Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1457/10
Sygn. akt: KIO 1458/10

WYROK
z dnia 28 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:
A. wykonawcę ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A (sygn. akt:
KIO/1457/10), adres do korespondencji: ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul.
Fredry 4, 35-959 Rzeszów;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO/1458/10);

w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej
w Rzeszowie, 35-301 Rzeszów, ul. Lwowska 60
przy udziale:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów Sp. z o.o. oraz Besta Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 1457/10 oraz
KIO 1458/10, po stronie Zamawiającego;
- ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do korespondencji:
ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów; zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 1458/10 po
stronie Zamawiającego;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 1457/10 po
stronie Zamawiającego;

orzeka:
1.
A. Oddala odwołanie
B. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcę ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do
korespondencji: ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów w ten
sposób, że:
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do korespondencji: ERBUD
S.A., Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,

B. Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w ten sposób, że:
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

………………………………

Sygn. akt: KIO/1457/10
Sygn. akt: KIO/1458/10

U z a s a d n i e n i e
Szpital Wojewódzki Nr 2 w Rzeszowie, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów (zwany
dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwanej dalej: „ustawą”
lub „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie na:
„Rozbudowę Szpitala Wojewódzkiego nr 2 w Rzeszowie o budynek dla potrzeb Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego wraz z infrastrukturą zewnętrzną”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 19 marca 2010 r. publikując
ogłoszenie na stronie internetowej Zamawiającego oraz wywieszając ogłoszenie
w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 19 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 55-081419.

W dniu 1 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców za pośrednictwem
faksu o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Inżynieria
Rzeszów Sp. z o.o. oraz Besta Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów (dalej zwanych: „Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów”).
Sygn. akt: KIO/ 1457/10
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawca ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A (dalej zwany „Odwołującym Erbud”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie. Kopię odwołania Odwołujący Erbud przekazał Zamawiającemu tego samego
dnia.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającą na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Mostostal S.
A. oraz Acciona Infrastructuras S. A., adres dla pełnomocnika: ul. Konstruktorska 11A, 02-
673 Warszawa (dalej zwanych: „Konsorcjum Mostostal”).
W zakresie oferty złożonej przez Inżynieria Rzeszów Odwołujący ERBUD S.A.
zarzucił Zamawiającemu:
- naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe, zdaniem Odwołującego doprowadziło do
bezprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów; oraz
- naruszenie 26 ust. 4 oraz 87 ustawy Pzp.

W zakresie oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal Odwołujący Erbud zarzucił
Zamawiającemu:

- naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 w związku z art. art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal.

W wyniku opisanych powyżej naruszeń Odwołujący Erbud wniósł o:
1) dokonania ponownego badania i oceny,
2) wykluczenia Inżynierii z postępowania oraz odrzucenie oferty Inżynierii,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal,
4) wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego Erbud.

Uzasadniając podniesione zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów,
Odwołujący Erbud wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności
faktyczne:
Odwołujący zwrócił uwagę na Harmonogram rzeczowo-finansowy (vide: str. 177 oferty
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów) oraz na wymaganie Zamawiającego zawarte w SIWZ, gdzie
cykl realizacji wg SIWZ 18 m-cy z pozwoleniem na użytkowanie. W opinii Odwołującego
Erbud zestawienie tych dwóch dokumentów ewidentnie pokazuje, że Inżynieria Rzeszów nie
wyceniła w harmonogramie przedmiotowej pozycji. Tymczasem pozycja ta jest kosztowna,
gdyż np. w ofercie Odwołującego Erbud została wyceniona na kwotę 15000 PLN. Zdaniem
Odwołującego Erbud okoliczność tę należy dodatkowo rozpatrywać na gruncie projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z którym Zamawiający byłby
zobowiązany zapłacić za czynność która nie jest objęta zobowiązaniem zawartym w
Harmonogramie (§ 7.5 „Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić protokół
odbioru końcowego robót podpisany przez strony oraz pozwolenie na użytkowanie").
Ponadto Odwołujący Erbud zwrócił uwagę, iż na stronie 178 oferty Konsorcjum Inżynierii
Rzeszów znajduje się oświadczenie z art. 22 ustawy Pzp. Konsorcjum Inżynieria Rzeszów w
pkt 3.2) oświadczenia nie dokonał wymaganego przez Zamawiającego przekreślenia
odpowiedniego fragmentu oświadczenia. Na stronie 179 oferty i wzoru przygotowanego
przez Zamawiającego wyraźnie zaznaczono, że „nieskreślenie żadnej z opcji w którejkolwiek
pozycji spowoduje nieważność oświadczenia !". Wedle Odwołującego Erbud Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów nie kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem
jest nim związana tak jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający, który w
takiej sytuacji powinien, jego zdaniem taką ofertę odrzucić. Ponadto na stronie 321 oferty
Konsorcjum Inżynierii Rzeszów, znajduje się oświadczenie, że żadna część zamówienia nie
będzie powierzona podwykonawcom. Tymczasem przedmiotem niniejszego zamówienia są
m.in. wyroby medyczne (instalacja gazów medycznych), która to część zamówienia nie
może być wykonana przez wykonawcę. Odwołujący zwraca uwagę, iż Inżynieria Rzeszów
nie kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem jest nim związana

tak jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający. W tych okolicznościach oferta
Inżynierii Rzeszów powinna zostać odrzucona.
Dodatkowo z daleko idącej ostrożności Odwołujący Erbud zarzucił również
naruszenie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy, gdyż według wiedzy Odwołującego Erbud
Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w tym zakresie, co Zamawiający
jest obowiązany wyjaśnić. Wyjaśnione powinno być, zdaniem odwołującego Erbud czy
Inżynieria Rzeszów jako konsorcjum dwóch firm budowlanych jest w stanie uwzględnieniem
wymagań SIWZ i obowiązujących przepisów dla wyrobów instalacji gazów medycznych
wykonać wymagane prace i nadać temu zakresowi znaki odpowiednie CE.
Na stronie 321 oferty Inżynierii Rzeszów, znajduje się oświadczenie, że żadna część
zamówienia nie będzie powierzona podwykonawcom. Tymczasem przedmiotem niniejszego
zamówienia są m.in. wyroby medyczne (instalacja gazów medycznych), która to część
zamówienia nie może być wykonana przez wykonawcę. Inżynieria Rzeszów nie
kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem jest nim związana tak
jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający. W tych okolicznościach oferta
Inżynierii Rzeszów powinna zostać odrzucona.

