KIO 1483/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1483/10
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 lipca 2010 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57 (adres do korespondencji: 02-091 Warszawa, ul. świrki i Wigury 31)
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A.
w Krakowie, 31-060 Kraków, ul. Wawrzyńca 13 (adres do korespondencji: 30-347 Kraków,
ul. Jana Brożka 3)
przy udziale wykonawcy BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/5 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Skład orzekający Izby:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1483/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Kompleksową obsługę bankową wraz
z kredytem obrotowym w rachunku bieżącym dla MPK S.A. w Krakowie na lata 2010-2015.
W dniu 15 lipca 2010 r. wykonawca – Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający dokonał wybory oferty BRE Bank S.A., mimo że zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jej złożenie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, a BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
BRE Bank zaoferował cenę ryczałtową za jeden miesiąc realizacji zamówienia w wysokości
0,01 zł, co daje 0,60 zł za cały okres realizacji zamówienia. Z porównania ceny ww. oferty do
wartości szacunkowej zamówienia, określonej na kwotę 2.580.000 zł, oraz cen pozostałych
dwóch ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (wynoszących 1.470.000 zł oraz
2.070.000 zł) Odwołujący wywodzi, iż jest to rażąco niska cena w rozumieniu przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. O rażąco niskiej cenie
świadczy – zdaniem Odwołującego – również fakt, że cena oferty jest wielokrotnie niższa niż
kwota, od której powstaje obowiązek stosowania ustawy Pzp, tj. od wartości 14 tys. euro.
Ponadto Odwołujący podnosi, że BRE Bank złożył nieprawdziwą informację, iż wartość
odsetek, prowizji, opłat i innych podobnych kosztów usług finansowych, które zgodnie z art.
34 ust. 4 stanowią o wartości zamówienia, w jego ofercie stanowi jeden grosz miesięcznie,
a informacja ta, doprowadzając do wyboru oferty BRE Banku wywarła wpływ na wynik
postępowania.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez BRE Bank na wezwanie Zamawiającego
były ogólnikowe i niewystarczające, nie dowodzą bowiem, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska, a przedstawione w tych wyjaśnieniach czynniki mające wpływ na cenę oferty,
nie mają charakteru zindywidualizowanego i zobiektywizowanego, tj. nie dotyczą
specyficznych cech wykonawcy, które umożliwiają wykonanie zamówienia za cenę niższą od
cen zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Odwołujący twierdzi,
iż złożone przez BRE Bank wyjaśnienia jedynie w punkcie 3 mają charakter
zindywidualizowany, zaś w pozostałym zakresie wskazują na czynniki, na które może
powołać się każdy z Wykonawców, są zatem bezprzedmiotowe i niewystarczające.
Odnosząc się do powołanego w wyjaśnieniach czynnika mającego wpływ na cenę oferty,
którym jest obrót środkami finansowymi znajdującymi się na rachunku Zamawiającego,
Odwołujący podnosi, że chociaż bank, dokonując obrotu środkami finansowymi właściciela
rachunku, generuje zysk, to przedmiot zamówienia nie zapewnia prawa do dysponowania
tymi środkami. Zamawiający ma prawo przenosić w sposób dowolny te środki na inne
rachunki bankowe, a więc prawo do obrotu jego środkami nie może być traktowane jako
wynagrodzenie, nie może również stanowić podstawy do kalkulowania wysokości
wynagrodzenia. Odwołując się do definicji ceny określonej w ustawie o cenach, Odwołujący
wskazuje, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, z uwzględnieniem podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Zgodnie z tą definicją cena oferty BRE Bank to
jedynie 60 groszy i ta kwota powinna być brana pod uwagę przy ocenie, czy wystąpiły
przesłanki odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla, że każdy z wykonawców, w razie
podpisania umowy o realizację zamówienia, będzie czerpał korzyści z obrotu środkami
