KIO 1459/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1459/10
WYROK
z dnia 27 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ALFA – DACH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane, 50-512 Wrocław,
ul. Tarnogajska 14 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we Wrocławiu, 50-983
Wrocław, ul. Januszowicka 48
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Inspekcję Weterynaryjną – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii we Wrocławiu, 50-983 Wrocław, ul. Januszowicka 48
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ALFA – DACH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane,
50-512 Wrocław, ul. Tarnogajska 14,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Inspekcję Weterynaryjną – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii we Wrocławiu, 50-983 Wrocław, ul. Januszowicka 48 na rzecz
ALFA – DACH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane, 50-512 Wrocław,
ul. Tarnogajska 14 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 1459/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we
Wrocławiu – prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na Roboty budowlane
polegające na rozbudowie budynku lecznictwo-biurowego na cele laboratoryjne Zakładu
Higieny Weterynaryjnej we Wrocławiu.
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawca – Przedsiębiorstwo Budowlane „Alfa-Dach” Sp. z o.o. –
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty ww.
wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust.3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta podlega odrzuceniu
jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z powodu błędów
popełnionych w kosztorysach ofertowych.
Zamawiający stwierdził niezgodności w zakresie opisów pozycji kosztorysowych w niżej
wymienionych kosztorysach:
1. Architektura – pozycje: 13 d.2, 20 d.4, 61 d.8,
2. Konstrukcja – pozycja 83 d.1.6,
3. Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne – pozycje: 23 d.1, 32 d.1, od 34 d.1
do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57 d.1, 82 d.2, 111 d.4, 126 d.5.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że w ofercie Odwołującego w niżej wymienionych
kosztorysach pominięto wycenę następujących pozycji:
1. Instalacja wewnętrzna wodno-kanalizacyjna – pozycje: 48 d.3 i 51 d.3,
2. Kosztorys uzupełniający – montaż z podłączeniem na gotowym podłożu opraw
świetlówkowych przykręcanych.
Odwołujący zaprzecza, jakoby różnice między opisami z przedmiaru robót a kosztorysami
ofertowymi stanowiły niezgodności oferty z treścią SIWZ stanowiące podstawę odrzucenia
oferty. Podnosi, że przygotował ofertę zgodnie z przedmiarem robót i oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w wyjaśnieniach do SIWZ.
Pozycje 83 d.1.6 w kosztorysie Konstrukcja, 23 d.1, 32 d.1, 82 d.2 i 126 d.5 w kosztorysie
Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne, mimo różnic w opisie są – zdaniem
Odwołującego – zgodne z wymaganiami Zamawiającego, gdyż podstawą wyceny był ten
sam KNR, którym posłużył się Zamawiający w przedmiarze robót.
Ponadto Odwołujący twierdzi, że nie dokonał zmian w opisach pozycji: 13 d.2, 20 d.4 i 61 d.8
w kosztorysie Architektura, od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57
d.1 w kosztorysie Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne, ponieważ – wbrew
twierdzeniom Zamawiającego – konieczność dokonania takich zmian nie wynikała
z odpowiedzi na pytania wykonawców do specyfikacji.
W odniesieniu do pozycji 111 d.4 w kosztorysie Instalacje elektryczne i teletechniczne
wewnętrzne, Odwołujący podnosi, iż mimo nieużycia w opisie panelu określenia
„niezaładowany”, opis wskazuje, że zostanie użyte urządzenie co najmniej wymagane przez
Zamawiającego bądź lepsze.
Odnosząc się do stwierdzonych przez Zamawiającego braków wyceny, Odwołujący podnosi,
że pozycje 48 d.3 oraz 51 d.3 zostały wycenione w kosztorysie uzupełniającym, nie została
więc pominięta pozycja kosztorysowa. Natomiast zarzut pominięcia wyceny montaż
z podłączeniem na gotowym podłożu opraw świetlówkowych przykręcanych jest, zdaniem
Odwołującego niesłuszny, gdyż konieczność dokonania tej wyceny – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – nie wynikała z wyjaśnień do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli przyjąć, że złożona oferta zawiera błędy co do formy
sporządzenia kosztorysów bądź drobne odstępstwa od treści specyfikacji, powinny one
zostać przez Zamawiającego poprawione, nie zaś stanowić podstawę odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz przeprowadzenie
ponownej oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego oraz biorąc pod
uwagę stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt X Opis sposobu obliczenia ceny)
Zamawiający postanowił, że wykonawcy ustalają cenę przedmiotu zamówienia na podstawie
sporządzonego przez siebie kosztorysu ofertowego. Kosztorys należy sporządzić
z podziałem na branże, z zachowaniem układu oraz treści pozycji znajdujących się
w przedmiarze robót dołączonym do specyfikacji. Opisy w pozycjach kosztorysu ofertowego
muszą dokładnie odpowiadać opisom w przedmiarze robót.
Ponadto Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej
wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia w celu prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym kosztów niewykazanych bezpośrednio w kosztorysach ofertowych.
Zgodnie z SIWZ opisy pozycji oraz ilości i jednostki miar podawane przez wykonawcę
w kosztorysie ofertowym muszą być zgodne z opisami, ilościami i jednostkami miar
w przedmiarze robót, które wykonawca otrzymał od Zamawiającego. Zamawiający dopuścił
stosowanie dowolnych podstaw wyceny robót, stanowiąc, że można np. zastosować podane
w przedmiarach normy wg aktualnych Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) lub wyceny
własne.
Odwołujący złożył ofertę, która zawierała niżej opisane odstępstwa w opisach pozycji
kosztorysowych w stosunku do przedmiaru robót:
1. Kosztorys branży Konstrukcja, poz. 83 d.1.6 – zgodnie z przedmiarem robót opis
brzmiał: Montaż konstrukcji wsporczej z elementów o masie 50 kg (stal ocynkowana
i malowana proszkowo), w kosztorysie przyjęto opis Zewnętrzne osłony okien (stal
i blacha ocynkowana malowana proszkowo).