Uzasadniając podniesione zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Mostostal,
Odwołujący Erbud wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności
faktyczne:
Konsorcjum Mostostal w ofercie zaoferował stawki podatku VAT 7% i 22%, co
zdaniem Odwołującego Erbud wyczerpuje przesłanki do odrzucenie tej oferty jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Prawidłową stawką w niniejszym postępowaniu jest
stawka podatku VAT w wysokości 22% - jako jednolita dla całego przedmiotu zamówienia,
którym jest robota budowlana. W opinii Odwołującego Erbud zgodnie z dorobkiem
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych rozpatrujących skargi na orzeczenia
ZA i KIO, błędnie zastosowana stawka podatku VAT nie podlega sanowaniu na gruncie
ustawy. Dodatkowo podnieść należy, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować
stawki VAT w każdej wysokości i zrównywać status wykonawcy, który zastosował błędną
stawkę podatku VAT z wykonawcą, który zastosowała stawkę prawidłową.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem o sygn. akt
KIO 1457/10 oraz odwołaniem 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 16 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna, faksem w dniu 15 lipca 2010 r.) zgłosiło Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów. Ponadto przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego

odwołaniem o sygn. akt KIO 1457/10 po stronie Zamawiającego w dniu 15 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna) zgłosiło Konsorcjum Mostostal.

Sygn. akt: KIO/ 1458/10
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (dalej zwani „Odwołującym Konsorcjum Mostostal”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Kopię odwołania Odwołujący
Konsorcjum Mostostal przekazał Zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającą na zaniechaniu
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz oferty Erbud
S.A., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierających błędy w obliczeniu
ceny.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Mostostal działanie Zamawiającego polegające
na przyjęciu jako prawidłowej zastosowanej w ofertach pozostałych wykonawców, w tym -
wybranego Konsorcjum Inżynieria oraz Erbudu, w odniesieniu do elementów wyposażenia
medycznego stawki podatku od towarów i usług (Vat) w wysokości 22%, jest ewidentnym
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
zawierających błędy w obliczeniu ceny, a w konsekwencji - ze względu na dokonanie wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia pozostałych ofert zawierających
te same błędy - stanowi również naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na dokonanie wyboru niezgodnie z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami oceny
ofert oraz złamanie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, jakimi są zasada
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w konsekwencji -
dokonanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy (Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów) i oferty Erbud, jako zawierających błędy w obliczeniu ceny na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Konsorcjum Mostostal wskazał w
odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności faktyczne:

Jak twierdzi Odwołujący przedmiot zamówienia, poza wykonaniem prac
budowlanych, stanowi również dostawa, montaż i uruchomienie wybranych przez
Zamawiającego elementów wyposażenia sal oraz dostarczenie oprzyrządowania
ruchomego, wobec których jako właściwa winna zostać zastosowana preferencyjna stawka
podatku VAT w wysokości 7%. Sporne elementy wyposażenia ujęte są w kosztorysach
opisanych w stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ „Formularzu kosztów wykonania
zamówienia". Elementy te opisane są w ofercie Odwołującego pod następującymi pozycjami
formularza:
1. 5.2 „Instalacja wewnętrzna wod. - kan., dostawa urządzeń": 1) myjnia dezynfektor
nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji narzędzi i naczyń operacyjnych, 2) płuczka -
dezynfektor przeznaczona do opróżniania, płukania i dezynfekcji butli z krwią wszelkich
naczyń operacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
2. 8.2. „Instalacja gazów medycznych - dostawa urządzeń": 1) kolumny anestezjologiczne,
2) kolumny chirurgiczne i OIM, 3) ścienne systemy zasilające, 4) osprzęt ruchomy w
instalacji gazów medycznych takie jak: dozowniki tlenu, końcówki kątowe, dreny ciśnieniowe,
reduktory nabutlowe z dozownikiem, ssawki inżektorowe z wakuometrem, regulatory
membranowe próżni, zestawy naczyń odsysających jednorazowe i wielorazowe, zaworki
czerpalne z manometrami,
3. 9.2 „Instalacja elektryczna silnoprądowa - tom I (część 1,2) - dostawa urządzeń": 1)
oprawy oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 2) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójcza ścienna przepływowa, 3) oprawy oświetleniowe -
lampa 1 - projektorowa w zawieszeniu ściennym, 4) oprawy oświetleniowe - lampa
operacyjna, 5) lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że powyższe w zakresie dotyczącym ww. pozycji 5.2 i 9.2
było już przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu
24 czerwca 2010 r. (znak pisma: O/GRL/SOR/AS/916/10), gdzie Odwołujący wskazał, iż na
podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z
2004 r., nr 54, poz. 535 z późn. zm.), „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3
do ustawy, stawka podatku wynosi 7% (...)".
Odwołujący wyjaśnił również, że dostawa wyposażenia sal szpitalnych i pomieszczeń
pomocniczych, tj. 1) myjnia dezynfektor nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji
narzędzi i naczyń operacyjnych, 2) płuczka - dezynfektor przeznaczona do opróżniania,
płukania i dezynfekcji butli z krwią, wszelkich naczyń operacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
3) oprawy oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 4) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójcza ścienna przepływowa, 5) oprawy oświetleniowe -
lampa 1 - projektorowa w zawieszeniu ściennym, 6) oprawy oświetleniowe - lampa
operacyjna, 7) lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa, zostały objęte preferencyjną 7%