finansowymi Zamawiającego, zatem ceny ofert pozostałych wykonawców uwzględniają tę
okoliczność, a mimo wszystko są dużo wyższe.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji cena usługi
nie może być niższa od kosztów własnych usługodawcy. Cena ofertowa może być
pomniejszona tylko o kwotę wynikającą z redukcji kosztów realizacji usługi (np. ze względu
na nowoczesny system informatyczny zmniejszający udział pracowników przy czynnościach
związanych z realizacją usługi bankowej), nie zaś ze względu na korzyści finansowe banku
związane z wykorzystaniem środków finansowych jego klienta. Złożenie oferty przez BRE
Bank z zaproponowaną ceną stanowi – zdaniem Odwołującego – czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem koszty nie będą pokrywane z wynagrodzenia
wykonawcy. Odwołujący podnosi, że złożenie tej oferty wyczerpuje pozostałe konstytutywne
elementy czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: jest niezgodne z prawem (podaje informacje
nieprawdziwe i stanowi ofertę z ceną rażąco niską, a więc narusza przepisy Pzp)
i jednocześnie narusza interes przedsiębiorcy (w tym przypadku Odwołującego)
uniemożliwiając mu przy działaniu zgodnym z prawem uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego niewystarczający jest również przedstawiony w wyjaśnieniach
argument o zrekompensowaniu kosztów w związku z odbiorem bilonu od Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że BRE Bank nie ma możliwości zagospodarowania środków
finansowych w bilonie, których wysokość, wg odpowiedzi Zamawiającego, będzie wynosić
ok. 8 mln zł miesięcznie, a transport bilonu do innych podmiotów będzie stanowić znaczne
obciążenie, a nie rekompensatę kosztów realizacji zamówienia. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia BRE Banku nie wskazały w jakim stopniu omawiany czynnik
wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz nie zawierały szczegółowych wyliczeń, co potwierdza
tezę, że były ogólnikowe i niewystarczające.
W odniesieniu do wskazanego w wyjaśnienia modelu kosztowego, Odwołujący podnosi, że
BRE Bank nie przedstawił w jakim stopniu model ten wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz
nie poparł swojej tezy żadnymi dowodami. Zdaniem Odwołującego już jeden z elementów
ponoszonych kosztów – koszty ponoszone na opłaty interchange – są o wiele wyższe od
wynagrodzenia, które w przypadku zawarcia umowy otrzymywałby BRE Bank i mogą
wynosić ok. 21 tys. zł miesięcznie.
Wskazana w wyjaśnieniach chęć pozyskania prestiżowego klienta nie jest również, w ocenie
Odwołującego, argumentem przekonującym o niewystąpieniu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podnosi, że realizacja tego celu poprzez złożenie oferty o cenie niższej od
kosztów własnych stanowi działanie naruszające art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej, wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, odrzucenia jego oferty
oraz dokonania ponownej oceny ofert.
W dniu 19 lipca 2010 r. BRE Bank zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że
przygotowując ofertę nie ograniczył się do informacji wynikających z SIWZ, ale uwzględnił
również istotne skutki, związane z uzyskaniem przez Zamawiającego – w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – krótkoterminowego
kredytu pomostowego z przeznaczeniem na finansowanie zadań realizowanych w ramach
projektu UE pn. „Zintegrowany transport publiczny w aglomeracji krakowskiej - etap II”.
Wskazał, że duże znaczenie – przy ostatecznej kalkulacji ceny – miały dla BRE Banku także
informacje, jakich Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym
dotyczące średniomiesięcznej wysokości sald środków pieniężnych na wszystkich swoich
rachunkach (tj. na rachunku bieżącym, rachunkach pomocniczych i rachunkach specjalnych,
które wynoszą odpowiednio: 2 mln zł, 500 tys. zł i 100 tys. zł).
Zdaniem Przystępującego, trudno stwierdzić, czy każdy z konkurentów BRE Bank uwzględnił
skalę obrotu środkami finansowymi w pełnym zakresie i przypisał jej tak istotne znaczenie
i skutki z tym związane, jak właśnie BRE Bank.