2. Kosztorys branży Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne
Poz. 23 d.1 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Mechaniczne wykonanie
ślepych otworów w płytach GK, w kosztorysie przyjęto opis Mechaniczne wykonanie
ślepych otworów w gipsie lub gazobetonie objętości do 0,25 dm3.
Poz. 32 d.1 - zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż na gotowym podłożu
łączników instalacyjnych podtynkowych w puszce instalacyjnej z podłączeniem,
w kosztorysie przyjęto opis Montaż na gotowym podłożu łączników instalacyjnych
podtynkowych jednobiegunowych, przycisków w puszce instalacyjnej z podłączeniem.
Poz. 82 d.2 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż UPS o masie do 150
kg wraz z konstrukcją i bateriami o mocy 49kVA i podtrzymaniem 15 minut, np. UPS
Greenpower, w kosztorysie przyjęto opis Montaż skrzynek i rozdzielnic skrzynkowych
o masie do 150 kg wraz z konstrukcją i bateriami o mocy 49kVA i podtrzymaniem 15
minut, np. UPS.
Poz. 111 d.4 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż półek – panel
ekranowany 24xRJ45 cat. 6 – niezaładowany, w kosztorysie przyjęto opis Montaż półek
– panel ekranowany 24xRJ45 cat. 6.
Poz. 126 d.5 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż elementów systemu
telewizji użytkowej – kamera TVU zewnętrzna. Montaż uchwytów lub obudowy
ochronnej, w kosztorysie przyjęto opis Montaż elementów systemu telewizji użytkowej –
kamera TVU zewnętrzna.
Ponadto Odwołujący pozostawił bez zmian, w stosunku do przedmiaru robót, opis
następujących pozycji kosztorysowych: 13 d.2, 20 d.4 i 61 d.8 w kosztorysie branży
Architektura, od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57 d.1
w kosztorysie branży Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne. Zdaniem
Zamawiającego zmiany opisów w ww. pozycjach były konieczne w związku z wyjaśnieniami
udzielonymi do SIWZ.
1. Poz. 13 d. 2 w kosztorysie branży Architektura – zarówno w przedmiarze robót, jak
i w kosztorysie ofertowym opis brzmiał: Profil z blachy tytanowo-cynkowej w rozwinięciu
85 cm – koryto odwodnienia wzdłuż attyki. Konieczność zmiany opisu Zamawiający
wywodzi z odpowiedzi 22 na pytania do SIWZ, w której podał, że Obróbki blacharskie
wykonać należy z blachy powlekanej w kolorze zgodnym z opisem, zatem opis
w kosztorysie powinien brzmieć Profil z blachy powlekanej w rozwinięciu 85 cm – koryto
odwodnienia wzdłuż attyki.
2. Poz. 20 d.4 w kosztorysie branży Architektura – zarówno w przedmiarze robót, jak
i w kosztorysie ofertowym opis brzmiał: Wewnętrzne tynki gipsowe dwuwarstwowe na
ściankach i ścianach. Konieczność zmiany opisu Zamawiający wywodzi z odpowiedzi 47
na pytania do SIWZ, w której podał, że Na ścianach wewnętrznych należy przyjąć tynki
gipsowe dwuwarstwowe gr. 1,5 cm – poz. 20 przedmiaru, zatem opis w kosztorysie
powinien brzmieć Wewnętrzne tynki gipsowe dwuwarstwowe na ściankach i ścianach
o grubości 1,5 cm.
3. Poz. 61 d.8 w kosztorysie branży Architektura – zarówno w przedmiarze robót, jak
i w kosztorysie ofertowym opis brzmiał: Pochwyt na wspornikach. Konieczność zmiany
opisu Zamawiający wywodzi z odpowiedzi 15 na pytania do SIWZ, w której podał, że
Balustrady w klatkach schodowych, systemowe, w całości ze stali nierdzewnej (…),
zatem opis w kosztorysie powinien brzmieć Pochwyt na wspornikach ze stali
nierdzewnej.
4. Poz. od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57 d.1 – opisy
w kosztorysach odpowiadają treści opisów w przedmiarze robót. Konieczność zmiany
opisu Zamawiający wywodzi z odpowiedzi 39 na pytania do SIWZ, w której na prośbę
wykonawcy o ujednolicenie rodzajów opraw oświetleniowych w przedmiarze i projekcie
przedstawił (jako załącznik Nr 1 do odpowiedzi) skorygowane zestawienie opraw
świetlówkowych. W zestawieniu tym Zamawiający podał przykładowe oprawy.
Odpowiedź Zamawiającego nie zawiera informacji o konieczności uzupełnienia
kosztorysu o oprawy podane w zestawieniu. Zamawiający stwierdził, że każdy z opisów
w ww. pozycjach, dotyczących montażu z podłączeniem na gotowym podłożu opraw
świetlówkowych powinien być uzupełniony o nazwę oprawy podaną w zestawieniu.
Za niezgodność oferty z treścią SIWZ Zamawiający uznał również brak wyceny
w kosztorysie uzupełniającym pozycji: Montażu z podłączeniem na gotowym podłożu opraw
świetlówkowych przykręcanych, np. oprawa RN BAP 2x35W EVG IP54 atest higieniczny
(klosz szyba hartowana plus raster paraboliczny darklight) z modułem awaryjnym w ilości
szt. 1. Konieczność wprowadzenia tej pozycji i jej wyceny Zamawiający wywodzi
z odpowiedzi Nr 39 na pytania do SIWZ, twierdząc, że wraz z tą odpowiedzią przekazano
wykonawcom zestawienie ilościowe opraw oświetleniowych, w związku z tym w kosztorysie
należało uwzględnić wszystkie oprawy oświetleniowe wymienione w tym zestawieniu.