stawką podatku VAT z uwagi na fakt, że każdy z ww. elementów jest wyrobem medycznym
w rozumieniu ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2004 r., nr 93,
poz. 896 z późn. zm.). Pomimo że udzielane wyjaśnienia dotyczyły zakresu objętego
pytaniem Zamawiającego (zatem poz. 5.2 i 9.2), Odwołujący zwrócił uwagę, że 7%
preferencyjna stawka winna mieć zastosowanie również do dostawy urządzeń przy instalacji
gazów medycznych – tak jak to ujął Odwołujący w swojej ofercie w poz. 8.2, podczas gdy w
ofertach pozostałych wykonawców, w tym wybranego - zastosowano wobec tych dostaw
nieprawidłową 22% stawkę podatku VAT. Zgodnie z informacją przedstawioną w
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, powyższe urządzenia przyporządkowano do
poz. 106 załącznika nr 3 do tej ustawy, które bez względu na symbol PKWiU są wyrobami
medycznymi w rozumieniu powołanej ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonymi do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innymi niż wymienione w pozostałych
pozycjach załącznika. Z tego też względu, zdaniem Odwołującego wobec wymienionych
elementów wyposażenia medycznego winno się zastosować bezspornie 7% stawkę podatku
VAT.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że pomimo iż przedmiotem zamówienia są zarówno
typowe roboty budowlane, jak również dostawa wyposażenia i oba te świadczenia regulują
postanowienia jednej umowy, która stanowi załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (zwanej dalej: „SIWZ"), charakter prac budowlanych zdecydowanie
wyklucza, aby za ich immanentną cześć uznać dostawę urządzeń nawet wtedy gdy stanowi
ona niezbędny element wyposażenia dla określonego wykorzystania powstałego w
wyniku tych prac budynku. Powyższe stanowisko jednoznacznie potwierdza, zdaniem
Odwołującego Interpretacja Indywidualna z 20 kwietnia 2009 r., wydana przez Izbę
Skarbową w Warszawie (znak pisma: IPPP1-443-212/09-2/Iś), którą Odwołujący otrzymał w
analogicznej sprawie i której kopię udostępnił w ramach udzielanych Zamawiającemu
wyjaśnień w dniu 22 czerwca 2010 r.
W treści powołanej interpretacji podatkowej, której przedmiotem było ustalenie
właściwej stawki podatku VAT dla dostawy, montażu i uruchomienia wyposażenia sal
operacyjnych, tj. zastawów sufitowych jednostek zasilających - mikrochirurgicznej i
chirurgicznych oraz myjni automatycznej (zatem - częściowo zbieżnych z elementami
wyposażenia przedmiotowego postępowania) w postępowaniu dotyczącym robót
budowlanych polegających na dobudowie bloku operacyjnego szpitala w Lublinie, Izba
uznała słuszność stanowiska wnioskodawcy wskazującego na właściwość preferencyjnej 7%
stawki podatku i stwierdziła jednoznacznie: „Pomimo ujęcia tych dwóch świadczeń w jednej
umowie nie można uznać, iż w ramach czynności polegających na wykonaniu, wybudowaniu
bloku operacyjnego (robót budowlanych) dochodzi do dostawy wyposażenia. Charakter prac
budowlanych wyklucza, aby za ich cześć immanentną uznać dostawę urządzeń nawet

wtedy, gdy stanowią one niezbędny element wyposażenia dla określonego wykorzystania
powstałego w wyniku tych prac budynku (tu: bloku operacyjnego)”.
Odwołujący przywołał treść art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, gdzie ilekroć w
ustawie jest mowa o robotach budowlanych należy przez to rozumieć budowę, a także
prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie i rozbiórce obiektu budowlanego.
Roboty budowlane to określenie czynności w zakresie budownictwa, które polegają na
wykonywaniu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie, a także przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z tej definicji wynika, iż roboty budowlane
mają w efekcie doprowadzić do powstania obiektu budowlanego albo do jego przebudowy,
montażu, remontu lub rozbiórki. Zawsze jednak roboty te wiążą się z obiektem budowlanym,
którym jest budynek, budowla lub obiekt małej architektury (por. art. 3 pkt 1 Prawa
budowlanego). Roboty budowlane ze swej istoty mają charakter złożony. W ich wykonaniu
wykorzystywane są i zużywane rozmaite materiały budowlane (towary), jednakże ich istotą
jest nie dostawa tych materiałów, ale powstanie i późniejsze przekazanie Zamawiającemu
materialnego rezultatu robót, czyli obiektu budowlanego.
Według Odwołującego w przedmiotowej sprawie występuje niewątpliwie wiele
czynności, które mają doprowadzić do końcowego rezultatu, jakim jest powstanie obiektu
budowlanego (bloku operacyjnego). Wszelkie czynności, w tym dostawa materiałów
budowlanych ma doprowadzić do powstania takiego obiektu. Nie można jednak uznać, że
elementami niezbędnymi i koniecznymi dla jego powstania są urządzenia stanowiące jego
wyposażenie. Dostawa tych urządzeń nie stanowi niezbędnego elementu świadczenia
polegającego na wybudowaniu budynku - bloku operacyjnego. Urządzenia te. nawet
w sytuacji ich trwałego przytwierdzenia do ścian lub sufitu budynku nie stanowią urządzeń
warunkujących prawidłowe korzystanie z samego budynku".
Odwołujący podkreślał, iż sporne elementy wyposażenia nie stanowią części
składowych budynku w rozumieniu art. 47 kodeksu cywilnego, a zatem nie tracą one
samodzielnego bytu prawnego. Innymi słowy - jak to stwierdza również powołana
interpretacja podatkowa - „żaden z analizowanych elementów wyposażenia nie spełnia
definicji trwale związanych z budynkiem i stanowiącym jego część składową. Ich odłączenie
nie spowoduje uszkodzenia lub istotnej zmiany całości bądź też uszkodzenia lub zmiany
elementu odłączonego (jego bezużyteczność). Wyposażenie z chwilą dokonania ich
montażu (połączenia z budynkiem) nie straci samodzielnego bytu prawnego. Na skutek tego
przedmiotem dostawy będą elementy wyposażenia (myjnia i kolumny podsufitowe) jako
odrębne od budynku dostawy mogące być odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany
całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego."
W opinii Odwołującego, skoro dostawę myjni automatycznej dezynfektora do narzędzi
endoskopów sztywnych i akcesoriów - DOZ. 21 załącznika nr 10 do SIWZ. dwóch zestawów

