wobec okoliczności, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja stacjonarnego
urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania wagonów kolejowych dla Polskiej Służby Celnej: wobec
tak określonego przedmiotu zamówienia rodzaj pakietu biurowego zainstalowanego na stanowiskach
komputerowych nie ma żadnego znaczenia.

Izba również nie uznała za uzasadniony zarzut dotyczący parametru penetracji stali –
Zamawiający w SIWZ określił jako wymagany parametr ,,minimum 320 mm” i dokładnie taki
parametr wskazał Przystępujący w swojej ofercie. Zaprezentowane na rozprawie stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający żądał podania w ofercie parametru ,,od…do…” w ocenie
Izby nie znajduje oparcia w SIWZ. Zamawiający wymagał spełnienia wyłącznie parametru
określonego jako dolna granica (,,,minimum”); w SIWZ brak jakichkolwiek wskazówek, że
parametr oferowany należałoby określić przez wskazanie zakresu ,,od…do…” – zresztą
i sam Odwołujący nie wskazał zgodnie z takimi postulatami parametru (wskazał parametr
,,320” bez dookreślenia ,,minimum”, jak w ofercie Przystępującego – str. 235 oferty
Odwołującego pkt 6.1.1.). Zatem i w tym zakresie Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ.

Odnośnie zarzutu dotyczącego oświadczenia o braku popełnienia przestępstwa
przeciwko środowisku, informacji banku oraz zobowiązania do udostępnienia potencjału,
Izba ustaliła, co następuje:

Rzeczywiście oświadczenia załączone do oferty Przystępującego w zakresie braku prawomocnego
skazania za przestępstwo popełnione przeciwko środowisku, informacji banku o posiadanych
środkach lub zdolności kredytowej (str. 19 oferty) oraz „Zobowiązanie do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia" (str. 13 oferty) mogły budzić wątpliwości – które Zamawiający mógł zinterpretować
zgodnie z intencjami Przystępującego, z powołaniem się na ogólną wykładnię oświadczeń woli, bądź
mógł wezwać do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych (które to rozwiązanie byłoby bardziej pożądane z punktu widzenia zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Przystępujący w pismach złożonych w toku postępowania złożył obszerne wyjaśnienia
w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego dokumentów (wskazywał, że dokumenty
te nie są podstawą wykluczenia, bowiem wynikają z nich wszystkie okoliczności, wymagane
Prawem zamówień publicznych), niezależnie od tego jednak – jak wyjaśnił z ,,ostrożności
procesowej” przedłożył nowe dokumenty, potwierdzające powyższe okoliczności (przy
piśmie z dn. 20.07.2010 r., złożonym przed rozprawą). Zamawiający stwierdził na rozprawie,
że dokumenty te potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie zajął stanowiska odnośnie
uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów, wskazując, że nie można brać ich pod
uwagę przy ocenie statusu Przystępującego w postępowaniu, bowiem nie zostały
uzupełnione w przewidzianym do tego trybie – to jest Zamawiający nie wezwał
Przestępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozważając powyżej opisane okoliczności stwierdziła, że
stanowisko Odwołującego jest błędne. Bowiem skoro dokumenty zostały przez
Przystępującego uzupełnione w taki sposób, że Zamawiający zapoznał się z ich treścią,
a forma uzupełnienia dokumentów jest właściwa – nie ma powodu, aby pomijać je przy
ocenie, czy Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. O ile Zamawiający
uznał, że uzupełnione dokumenty rozwiały jakiekolwiek wątpliwości, a Odwołujący
uzupełnionych dokumentów nie zakwestionował – nie ma potrzeby wzywania do ich
ponownego uzupełnienia. Co do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w tym zakresie
(jednym z zarzutów odwołania było naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
a Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów) – nie można byłoby go uwzględnić, ponieważ w rezultacie
zaistniałego już działania Przystępującego (tzn. uzupełnienia dokumentów) uwzględnienie
zarzutu dotyczącego braku ww. oświadczenia nie miałoby żadnego wpływu na wynik
postępowania (art. 191 ust. 1a Prawa zamówień publicznych). Pogląd ten został już

wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 59/10, KIO 735/10)
i potwierdzony przez orzeczenia sądów – w podobnych okolicznościach Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z dn. 29 kwietnia 20109 r. wskazał, że ,,uwzględnienie zarzutu
odwołania o braku wymaganego oświadczenia nie skutkowałoby (…) wykluczeniem
wykonawcy, ale koniecznością skierowania do niego wezwania. Dopiero niezastosowanie
się do wezwania uprawniałoby do wykluczenia wykonawcy. Ponieważ jednak dokument ten
został już uzupełniony samodzielnie (…) w toku postępowania odwoławczego, zbędne jest
obecnie ponowne wzywanie do złożenia tego oświadczenia (…) Brak byłoby zatem podstaw
do wykluczenia tego wykonawcy z powodu braków dokumentów przy ewentualnym
ponownym badaniu ofert, a zatem należałoby uznać, że uchybienie wykonawcy nie miało
i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.” (sygn. akt XIX Ga 162/10).
Zatem ustawodawca dopuścił sytuację, w której zarzuty odwołania mogą się okazać,
przynajmniej połowicznie, zasadne, jednak odwołania nie można uwzględnić, a taka sytuacja
w ocenie Izby zaistniała w toku przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Reasumując, Izba nie stwierdziła wskazywanych naruszeń przepisów art. 7 poprzez
brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i wybór; art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (co następnie na rozprawie sprostował, wskazując na
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Rapiscan Systems Ltd., art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Rapiscan
Systems Ltd. do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Rapiscan Systems Ltd., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz art. 91 ust. 1 poprzez uchybienie obowiązkowi wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:

………………………………