Dodatkowo dwie pozycje kosztorysie branży Instalacje wodno-kanalizacyjne, opisane przez
Zamawiającego następująco: 48 d.3 Wywóz samochodami samowyładowczymi, ziemia,
dodatek za każdy następny 1 km – analogia dostawa piasku oraz 51 d.3 Wywóz
samochodami samowyładowczymi, ziemia, dodatek za każdy następny 1 km nie zostały
w kosztorysie wycenione (wpisano „0”). Odwołujący, powołując się na odpowiedź 40
Zamawiającego (Wykonawca powinien przewidzieć piasek do zasypki), ww. pozycje ujął
w kosztorysie uzupełniającym – poz. 10 d.1 Dowóz piasku do zasypek. Natomiast zdaniem
Zamawiającego odpowiedź 40 dotyczyła obsypania fundamentów budynku, czyli robót
wycenianych zgodnie z przedmiarem robót w kosztorysie branży Konstrukcja, nie należało
zatem zmieniać pozycji w kosztorysie branży Instalacje wodno-kanalizacyjne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem w sytuacji uwzględnienia odwołania
Odwołujący może uzyskać zamówienia.
Rozpoznając merytorycznie zarzuty odwołania, Izba odręnie oceniła niezgodności
polegające na przyjęciu innych opisów pozycji kosztorysowych niż opisy użyte
w przedmiarze robót oraz niezgodności dotyczące podnoszonego przez Zamawiającego
nieuwzględnienia treści wyjaśnień udzielonych w związku z pytaniami wykonawców
dotyczącymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do pierwszej grupy stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności
bezsporne jest, że w kosztorysach ofertowych Odwołującego wystąpiły różnice opisów
poszczególnych pozycji w stosunku do opisów przyjętych przez Zamawiającego
w przedmiarze robót. Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było, czy niezgodności te
uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego, czy też powinny zostać poprawione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako omyłki polegające na niezgodności oferty
z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu, czynność poprawienia niezgodności
dokonywana jest w sytuacji wystąpienia łącznie dwóch przesłanek – niezgodność oferty
z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki i nie może powodować istotnych zmian w treści
oferty. Podkreślić należy, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia
niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań
Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
W niniejszej sprawie, zdaniem Izby, wystąpiły obie przesłanki uzasadniające poprawienie
niezgodności oferty z treścią specyfikacji. Różnice w opisach poszczególnych pozycji
kosztorysowych nie mają bowiem istotnego znaczenia dla treści oferty, a ich wystąpienie ma
charakter omyłki.
Jak podkreślił Odwołujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, treść opisów
pozycji kosztorysowych została narzucona automatycznie po wybraniu numeru KNR przez
program do kosztorysowania, którym posłużył się wykonawca. Różnice w opisach były
następnie korygowane w celu nadania im treści takiej, jaką zamieścił Zamawiający
w przedmiarze robót, jednak na skutek przeoczenia w kilku pozycjach kosztorysu nie zostały
usunięte. Natomiast różnicę w treści opisu pozycji 111 d.4 kosztorysu branży Instalacje
elektryczne i teletechniczne wewnętrzne należy uznać za wynikającą z niejasności
określenia, którym posłużył się Zamawiający w przedmiarze robót. Zatem stwierdzone
niezgodności w tych pozycjach kosztorysu były wynikiem omyłki, nie zaś zamierzonego
działania wykonawcy, zmierzającego do zaoferowania robót niespełniających oczekiwań
Zamawiającego.
Jednocześnie niezgodności te nie miały istotnego znaczenia dla treści oferty. W pozycjach:
83 d.1.6 kosztorysu branży Konstrukcja oraz 23 d.1, 32 d.1, 82 d.2, 111 d.4 i 126 d.5
kosztorysu branży Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne, mimo wystąpienia
różnic w opisach wycenione zostały roboty o tym samym numerze KNR, nie zaś roboty inne
niż oczekiwał Zamawiający. Przykładowo, robót polegających na mechanicznym wykonaniu
ślepych otworów w gipsie lub gazobetonie objętości do 0,25 dm3 nie można uznać za istotnie
różniące się od robót polegających mechanicznym wykonaniu ślepych otworów w płytach
GK. Niezgodność dotyczy raczej formy (sposobu opisu), niż treści kosztorysu, w praktyce
bowiem – jak podniósł Odwołujący – są to te same roboty, ponieważ wykonanie otworów
w gipsie obejmuje również płyty gipsowo-kartonowe. Analogicznie należy ocenić
niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów – mimo posłużenia się innym opisem nie
są to różnice istotne, a wyceniony został przedmiot i zakres robót wymagany przez
Zamawiającego. Zauważyć przy tym należy, że wszystkie analizowane niezgodności
wystąpiły w kosztorysie, tj. dokumencie służącym wycenie robót, wykonawca natomiast
związany jest również dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi wykonania
i odbioru robót, szczegółowo określającymi wymagania Zamawiającego. Różnice te, mimo
że zakazane przez Zamawiającego, nie uprawniają do wniosku o istotnej niezgodności oferty
z treścią SIWZ i niemożliwości ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego i dokonał odrzucenia oferty. Dla oceny
możliwości dokonania poprawek w ofercie Odwołującego ważny jest również fakt, że
poprawienie oferty w powyższym zakresie nie wymagało istotnej ingerencji Zamawiającego
w jej treść ani konsultacji z wykonawcą. Poprawki mogły być dokonane wyłącznie na
podstawie wiedzy, którą posiadał Zamawiający, zmieniając ofertę jedynie w niewielkim
stopniu, niemającym znaczenia dla zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Ponadto, nawet
nie mając pewności co do charakteru niezgodności i zamierzeń wykonawcy Zamawiający
miał możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą o wymaganiami SIWZ,
poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę
czynność byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca
nie chciał lub nie mógł wykonać robót zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, nie zgodziłby
się na poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby przesłanka odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W odniesieniu do niezgodności polegających na nieuwzględnieniu przy sporządzaniu
kosztorysów odpowiedzi na pytania do SIWZ, rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy
udzielone wyjaśnienia obligowały wykonawców do wprowadzenia w kosztorysach takich
zmian, jakie podniósł Zamawiający. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te zostały uwzględnione
w takim stopniu, w jakim konieczność ta wynikała wprost z ich treści. Odwołujący dokonał
zmian w opisach tych pozycji, których dotyczyły pytania wykonawców i udzielone przez
Zamawiającego odpowiedzi, co należy uznać za prawidłowe. Jak podkreślił Odwołujący na
rozprawie, obowiązek wykonania obróbek z blachy powlekanej został ujęty w pozycji 12 d2,
ponieważ tej pozycji, nie zaś pozycji 13 d2 dotyczyła odpowiedź Zamawiającego. Podobnie
opis dotyczący wykonania balustrad ze stali nierdzewnej został uzupełniony w pozycji 60 d8,
a nie 61 d8, której odpowiedź Zamawiającego nie dotyczyła. Z odpowiedzi Zamawiającego
nie wynikała również konieczność uzupełniania opisu pozycji 20 d.4 kosztorysu branży
architektura, w wyjaśnieniach bowiem Zamawiający doprecyzował jedynie grubość tynków,
która nie została podana również w przedmiarze robót, a jedynie w dokumentacji projektowej
i następnie skorygowana.