sufitowych jednostek zasilających - mikrochirurgicznych i chirurgicznej (...) oraz sufitowej
kolumny anestezjologicznej z monitorem (...) należy traktować odrębnie od świadczenia
usługi polegającej na wybudowaniu bloku operacyjnego, a przedmioty dostawy są zaliczone
na podstawie odrębnych przepisów do wyrobów medycznych, dla ich opodatkowania
właściwa stawka będzie stawka 7% - zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy w związku z DOZ. 106
załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług." Mając powyższe na uwadze
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym rozstrzygające dla ustalenia
jako właściwej 7% stawki podatku VAT jest, że dostarczane i montowane elementy
wyposażenia nie bedą stanowiły części składowych rzeczy, lecz ich przynależności.
W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z
21.05.2009 r. (sygn. akt: IX Ga 83/09), w którym Sąd stwierdził: „Przynależności mogą mieć
charakter samoistny i z reguły mogą być traktowane jako rzeczy mogące być przedmiotem
samoistnego obrotu cywilnoprawnego. Oznacza to, że rzecz główna i przynależność nie traci
charakteru rzeczy samodzielnej i odróżnia się od części składowej, która traci zawsze
charakter samoistny z chwilą połączenia (...).
Skoro zatem sporne urządzenia mogą być swobodnie przenoszone pomiędzy
poszczególnymi salami operacyjnymi, tj. z jednych sal operacyjnych do innych sal, pod
warunkiem jednak, że będą one do tego przystosowane (...) oznacza to i zarazem sprawia,
ze wskutek takiego połączenia przedmiot połączony - sporne urządzenie nie traci w ogóle
samodzielnego bytu w sensie fizycznym, gospodarczym i prawnym, jak również nie stanowi
ono z pozostałymi składnikami rzeczy jednej całości traktowanej w obrocie jako dobro
samoistne. Skoro istnieje tu zatem nie tylko możliwość ich swobodnego odłączenia od rzeczy
bez ingerencji w jej istotę czy też byt, jak również w istotę i byt samych spornych urządzeń,
to także wobec takich właśnie działań nie tracą one charakteru rzeczy tak już po ich
połączeniu, a tym bardziej po ich odłączeniu. Powyższe zatem sprawia zdaniem
Odwołującego, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z przynależnością, a nie
częścią składową".
Z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego objęty interpretacją podatkową stan
faktyczny jest analogiczny do sytuacji występującej w przedmiotowym postępowaniu, zarzut
zastosowania przez pozostałych wykonawców niewłaściwej stawki VAT jest w pełni
uzasadniony i potwierdza w tej sytuacji błędy w obliczeniu ceny wykonawców, które powinny
skutkować odrzuceniem złożonych przezeń ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, a w konsekwencji - także zmianą wyboru najkorzystniejszej oferty w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem o sygn. akt
KIO 1457/10 oraz odwołaniem 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 16 lipca 2010 r.

(wpływ do Izby – forma pisemna, faksem w dniu 15 lipca 2010 r.) zgłosiło Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów. Ponadto przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem o sygn. akt KIO 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 15 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna) zgłosił wykonawca ERBUD S.A.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w
życie nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów
przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują
zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem wskazanych
powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 r. oraz w dniu
29 stycznia 2010 r.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się interesem
w uzyskaniu danego zamówienia, t.j. w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. (z wyjątkiem zarzutu podniesionego przez wykonawcę
Erbud S.A. a dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal, ze względu,
iż potwierdzenie się zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Mostostal nie spowoduje, iż
oferta Odwołującego Erbud zostanie uznana za najkorzystniejszą).

Odwołania, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących Erbud oraz Konsorcjum Mostostal, wpisów, podlegają
rozpoznaniu.
Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem wykonawcy ERBUD S.A.
(KIO/1457/10) skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego działając na podstawie
art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz Konsorcjum
Mostostal.

Zważywszy brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań, Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołania o sygnaturach akt KIO/1457/10 oraz KIO/1458/10, zdaniem Izby nie zasługują
na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO/1457/10

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Rozbudowę i modernizację Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w szpitalu Wojewódzkim nr
2 w Rzeszowie”.
W pkt XVII „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazano w ppkt 1, iż cenę ofertową
stanowić będzie wartość brutto wpisana na formularzu oferty za całość przedmiotu
zamówienia wyliczona przez dodanie przewidzianego prawem podatku VAT (naliczonego od
wartości ceny netto), zaś zgodnie z ppkt 2 Zamawiający wskazał, iż ustala się formę
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, a w przypadku
konieczności realizacji robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych –
wynagrodzenie wyliczone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez
wykonawcę i zatwierdzonego przez zamawiającego przed przystąpieniem do tych robót.
Ponadto w ppkt 7 Zamawiający zawarł zapis, że wynagrodzenie ryczałtowe powinno
zawierać wszystkie należności związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikające z
dokumentacji, ze SIWZ ( w tym postanowień umowy) z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w
szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- roboty i czynności przygotowawcze w tym wszystkie rozbiórki i prace wyburzeniowe,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych urządzeń na zasadach określonych w
warunkach gwarancji iw dokumentacji techniczno-ruchowej dla tych urządzeń w okresie
udzielonej gwarancji,
- ubezpieczenia budowy,

- zagospodarowanie placu budowy (w tym wykonania zadaszenia karetek i zorganizowania
zaplecza budowy) oraz doprowadzeniem mediów dla potrzeb budowy wraz z ich
opomiarowaniem, koszty za zużyte media,
- dozorowanie i ochronę budowy, utrzymanie zaplecza, prace porządkowe,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- zatrudnienia geologa i geodety,
- płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenia personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji oraz urządzeń dostarczanych przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzić
przedstawiciele autoryzowanych serwisów,
- opracowanie instrukcji konserwacji, serwisowania oraz obsługi instalacji i urządzeń,
- opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- trwałego oznakowania sieci oraz pomieszczeń według dokumentacji powykonawczej,
- opracowania dokumentacji powykonawczej,
- prac porządkowych, likwidacji zaplecza, uporządkowania placu budowy i otoczenia,
doprowadzenie do stanu pierwotnego z wyrównaniem wszystkich ewentualnych szkód
związanych z realizacją inwestycji,
- pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy.