Odnosząc się natomiast do nieuwzględnienia treści odpowiedzi Nr 39 na pytania do SIWZ,
w ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący na jej podstawie winien
wprowadzić do kosztorysu zmiany w pozycjach od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1
i od 54 d.1 do 57 d.1. Odpowiedź ta dotyczyła wniosku wykonawcy o ujednolicenie rodzajów
opraw oświetleniowych w przedmiarze i projekcie i polegała na przekazaniu wykonawcom
zestawienia tych opraw, bez jakichkolwiek wytycznych i wyjaśnień co do sposobu ich ujęcia
w ofercie. Wykonawcy nie tylko nie zostali wprost zobowiązani do wprowadzenia zmian
w kosztorysach, ale nie mieli również informacji niezbędnych modyfikacji wcześniej
ustalonych opisów, tj. wiedzy, które oprawy z zestawienia przyporządkować do których
pozycji przedmiaru. Z tych samych względów za nieuzasadniony należy uznać zarzut
Zamawiającego dotyczący nieujęcia w kosztorysie uzupełniającym pozycji dotyczącej
montażu z podłączeniem opraw świetlówkowych przykręcanych.
Zatem Odwołujący sporządził ofertę z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego na
pytania do specyfikacji, w takim zakresie, w jakim odpowiedzi te wprost wyrażały
oczekiwania Zamawiającego. Stwierdzone przez Zamawiającego niezmodyfikowanie
kosztorysów w ww. pozycjach nie jest – w ocenie Izby – uzasadnione i nie mogło stanowić
podstawy odrzucenia oferty. Wyjaśnienia te nie wskazywały, w jakich pozycjach powinna
nastąpić zmiana. Wykonawcy nie może obciążać obowiązek dokonywania interpretacji
wyjaśnień Zamawiającego do SIWZ, w których nie został jasno sformułowany sposób ich
uwzględnienia przy sporządzaniu oferty. Konieczność zmiany musi, zdaniem Izby, wynikać
z wyjaśnień wprost, nie zaś w sposób dorozumiany, a wyjaśnienia powinny przekazywać
wszelkie informacje niezbędne do modyfikacji dokumentacji.
W odniesieniu do niewycenienia dwóch pozycji w branży instalacje wodno – kanalizacyjne
zauważyć należy, że nie zostały one całkowicie pominięte w kosztorysach, a jedynie ich
wycena została przeniesiona z kosztorysu branży instalacje wodno – kanalizacyjne do
kosztorysu uzupełniającego. Potrzeba dokonania takiej zmiany wynikała – zdaniem
Odwołującego – z udzielonych wyjaśnień do SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że nawet
przyjmując błędne zrozumienie tych wyjaśnień przez wykonawcę, błąd ten miał charakter
nieistotnej omyłki i powinien być przez Zamawiającego poprawiony.
Reasumując należy stwierdzić, że dokonując czynności oceny ofert Zamawiający miał nie
tylko prawo, ale i obowiązek poprawić rozbieżności w opisach tych pozycji, które nie
odpowiadały opisom z przedmiaru robót, a dopiero w sytuacji braku zgody odrzucić ofertę.
Dokonania tej czynności bez uprzedniego poprawienia oferty stanowiło naruszenie
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mające wpływ na wynik
postępowania. Niezasadna była również decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
z powodu nieuwzględnienia w kosztorysie wyjaśnień do SIWZ w sytuacji, gdy wyjaśnienia te
nie wskazywały jasno i precyzyjnie zakresu wymaganych zmian. Zamawiający nie ma
podstaw wymagać od wykonawców zmian, których nie nakazał wprost udzielając wyjaśnień
do SIWZ, w szczególności nie może domagać się dokonania wyceny dodatkowych pozycji
kosztorysu, a ofertę niezawierającą tej wyceny powinien uznać za zgodną ze specyfikacją.