Izba ponadto ustaliła, że w ppkt 17 wprowadzono zapis, iż kosztorysy ofertowe nie podlegają
ocenie w zakresie: omyłek w obliczeniu ceny, innych niż wynikające z dokumentacji i
przedmiarów ilości materiałów i urządzeń, zastosowania innych niż w przedmiarach podstaw
wyceny, pominięcia którejkolwiek pozycji przedmiaru.
Izba stwierdziła, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wskazano, że
należy podać cenę brutto oferty w złotówkach liczbą oraz słownie. Powyższa cena miała
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją niniejszego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ)
Zamawiający wskazał zakres robót obejmujący:
- roboty nieujęte w przedmiarach, wynikające z zapisów SIWZ,

- roboty budowlane,
- zagospodarowanie terenu,
- instalacje zewnętrzne wraz z przekładkami,
- instalacja wewnętrzna wod – kan,
- instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
- instalacja c.o.,
- instalacja gazów medycznych,
- instalacja elektryczna silnoprądowa – tom I (część 1, 2),
- instalacja elektryczna: sygnalizacji pożaru – tom II,
- instalacja elektryczna: kontroli dostępu, nagłaśniająca, telewizji dozorowej oraz instalacja
przywoławcza – tom III,
- instalacja elektryczna: sieć strukturalna – instalacja telefoniczna i komputerowa – tom IV,
- instalacja elektryczna: AKPIA, sieć BMS – tom V,
- sieci elektryczne zewnętrzne: oświetlenie, przebudowa linii kablowych SN-15kV i NN – tom
VI,
- przyłącz zasilania rezerwowego z agregatu prądotwórczego – tom VII
Wskazując w każdej pozycji cenę netto oraz cenę brutto.
Ponadto Izba wzięła pod rozwagę również zapisy projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ).
W § 6 „Wynagrodzenie” Zamawiający zawarł następujące zapisy:
1) ppkt 1 - Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie w
formie ryczałtu. Ustalone w tej formie wynagrodzenie wykonawcy jest niezmienne do czasu
zakończenia realizacji przedmiotu umowy i odbioru robót.
2) ppkt 2 - wynagrodzenie ustala się w następujący sposób:
- netto: …. zł,
- brutto (z VAT): …. zł
3) ppkt 4 – wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z prawidłowym i
kompletnym wykonaniem przedmiotu umowy wynikające z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz warunków określonych w SIWZ, a w szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- wszelkich robót przygotowawczych w tym wyburzeń i robót rozbiórkowych,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych instalacji i urządzeń w okresie gwarancji i
rękojmi zgodnie z warunkami gwarancji i dokumentacją techniczno-ruchową,
- ubezpieczenia budowy,
- organizacji placu budowy (z zapleczem), wykonania tymczasowego zadaszenia podjazdu
karetek oraz doprowadzenie mediów dla potrzeb budowy wraz z ich opomiarowaniem,
koszty za zużyte media,
- dozorowania i ochrony budowy,

- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- obsługi geodezyjnej budowy i geodezyjnej inwentaryzacji powykonawcze,
- obsługi geologicznej budowy,
- płatnych odbiorów technicznych, pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenie personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji i urządzeń wraz z opracowaniem stosownej instrukcji – na zakres realizowany
przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzić przedstawiciele autoryzowanych
serwisów,
- koszty wszelkich usług serwisowych w okresie udzielonej gwarancji i rękojmi,
- koszty prowadzenia robót w okresie zimowym i letnim przy wysokich temperaturach,
- koszty opracowania dokumentacji powykonawczej,
- koszty trwałego oznakowania (według dokumentacji powykonawczej) pomieszczeń oraz
sieci,
- koszty opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- koszty prac porządkowych.
4) ppkt 8 – Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany wynagrodzenia za wykonany zakres,
w przypadku jego realizacji odbiegającej od kosztorysu ofertowego.
Izba ustaliła również, że:
Załącznik nr 4A do SIWZ („Oświadczenie”) Zamawiający skonstruował w ten sposób, iż
należało dokonać odpowiednich skreśleń w celu wykazania się, przez wykonawcę,
spełnieniem bądź nie postawionymi przez Zamawiającego warunkami. Zamawiający zawarł
jednocześnie zapis, iż nieskreślenie żadnej z opcji lub skreślenie obydwu, w którejkolwiek
pozycji spowoduje nieważność oświadczenia.
Jednakże w toku postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania w powyższym
zakresie:
Zamawiający ostatecznie udzielił odpowiedzi w dniu 29 kwietnia 2010 r. , iż informuje że
załączone do SIWZ oświadczenia są wzorami, wykonawca może zmodyfikować treść tych
oświadczeń w taki sposób aby były zgodne z jego stanem faktycznym.

W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów oraz nieodrzucenia jego oferty ze względu na fakt, iż wykonawca ten w
dokumencie załączonym do oferty pn.: „Ogólny harmonogram rzeczowo-finansowy” w pkt 16

zawarł pozycję: „Pozwolenie na użytkowanie” jednocześnie nie wskazując w niniejszej
pozycji żadnej kwoty, nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.
Odwołujący Erbud w odwołaniu powołał się na wymagania Zamawiającego zawarte w
SIWZ, gdzie jego zdaniem cykl realizacji wynosił 18 miesięcy z pozwoleniem na
użytkowanie. Ponadto Odwołujący powołał się jednocześnie na projekt umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zgodnie z którym Zamawiający byłby zobowiązany zapłacić za
czynność która nie jest objęta zobowiązaniem zawartym w Harmonogramie (t.j. § 7.5 gdzie
podstawę do wystawienia faktury końcowej miał stanowić protokół odbioru końcowego robót
podpisany przez strony oraz pozwolenie na użytkowanie).
Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego Erbud wskazując,
jednocześnie iż Zamawiający w SIWZ ustalił, iż formą wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia będzie wynagrodzenie ryczałtowe, które powinno zawierać wszystkie należności
związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji, z SIWZ ( w tym
postanowień umowy) z przekonania i doświadczenia wykonawcy oraz inne niezbędne do
prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w szczególności:
-płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania.
Nie ulega wątpliwości, iż wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem za całość
dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej, które to określa się z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła. Wynagrodzenie
ryczałtowe nie wymaga przeprowadzania rozliczeń i przysługuje wykonawcy bez względu na
rzeczywiste koszty wykonania zamówienia.
Określenie w SIWZ ryczałtowego wynagrodzenia zostało również potwierdzone
treścią załącznika nr 3 do SIWZ pn: „formularz kosztów wykonania zamówienia”, który to
formularz nie zawierał pozycji dotyczącej kosztów pozwolenia na użytkowanie, jednakże
wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia miało zostać wskazane przez wykonawcę w
formularzu ofertowym (załącznik nr 2), zgodnie z którym cena w nim wskazana miała
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją niniejszego zamówienia.
Powyższe zapisy (w tym także zapisy projektu umowy) wyraźnie wskazują, iż w
związku z przewidzianym przez Zamawiającego wynagrodzeniem ryczałtowym wykonawcy w
swojej ofercie mieli wskazać cenę za całość przedmiotu zamówienia, a cena wskazana przez
wykonawcę obejmowała również wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do
użytkowania (pkt XVII ppkt 7 SIWZ).
Ponadto, co również należy podkreślić, iż w świetle zapisów SIWZ wykonawca miał
dostarczyć jedynie „Ogólny harmonogram rzeczowo-finansowy” realizacji robót, zaś zgodnie
z § ust. 2 projektu umowy w ciągu 1 miesiąca od podpisania umowy wykonawca miał

dostarczyć Zamawiającemu szczegółowo sporządzony harmonogram rzeczowo-finansowy
realizacji robót w oparciu o harmonogram ogólny.
Nie można również zgodzić się z argumentem Odwołującego, iż skoro sam
Odwołujący wykazał taką kwotę w harmonogramie to każdy z wykonawców miał obowiązek
zamieszczenia niniejszej pozycji w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Dlatego też Izba uznała, że wskazanie w harmonogramie rzeczowo-finansowym
pozycji nr 16: „pozwolenie na użytkowanie” jednocześnie nie wskazując w niniejszej pozycji
żadnej kwoty biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację należy stwierdzić, iż
niniejsza nieścisłość nie ma wpływu na wynagrodzenie wykonawcy wskazane w formularzu
ofertowym. Wobec powyższego zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenia twierdzenie
Odwołującego, iż w świetle zebranego materiału dowodowego doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego, iż na stronie 178 oferty Konsorcjum Inżynierii
Rzeszów znajduje się oświadczenie z art. 22 ustawy Pzp a Konsorcjum Inżynieria Rzeszów
w pkt 3.2) oświadczenia nie dokonało wymaganego przez Zamawiającego przekreślenia
odpowiedniego fragmentu oświadczenia, wskazując jednocześnie, że na stronie 179 oferty i
wzoru przygotowanego przez Zamawiającego wyraźnie zaznaczono, że „nieskreślenie
żadnej z opcji w którejkolwiek pozycji spowoduje nieważność oświadczenia !" Izba stwierdza,
iż Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r. na pytanie wykonawcy udzielił
odpowiedzi, iż załączone do SIWZ oświadczenia są wzorami, a wykonawca może
zmodyfikować treść tych oświadczeń w taki sposób, aby były one zgodne ze stanem
faktycznym.
Zdaniem Izby nie można przyjąć, iż brak wypełnienia, skreślenia powyższej rubryki
będzie powodował nieważność oświadczenia woli wykonawcy. Powyższe zostało
potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie oraz na rozprawie.
Zamawiający ponownie podkreślił, iż oświadczenie woli wykonawcy musi być zgodne ze
stanem faktycznym, co w toku badania i oceny ofert miało zostać stwierdzone przez
Zamawiającego na podstawie załączonych przez wykonawców dokumentów.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego Erbud argumenty nie dają podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba pragnie przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach, (wyrok z dnia 23 lutego 2007 r., sygn. akt: X Ga 23/07/za) w którym Sąd
stwierdził, iż: ,,Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad [przede wszystkim zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. [...]” dlatego też zdaniem Izby
niezgodność oferty z treścią SIWZ to taka niezgodność, która ma wpływ na osiągnięcie
właściwego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art.
91 ust.1 oraz w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
świetle przedstawionego stanu faktycznego również nie znalazł potwierdzenia.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, iż Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia, co zdaniem Odwołującego powinno zostać wyjaśnione przez
Zamawiającego w świetle przytoczonych przepisów ustawy, Izba uznała, iż zarzuty te są
również niezasadne i biorąc pod uwagę całokształt sprawy należy uznać, iż nie znajdują one
odzwierciedlenia w przedstawionym materiale dowodowym.
Według Odwołującego Erbud powinno zostać wyjaśnione czy Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów jako konsorcjum dwóch firm budowlanych jest w stanie z uwzględnieniem
wymagań SIWZ i obowiązujących przepisów dla wyrobów instalacji gazów medycznych
wykonać wymagane prace i nadać temu zakresowi znaki odpowiednie CE. Odwołujący
wskazywał, iż wykonawca konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie posiada wymaganego
certyfikatu oraz zgłoszenia dokonania wpisu do rejestru wyrobów medycznych i jest nie
zdolne do wykonania zamówienia. Odwołujący podnosi, że wykonawca nie wykazał się
podwykonawstwem. Dodatkowo wskazuje, że instalacja gazów medycznych w związku z
przedmiotowym zamówieniem nie jest możliwa ponieważ nie ma odpowiednich testów i
certyfikatów.