Izba nie oceniała natomiast podniesionej w odwołaniu kwestii naruszenia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że zarzut ten nie został podniesiony w terminie na
wnoszenie środków ochrony prawnej w odniesieniu do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………
WYROK
z dnia 27 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ALFA – DACH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane, 50-512 Wrocław,
ul. Tarnogajska 14 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we Wrocławiu, 50-983
Wrocław, ul. Januszowicka 48
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Inspekcję Weterynaryjną – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii we Wrocławiu, 50-983 Wrocław, ul. Januszowicka 48
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ALFA – DACH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane,
50-512 Wrocław, ul. Tarnogajska 14,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Inspekcję Weterynaryjną – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii we Wrocławiu, 50-983 Wrocław, ul. Januszowicka 48 na rzecz
ALFA – DACH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane, 50-512 Wrocław,
ul. Tarnogajska 14 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 1459/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we
Wrocławiu – prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na Roboty budowlane
polegające na rozbudowie budynku lecznictwo-biurowego na cele laboratoryjne Zakładu
Higieny Weterynaryjnej we Wrocławiu.
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawca – Przedsiębiorstwo Budowlane „Alfa-Dach” Sp. z o.o. –
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty ww.
wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust.3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta podlega odrzuceniu
jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z powodu błędów
popełnionych w kosztorysach ofertowych.
Zamawiający stwierdził niezgodności w zakresie opisów pozycji kosztorysowych w niżej
wymienionych kosztorysach:
1. Architektura – pozycje: 13 d.2, 20 d.4, 61 d.8,
2. Konstrukcja – pozycja 83 d.1.6,
3. Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne – pozycje: 23 d.1, 32 d.1, od 34 d.1
do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57 d.1, 82 d.2, 111 d.4, 126 d.5.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że w ofercie Odwołującego w niżej wymienionych
kosztorysach pominięto wycenę następujących pozycji:
1. Instalacja wewnętrzna wodno-kanalizacyjna – pozycje: 48 d.3 i 51 d.3,
2. Kosztorys uzupełniający – montaż z podłączeniem na gotowym podłożu opraw
świetlówkowych przykręcanych.
Odwołujący zaprzecza, jakoby różnice między opisami z przedmiaru robót a kosztorysami
ofertowymi stanowiły niezgodności oferty z treścią SIWZ stanowiące podstawę odrzucenia
oferty. Podnosi, że przygotował ofertę zgodnie z przedmiarem robót i oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w wyjaśnieniach do SIWZ.
Pozycje 83 d.1.6 w kosztorysie Konstrukcja, 23 d.1, 32 d.1, 82 d.2 i 126 d.5 w kosztorysie
Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne, mimo różnic w opisie są – zdaniem
Odwołującego – zgodne z wymaganiami Zamawiającego, gdyż podstawą wyceny był ten
sam KNR, którym posłużył się Zamawiający w przedmiarze robót.
Ponadto Odwołujący twierdzi, że nie dokonał zmian w opisach pozycji: 13 d.2, 20 d.4 i 61 d.8
w kosztorysie Architektura, od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57
d.1 w kosztorysie Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne, ponieważ – wbrew
twierdzeniom Zamawiającego – konieczność dokonania takich zmian nie wynikała
z odpowiedzi na pytania wykonawców do specyfikacji.
W odniesieniu do pozycji 111 d.4 w kosztorysie Instalacje elektryczne i teletechniczne
wewnętrzne, Odwołujący podnosi, iż mimo nieużycia w opisie panelu określenia
„niezaładowany”, opis wskazuje, że zostanie użyte urządzenie co najmniej wymagane przez
Zamawiającego bądź lepsze.
Odnosząc się do stwierdzonych przez Zamawiającego braków wyceny, Odwołujący podnosi,
że pozycje 48 d.3 oraz 51 d.3 zostały wycenione w kosztorysie uzupełniającym, nie została
więc pominięta pozycja kosztorysowa. Natomiast zarzut pominięcia wyceny montaż
z podłączeniem na gotowym podłożu opraw świetlówkowych przykręcanych jest, zdaniem
Odwołującego niesłuszny, gdyż konieczność dokonania tej wyceny – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – nie wynikała z wyjaśnień do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli przyjąć, że złożona oferta zawiera błędy co do formy
sporządzenia kosztorysów bądź drobne odstępstwa od treści specyfikacji, powinny one
zostać przez Zamawiającego poprawione, nie zaś stanowić podstawę odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz przeprowadzenie
ponownej oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego oraz biorąc pod
uwagę stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt X Opis sposobu obliczenia ceny)
Zamawiający postanowił, że wykonawcy ustalają cenę przedmiotu zamówienia na podstawie
sporządzonego przez siebie kosztorysu ofertowego. Kosztorys należy sporządzić
z podziałem na branże, z zachowaniem układu oraz treści pozycji znajdujących się
w przedmiarze robót dołączonym do specyfikacji. Opisy w pozycjach kosztorysu ofertowego
muszą dokładnie odpowiadać opisom w przedmiarze robót.
Ponadto Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej
wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia w celu prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym kosztów niewykazanych bezpośrednio w kosztorysach ofertowych.
Zgodnie z SIWZ opisy pozycji oraz ilości i jednostki miar podawane przez wykonawcę
w kosztorysie ofertowym muszą być zgodne z opisami, ilościami i jednostkami miar
w przedmiarze robót, które wykonawca otrzymał od Zamawiającego. Zamawiający dopuścił
stosowanie dowolnych podstaw wyceny robót, stanowiąc, że można np. zastosować podane
w przedmiarach normy wg aktualnych Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) lub wyceny
własne.
Odwołujący złożył ofertę, która zawierała niżej opisane odstępstwa w opisach pozycji
kosztorysowych w stosunku do przedmiaru robót:
1. Kosztorys branży Konstrukcja, poz. 83 d.1.6 – zgodnie z przedmiarem robót opis
brzmiał: Montaż konstrukcji wsporczej z elementów o masie 50 kg (stal ocynkowana
i malowana proszkowo), w kosztorysie przyjęto opis Zewnętrzne osłony okien (stal
i blacha ocynkowana malowana proszkowo).