Zdaniem Izby nie ma podstaw do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy oraz art.
87 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający w powyższym zakresie w SIWZ nie zawarł żadnych
wymagań dotyczących przedłożenia przez wykonawców jakichkolwiek testów czy
certyfikatów. Powyższa okoliczność została również potwierdzona przez Zamawiającego w
toku rozprawy, podczas której Zamawiający wskazał, iż nie zawarł żądań w SIWZ w
powyższym zakresie. Ponadto w treści odwołania znajdują się ogólne stwierdzenia, iż
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia. Należy pamiętać, iż w toku postępowania odwoławczego to na
wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania spoczywa ciężar wykazania, ze konkretne
czynności Zamawiającego czy też jego zaniechania są sprzeczne z przepisami ustawy Pzp,
a poprzez to ograniczają wykonawcy możliwość uzyskania danego zamówienia. To
Odwołujący powinien przedstawić na tą okoliczność konkretne dowody, czego w niniejszej
sprawie w sposób dostateczny nie uczynił. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie znalazł

potwierdzenia. Ponadto Izba nie badała zarzutu dotyczącego złożenia przez Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów nieprawdziwych informacji, ponieważ zarzut ten nie został podniesiony w
odwołaniu, a Odwołujący Erbud powołał się na ten zarzut dopiero na rozprawie w związku z
powyższym Izba uzna, że powyższy zarzut jest spóźniony, a Izba w powyższym zakresie
związana jest dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż Konsorcjum Mostostal w swojej
ofercie zaoferowało stawki podatku VAT 7% i 22%, co wyczerpuje przesłanki do odrzucenia
tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba uznała, iż Odwołujący Erbud nie ma
interesu (w rozumieniu dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) w podtrzymywaniu
powyższego zarzutu, biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący zakwestionował ofertę, która w
rankingu ofert znajduje się na 3 miejscu, t.j. za ofertą Odwołującego Erbud Izba stwierdza, że
Odwołujący nie posiada interesu w podnoszeniu powyższego zarzutu.
Zdaniem Izby interes Odwołującego się w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
może doznać uszczerbku jedynie wówczas, gdy w następstwie uwzględnienia odwołania i
ponownej oceny ofert, jego oferta byłaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Potwierdzenie
się zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Mostostal nie spowoduje, iż oferta
Odwołującego Erbud zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Jednakże w zakresie zastosowania właściwej stawki VAT Izba stwierdza, iż powyższa
okoliczność była przedmiotem rozpoznania przez Izbę w związku z wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniem przez Konsorcjum Mostostal o sygn. akt KIO
1458/10.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KIO/1458/10

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

W pkt XVII „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazano w ppkt 1, iż cenę ofertową
stanowić będzie wartość brutto wpisana na formularzu oferty za całość przedmiotu
zamówienia wyliczona przez dodanie przewidzianego prawem podatku VAT (naliczonego od
wartości ceny netto), zaś zgodnie z ppkt 2 Zamawiający wskazał, iż ustala się formę
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, a w przypadku
konieczności realizacji robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych –
wynagrodzenie wyliczone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez
wykonawcę i zatwierdzonego przez zamawiającego przed przystąpieniem do tych robót.
Ponadto w ppkt 7 Zamawiający zawarł zapis, że wynagrodzenie ryczałtowe powinno
zawierać wszystkie należności związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikające z
dokumentacji, ze SIWZ ( w tym postanowień umowy) z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w
szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- roboty i czynności przygotowawcze w tym wszystkie rozbiórki i prace wyburzeniowe,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych urządzeń na zasadach określonych w
warunkach gwarancji iw dokumentacji techniczno-ruchowej dla tych urządzeń w okresie
udzielonej gwarancji,
- ubezpieczenia budowy,
- zagospodarowanie placu budowy (w tym wykonania zadaszenia karetek i zorganizowania
zaplecza budowy) oraz doprowadzeniem mediów dla potrzeb budowy wraz z ich
opomiarowaniem, koszty za zużyte media,
- dozorowanie i ochronę budowy, utrzymanie zaplecza, prace porządkowe,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- zatrudnienia geologa i geodety,
- płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,

- szkolenia personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji oraz urządzeń dostarczanych przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzić
przedstawiciele autoryzowanych serwisów,
- opracowanie instrukcji konserwacji, serwisowania oraz obsługi instalacji i urządzeń,
- opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- trwałego oznakowania sieci oraz pomieszczeń według dokumentacji powykonawczej,
- opracowania dokumentacji powykonawczej,
- prac porządkowych, likwidacji zaplecza, uporządkowania placu budowy i otoczenia,
doprowadzenie do stanu pierwotnego z wyrównaniem wszystkich ewentualnych szkód
związanych z realizacją inwestycji,
- pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy.
Izba stwierdziła, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ)
wskazano, że należy podać cenę brutto oferty w złotówkach liczbą oraz słownie. Powyższa
cena miała zawierać wszelkie koszty związane z realizacją niniejszego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ)
Zamawiający wskazał zakres robót obejmujący:
- roboty nieujęte w przedmiarach, wynikające z zapisów SIWZ,
- roboty budowlane,
- zagospodarowanie terenu,
- instalacje zewnętrzne wraz z przekładkami,
- instalacja wewnętrzna wod – kan,
- instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
- instalacja c.o.,
- instalacja gazów medycznych,
- instalacja elektryczna silnoprądowa – tom I (część 1, 2),
- instalacja elektryczna: sygnalizacji pożaru – tom II,
- instalacja elektryczna: kontroli dostępu, nagłaśniająca, telewizji dozorowej oraz instalacja
przywoławcza – tom III,
- instalacja elektryczna: sieć strukturalna – instalacja telefoniczna i komputerowa – tom IV,
- instalacja elektryczna: AKPIA, sieć BMS – tom V,
- sieci elektryczne zewnętrzne: oświetlenie, przebudowa linii kablowych SN-15kV i NN – tom
VI,
- przyłącz zasilania rezerwowego z agregatu prądotwórczego – tom VII
Wskazując w każdej pozycji cenę netto oraz cenę brutto.

Ponadto Izba wzięła pod rozwagę również zapisy projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ).
W § 6 „Wynagrodzenie” Zamawiający zawarł następujące zapisy:
1) ppkt 1 - Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie w
formie ryczałtu. Ustalone w tej formie wynagrodzenie wykonawcy jest niezmienne do czasu
zakończenia realizacji przedmiotu umowy i odbioru robót.
2) ppkt 2 - wynagrodzenie ustala się w następujący sposób:
- netto: …. zł,
- brutto (z VAT): …. zł
Ponadto Izba ustaliła, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. wezwał Konsorcjum Mostostal do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, t.j. złożenia wyjaśnień w zakresie stawki podatku VAT.
Pismem z dnia 24 czerwca 2010 r. Konsorcjum Mostostal udzieliło odpowiedzi, iż:
1 5.2 „Instalacja wewnętrzna wod. - kan., dostawa urządzeń": 1) myjnia dezynfektor
nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji narzędzi i naczyń operacyjnych, 2) płuczka -
dezynfektor przeznaczona do opróżniania, płukania i dezynfekcji butli z krwią wszelkich
naczyń operacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
2 8.2. „Instalacja gazów medycznych - dostawa urządzeń": 1) kolumny anestezjologiczne, 2)
kolumny chirurgiczne i OIM, 3) ścienne systemy zasilające, 4) osprzęt ruchomy w instalacji
gazów medycznych takie jak: dozowniki tlenu, końcówki kątowe, dreny ciśnieniowe,
reduktory nabutlowe z dozownikiem, ssawki inżektorowe z wakuometrem, regulatory
membranowe próżni, zestawy naczyń odsysających jednorazowe i wielorazowe, zaworki
czerpalne z manometrami,
3 9.2 „Instalacja elektryczna silnoprądowa - tom I (część 1,2) - dostawa urządzeń": 1) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 2) oprawy oświetleniowe -
lampa bakteriobójcza ścienna przepływowa, 3) oprawy oświetleniowe - lampa 1 -
projektorowa w zawieszeniu ściennym, 4) oprawy oświetleniowe - lampa operacyjna, 5)
lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa
Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
zostały opodatkowane 7% stawką podatku VAT, jako że każdy z ww. elementów jest
wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. nr 93, poz. 896 z późn. zm.). Konsorcjum Mostostal na potwierdzenie
swoich argumentów zawartych ww. piśmie powołało się na Interpretację indywidualną z dnia
20 kwietnia 2009 r.
W związku z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum
Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w przeanalizowanym przez Izbę
materiale dowodowym w przedmiotowej sprawie.
Spór wniesiony odwołaniem o sygn. akt 1458/10 sprowadza się do pytania czy ceny
zaproponowane przez wykonawców konsorcjum Inżynieria Rzeszów a także Erbud S.A.
zawierają właściwe stawki podatku VAT, i czy w związku z potwierdzeniem się zarzutów
Odwołującego oferty tych wykonawców nie powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że zaistniały przesłanki
skutkujące odrzuceniem ofert wykonawców konsorcjum Inżynieria Rzeszów a także
wykonawcy Erbud S. A.
Jak ustalono przedmiotem sporu pomiędzy stronami wywołanym wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniem jest ustalenie, czy przy wynagrodzeniu
(wynagrodzeniu ryczałtowym) Zamawiający powinien badać prawidłowość ustalenia stawki
podatku VAT pomimo tego, że ocenie poddawał cenę brutto. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał w sposób dostateczny, że zaistniały przesłanki skutkujące odrzuceniem ofert
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz Erbud S. A.
Na powyższe zdaniem Izby wskazują następujące okoliczności na których głównie
Izba oparła swoją argumentację:
W opinii Izby przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia, gdyż
zgodnie z art. 632 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy nie ma możliwości przy wynagrodzeniu
ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie zastosowanej stawki
podatku VAT.
Ponadto zgodnie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług to na Odwołującym
jako wystawcy faktury ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT,
zaś po stronie Zamawiającego nie powstają z tego tytułu żadne dodatkowe obowiązki.
Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłacenia
wskazanej w ofercie ceny brutto i Odwołujący nie będzie mógł podnosić skutecznie
roszczeń.
Zdaniem Izby zapisy SIWZ nie przesądziły o tym która ze stawek będzie miała
zastosowanie, i czy będą miały zastosowanie dwie stawki podatku VAT.

Ponadto z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, że wykonawcy byli zobowiązani
do wskazywania procentowej wysokości stawki podatku. W formularzu ofertowym
Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mieli wskazać cenę brutto z VAT. Zamawiający nie
zawarł w formularzu ofertowym oddzielnej rubryki w której wykonawcy mieli zadeklarować

procentową stawkę VAT. Dodatkowo też należy dodać, że sam Zamawiający w treści takiego
formularza nie narzucił wykonawcom stawki podatku VAT.
Zdaniem Izby Zamawiający nie jest właściwy i kompetentny do przesądzania jaka
stawka podatku VAT będzie miała zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Izby
zapisy SIWZ nie przesądziły o tym która ze stawek będzie miała zastosowanie, i czy będą
miały zastosowanie dwie stawki podatku VAT.
Zdaniem Izby KIO nie może stwierdzić i narzucić wykonawcom jaka będzie właściwa i
prawidłowa stawka VAT. Na podstawie przepisów o podatku od towarów i usług to na
wykonawcy ciąży obowiązek obliczania i wpłacania podatku w odpowiednim terminie.
Ponadto Izba nie dała wiary przedłożonej przez Odwołującego Interpretacji
indywidualnej z dnia 20 kwietnia 2009 r. Izba zwraca uwagę, iż niniejsza interpretacja
wskazuje, iż przedmiot zamówienia składał się niejako z dwóch części. Izba stwierdza, iż nie
znając dokładnie opisu przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem niniejszej
interpretacji oraz biorąc pod uwagę okoliczność, iż w niniejszej sprawie wywołanej
wniesionym odwołaniem Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie posiada indywidualnej
opinii dotyczącej przedmiotu zamówienia, którego dotyczy spór wskazując jedynie, iż
wystąpił o wydanie takiej opinii (jednakże nie otrzymał w powyższym zakresie odpowiedzi),
nie można mówić o błędach w obliczeniu ceny w ofertach wykonawców: Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów oraz Erbud S.A.
Izba stwierdza, iż Zamawiający nie miał tym samym dostatecznej podstawy aby
odrzucić oferty wykonawców: Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz wykonawcy Erbud S. A.
jako zawierające błąd w obliczeniu ceny, dlatego też zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

..........................................