2. Kosztorys branży Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne
Poz. 23 d.1 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Mechaniczne wykonanie
ślepych otworów w płytach GK, w kosztorysie przyjęto opis Mechaniczne wykonanie
ślepych otworów w gipsie lub gazobetonie objętości do 0,25 dm3.
Poz. 32 d.1 - zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż na gotowym podłożu
łączników instalacyjnych podtynkowych w puszce instalacyjnej z podłączeniem,
w kosztorysie przyjęto opis Montaż na gotowym podłożu łączników instalacyjnych
podtynkowych jednobiegunowych, przycisków w puszce instalacyjnej z podłączeniem.
Poz. 82 d.2 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż UPS o masie do 150
kg wraz z konstrukcją i bateriami o mocy 49kVA i podtrzymaniem 15 minut, np. UPS
Greenpower, w kosztorysie przyjęto opis Montaż skrzynek i rozdzielnic skrzynkowych
o masie do 150 kg wraz z konstrukcją i bateriami o mocy 49kVA i podtrzymaniem 15
minut, np. UPS.
Poz. 111 d.4 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż półek – panel
ekranowany 24xRJ45 cat. 6 – niezaładowany, w kosztorysie przyjęto opis Montaż półek
– panel ekranowany 24xRJ45 cat. 6.
Poz. 126 d.5 – zgodnie z przedmiarem robót opis brzmiał: Montaż elementów systemu
telewizji użytkowej – kamera TVU zewnętrzna. Montaż uchwytów lub obudowy
ochronnej, w kosztorysie przyjęto opis Montaż elementów systemu telewizji użytkowej –
kamera TVU zewnętrzna.
Ponadto Odwołujący pozostawił bez zmian, w stosunku do przedmiaru robót, opis
następujących pozycji kosztorysowych: 13 d.2, 20 d.4 i 61 d.8 w kosztorysie branży
Architektura, od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57 d.1
w kosztorysie branży Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne. Zdaniem
Zamawiającego zmiany opisów w ww. pozycjach były konieczne w związku z wyjaśnieniami
udzielonymi do SIWZ.
1. Poz. 13 d. 2 w kosztorysie branży Architektura – zarówno w przedmiarze robót, jak
i w kosztorysie ofertowym opis brzmiał: Profil z blachy tytanowo-cynkowej w rozwinięciu
85 cm – koryto odwodnienia wzdłuż attyki. Konieczność zmiany opisu Zamawiający
wywodzi z odpowiedzi 22 na pytania do SIWZ, w której podał, że Obróbki blacharskie
wykonać należy z blachy powlekanej w kolorze zgodnym z opisem, zatem opis
w kosztorysie powinien brzmieć Profil z blachy powlekanej w rozwinięciu 85 cm – koryto
odwodnienia wzdłuż attyki.
2. Poz. 20 d.4 w kosztorysie branży Architektura – zarówno w przedmiarze robót, jak
i w kosztorysie ofertowym opis brzmiał: Wewnętrzne tynki gipsowe dwuwarstwowe na
ściankach i ścianach. Konieczność zmiany opisu Zamawiający wywodzi z odpowiedzi 47
na pytania do SIWZ, w której podał, że Na ścianach wewnętrznych należy przyjąć tynki
gipsowe dwuwarstwowe gr. 1,5 cm – poz. 20 przedmiaru, zatem opis w kosztorysie
powinien brzmieć Wewnętrzne tynki gipsowe dwuwarstwowe na ściankach i ścianach
o grubości 1,5 cm.
3. Poz. 61 d.8 w kosztorysie branży Architektura – zarówno w przedmiarze robót, jak
i w kosztorysie ofertowym opis brzmiał: Pochwyt na wspornikach. Konieczność zmiany
opisu Zamawiający wywodzi z odpowiedzi 15 na pytania do SIWZ, w której podał, że
Balustrady w klatkach schodowych, systemowe, w całości ze stali nierdzewnej (…),
zatem opis w kosztorysie powinien brzmieć Pochwyt na wspornikach ze stali
nierdzewnej.
4. Poz. od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1 i od 54 d.1 do 57 d.1 – opisy
w kosztorysach odpowiadają treści opisów w przedmiarze robót. Konieczność zmiany
opisu Zamawiający wywodzi z odpowiedzi 39 na pytania do SIWZ, w której na prośbę
wykonawcy o ujednolicenie rodzajów opraw oświetleniowych w przedmiarze i projekcie
przedstawił (jako załącznik Nr 1 do odpowiedzi) skorygowane zestawienie opraw
świetlówkowych. W zestawieniu tym Zamawiający podał przykładowe oprawy.
Odpowiedź Zamawiającego nie zawiera informacji o konieczności uzupełnienia
kosztorysu o oprawy podane w zestawieniu. Zamawiający stwierdził, że każdy z opisów
w ww. pozycjach, dotyczących montażu z podłączeniem na gotowym podłożu opraw
świetlówkowych powinien być uzupełniony o nazwę oprawy podaną w zestawieniu.
Za niezgodność oferty z treścią SIWZ Zamawiający uznał również brak wyceny
w kosztorysie uzupełniającym pozycji: Montażu z podłączeniem na gotowym podłożu opraw
świetlówkowych przykręcanych, np. oprawa RN BAP 2x35W EVG IP54 atest higieniczny
(klosz szyba hartowana plus raster paraboliczny darklight) z modułem awaryjnym w ilości
szt. 1. Konieczność wprowadzenia tej pozycji i jej wyceny Zamawiający wywodzi
z odpowiedzi Nr 39 na pytania do SIWZ, twierdząc, że wraz z tą odpowiedzią przekazano
wykonawcom zestawienie ilościowe opraw oświetleniowych, w związku z tym w kosztorysie
należało uwzględnić wszystkie oprawy oświetleniowe wymienione w tym zestawieniu.
Dodatkowo dwie pozycje kosztorysie branży Instalacje wodno-kanalizacyjne, opisane przez
Zamawiającego następująco: 48 d.3 Wywóz samochodami samowyładowczymi, ziemia,
dodatek za każdy następny 1 km – analogia dostawa piasku oraz 51 d.3 Wywóz
samochodami samowyładowczymi, ziemia, dodatek za każdy następny 1 km nie zostały
w kosztorysie wycenione (wpisano „0”). Odwołujący, powołując się na odpowiedź 40
Zamawiającego (Wykonawca powinien przewidzieć piasek do zasypki), ww. pozycje ujął
w kosztorysie uzupełniającym – poz. 10 d.1 Dowóz piasku do zasypek. Natomiast zdaniem
Zamawiającego odpowiedź 40 dotyczyła obsypania fundamentów budynku, czyli robót
wycenianych zgodnie z przedmiarem robót w kosztorysie branży Konstrukcja, nie należało
zatem zmieniać pozycji w kosztorysie branży Instalacje wodno-kanalizacyjne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem w sytuacji uwzględnienia odwołania
Odwołujący może uzyskać zamówienia.
Rozpoznając merytorycznie zarzuty odwołania, Izba odręnie oceniła niezgodności
polegające na przyjęciu innych opisów pozycji kosztorysowych niż opisy użyte
w przedmiarze robót oraz niezgodności dotyczące podnoszonego przez Zamawiającego
nieuwzględnienia treści wyjaśnień udzielonych w związku z pytaniami wykonawców
dotyczącymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do pierwszej grupy stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności
bezsporne jest, że w kosztorysach ofertowych Odwołującego wystąpiły różnice opisów
poszczególnych pozycji w stosunku do opisów przyjętych przez Zamawiającego
w przedmiarze robót. Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było, czy niezgodności te
uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego, czy też powinny zostać poprawione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako omyłki polegające na niezgodności oferty
z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu, czynność poprawienia niezgodności
dokonywana jest w sytuacji wystąpienia łącznie dwóch przesłanek – niezgodność oferty
z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki i nie może powodować istotnych zmian w treści
oferty. Podkreślić należy, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia
niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań
Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
W niniejszej sprawie, zdaniem Izby, wystąpiły obie przesłanki uzasadniające poprawienie
niezgodności oferty z treścią specyfikacji. Różnice w opisach poszczególnych pozycji
kosztorysowych nie mają bowiem istotnego znaczenia dla treści oferty, a ich wystąpienie ma
charakter omyłki.
Jak podkreślił Odwołujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, treść opisów
pozycji kosztorysowych została narzucona automatycznie po wybraniu numeru KNR przez
program do kosztorysowania, którym posłużył się wykonawca. Różnice w opisach były
następnie korygowane w celu nadania im treści takiej, jaką zamieścił Zamawiający
w przedmiarze robót, jednak na skutek przeoczenia w kilku pozycjach kosztorysu nie zostały
usunięte. Natomiast różnicę w treści opisu pozycji 111 d.4 kosztorysu branży Instalacje
elektryczne i teletechniczne wewnętrzne należy uznać za wynikającą z niejasności
określenia, którym posłużył się Zamawiający w przedmiarze robót. Zatem stwierdzone
niezgodności w tych pozycjach kosztorysu były wynikiem omyłki, nie zaś zamierzonego
działania wykonawcy, zmierzającego do zaoferowania robót niespełniających oczekiwań
Zamawiającego.
Jednocześnie niezgodności te nie miały istotnego znaczenia dla treści oferty. W pozycjach:
83 d.1.6 kosztorysu branży Konstrukcja oraz 23 d.1, 32 d.1, 82 d.2, 111 d.4 i 126 d.5
kosztorysu branży Instalacje elektryczne i teletechniczne wewnętrzne, mimo wystąpienia
różnic w opisach wycenione zostały roboty o tym samym numerze KNR, nie zaś roboty inne
niż oczekiwał Zamawiający. Przykładowo, robót polegających na mechanicznym wykonaniu
ślepych otworów w gipsie lub gazobetonie objętości do 0,25 dm3 nie można uznać za istotnie
różniące się od robót polegających mechanicznym wykonaniu ślepych otworów w płytach
GK. Niezgodność dotyczy raczej formy (sposobu opisu), niż treści kosztorysu, w praktyce
bowiem – jak podniósł Odwołujący – są to te same roboty, ponieważ wykonanie otworów
w gipsie obejmuje również płyty gipsowo-kartonowe. Analogicznie należy ocenić
niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów – mimo posłużenia się innym opisem nie
są to różnice istotne, a wyceniony został przedmiot i zakres robót wymagany przez
Zamawiającego. Zauważyć przy tym należy, że wszystkie analizowane niezgodności
wystąpiły w kosztorysie, tj. dokumencie służącym wycenie robót, wykonawca natomiast
związany jest również dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi wykonania
i odbioru robót, szczegółowo określającymi wymagania Zamawiającego. Różnice te, mimo
że zakazane przez Zamawiającego, nie uprawniają do wniosku o istotnej niezgodności oferty
z treścią SIWZ i niemożliwości ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego i dokonał odrzucenia oferty. Dla oceny
możliwości dokonania poprawek w ofercie Odwołującego ważny jest również fakt, że
poprawienie oferty w powyższym zakresie nie wymagało istotnej ingerencji Zamawiającego
w jej treść ani konsultacji z wykonawcą. Poprawki mogły być dokonane wyłącznie na
podstawie wiedzy, którą posiadał Zamawiający, zmieniając ofertę jedynie w niewielkim
stopniu, niemającym znaczenia dla zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Ponadto, nawet
nie mając pewności co do charakteru niezgodności i zamierzeń wykonawcy Zamawiający
miał możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą o wymaganiami SIWZ,
poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę
czynność byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca
nie chciał lub nie mógł wykonać robót zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, nie zgodziłby
się na poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby przesłanka odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W odniesieniu do niezgodności polegających na nieuwzględnieniu przy sporządzaniu
kosztorysów odpowiedzi na pytania do SIWZ, rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy
udzielone wyjaśnienia obligowały wykonawców do wprowadzenia w kosztorysach takich
zmian, jakie podniósł Zamawiający. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te zostały uwzględnione
w takim stopniu, w jakim konieczność ta wynikała wprost z ich treści. Odwołujący dokonał
zmian w opisach tych pozycji, których dotyczyły pytania wykonawców i udzielone przez
Zamawiającego odpowiedzi, co należy uznać za prawidłowe. Jak podkreślił Odwołujący na
rozprawie, obowiązek wykonania obróbek z blachy powlekanej został ujęty w pozycji 12 d2,
ponieważ tej pozycji, nie zaś pozycji 13 d2 dotyczyła odpowiedź Zamawiającego. Podobnie
opis dotyczący wykonania balustrad ze stali nierdzewnej został uzupełniony w pozycji 60 d8,
a nie 61 d8, której odpowiedź Zamawiającego nie dotyczyła. Z odpowiedzi Zamawiającego
nie wynikała również konieczność uzupełniania opisu pozycji 20 d.4 kosztorysu branży
architektura, w wyjaśnieniach bowiem Zamawiający doprecyzował jedynie grubość tynków,
która nie została podana również w przedmiarze robót, a jedynie w dokumentacji projektowej
i następnie skorygowana.
Odnosząc się natomiast do nieuwzględnienia treści odpowiedzi Nr 39 na pytania do SIWZ,
w ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący na jej podstawie winien
wprowadzić do kosztorysu zmiany w pozycjach od 34 d.1 do 43 d.1 oraz od 45 d.1 do 51 d.1
i od 54 d.1 do 57 d.1. Odpowiedź ta dotyczyła wniosku wykonawcy o ujednolicenie rodzajów
opraw oświetleniowych w przedmiarze i projekcie i polegała na przekazaniu wykonawcom
zestawienia tych opraw, bez jakichkolwiek wytycznych i wyjaśnień co do sposobu ich ujęcia
w ofercie. Wykonawcy nie tylko nie zostali wprost zobowiązani do wprowadzenia zmian
w kosztorysach, ale nie mieli również informacji niezbędnych modyfikacji wcześniej
ustalonych opisów, tj. wiedzy, które oprawy z zestawienia przyporządkować do których
pozycji przedmiaru. Z tych samych względów za nieuzasadniony należy uznać zarzut
Zamawiającego dotyczący nieujęcia w kosztorysie uzupełniającym pozycji dotyczącej
montażu z podłączeniem opraw świetlówkowych przykręcanych.
Zatem Odwołujący sporządził ofertę z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego na
pytania do specyfikacji, w takim zakresie, w jakim odpowiedzi te wprost wyrażały
oczekiwania Zamawiającego. Stwierdzone przez Zamawiającego niezmodyfikowanie
kosztorysów w ww. pozycjach nie jest – w ocenie Izby – uzasadnione i nie mogło stanowić
podstawy odrzucenia oferty. Wyjaśnienia te nie wskazywały, w jakich pozycjach powinna
nastąpić zmiana. Wykonawcy nie może obciążać obowiązek dokonywania interpretacji
wyjaśnień Zamawiającego do SIWZ, w których nie został jasno sformułowany sposób ich
uwzględnienia przy sporządzaniu oferty. Konieczność zmiany musi, zdaniem Izby, wynikać
z wyjaśnień wprost, nie zaś w sposób dorozumiany, a wyjaśnienia powinny przekazywać
wszelkie informacje niezbędne do modyfikacji dokumentacji.
W odniesieniu do niewycenienia dwóch pozycji w branży instalacje wodno – kanalizacyjne
zauważyć należy, że nie zostały one całkowicie pominięte w kosztorysach, a jedynie ich
wycena została przeniesiona z kosztorysu branży instalacje wodno – kanalizacyjne do
kosztorysu uzupełniającego. Potrzeba dokonania takiej zmiany wynikała – zdaniem
Odwołującego – z udzielonych wyjaśnień do SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że nawet
przyjmując błędne zrozumienie tych wyjaśnień przez wykonawcę, błąd ten miał charakter
nieistotnej omyłki i powinien być przez Zamawiającego poprawiony.
Reasumując należy stwierdzić, że dokonując czynności oceny ofert Zamawiający miał nie
tylko prawo, ale i obowiązek poprawić rozbieżności w opisach tych pozycji, które nie
odpowiadały opisom z przedmiaru robót, a dopiero w sytuacji braku zgody odrzucić ofertę.
Dokonania tej czynności bez uprzedniego poprawienia oferty stanowiło naruszenie
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mające wpływ na wynik
postępowania. Niezasadna była również decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
z powodu nieuwzględnienia w kosztorysie wyjaśnień do SIWZ w sytuacji, gdy wyjaśnienia te
nie wskazywały jasno i precyzyjnie zakresu wymaganych zmian. Zamawiający nie ma
podstaw wymagać od wykonawców zmian, których nie nakazał wprost udzielając wyjaśnień
do SIWZ, w szczególności nie może domagać się dokonania wyceny dodatkowych pozycji
kosztorysu, a ofertę niezawierającą tej wyceny powinien uznać za zgodną ze specyfikacją.
Izba nie oceniała natomiast podniesionej w odwołaniu kwestii naruszenia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że zarzut ten nie został podniesiony w terminie na
wnoszenie środków ochrony prawnej w odniesieniu do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………