Przystępujący wskazał, że oprócz obrotu środkami finansowymi, istotne znaczenie przy
szacowaniu spodziewanego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia BRE Bank
upatruje w wypracowanym przez siebie modelu kosztowym, polegającym na relacjach
z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczania gotówki oraz realizacji obrotu poprzez
terminale kartami płatniczymi. Przystępujący podniósł również, że na kalkulację ceny oferty
miał wpływ fakt, iż ilość bilonu odbierana od Zamawiającego będzie dawała bankowi
przychód na poziomie 160 tys. zł miesięcznie. Za istotny czynnik cenotwórczy Przystępujący
przyjął także stosowane przez niego rozwiązania techniczne, w szczególności moduły
dostępne w bankowości elektronicznej, gdzie klient BRE Banku sam zarządza gotówką bez
konieczności manualnej pracy pracownika banku, całość obsługi Banku jest
zautomatyzowana do tego stopnia, że nie wymaga to pracy osób ze strony banku.
Przystępujący wskazał na możliwość „przekalkulowania" cen przez pozostałych oferentów,
którzy nie dostrzegli spodziewanych korzyści, w związku z realizacją zamówienia, które
z powodzeniem i bez żadnego ryzyka przewyższą poniesione koszty. Zdaniem
Przystępującego nie można również wykluczyć błędu w oszacowaniu wartości zamówienia,
spowodowanego istotną zmianą zwyczajów rynkowych, w tym wzrostem konkurencji na
rynku usług bankowych, zwłaszcza profilowanych dla jednostek sektora finansów
publicznych.
Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że realizacja przedmiotowego zamówienia
jest realna za zaoferowaną cenę w taki sposób, że nie tylko nie będzie łączyła się z ryzykiem
poniesienia straty przez BRE Bank, ale – wobec skali zamówienia i statusu Zamawiającego
będzie generowała zysk.
Przystępujący podnosi, że obecnie powszechnym zjawiskiem jest to, że najbardziej
atrakcyjne warunki składają miastom te banki, którym zależy na zwiększeniu udziału w rynku
albo rozpoczęciu finansowania samorządu.
Sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza – zdaniem Przystępującego – do
zakwalifikowania złożonej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest
wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu.
Ustalenie nawet, iż została zaoferowana cena, która nie pokrywa kosztów wykonania robót,
nie jest wystarczającą przesłanką do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Odmiennie
niż ma to miejsce w przypadku ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, na etapie
badania ofert to nie wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż oferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 Pzp nie
mogą być przesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby, że zostały złożone
w innym celu.
Przystępujący zaznaczył, że przy uwzględnieniu rodzaju, charakteru i skali usług oraz
eliminacji ryzyka wynikającej ze statusu Zamawiającego, aktualnie banki decydują się nie
pobierać od klientów opłat za prowadzenie rachunków lub pobierać bardzo małą kwotę.
Prestiż klienta zasygnalizowany został w złożonych przez BRE Bank wyjaśnieniach,
w kontekście realizowania przez niego dużych projektów, w tym finansowanych ze środków
UE, których rozliczanie przyniesie dodatkowe korzyści dla Banku.
Przystępujący podniósł również, że szczegółowość złożonych wyjaśnień ograniczona jest nie
tylko tajemnicą przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim tajemnicą bankową. W związku
z notoryjnością faktu takiego ograniczenia BRE Bank nie był zobowiązany do wykazywania
rzetelności prowadzenia własnych wyliczeń zysków i strat związanych z realizacją
zamówienia. Wymagania dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień, w zakresie kalkulacji
ceny zawartej w ofercie ww. trybie, ograniczane są bowiem nie tylko rodzajem zamówienia,
ale także powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe.
Ponadto Przystępujący zaprzeczył, jakoby złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje
stanowiące podstawę do wykluczenia oraz wskazał, że powyższy zarzut Odwołującego nie
został poparty jakimikolwiek dowodami.
W dniu 28 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której poinformował,
iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje otwarcie i prowadzenie rachunków
gromadzących wpływy, jak i realizujących wydatki, w zakresie:
1. prowadzenia rachunku bieżącego, rachunków pomocniczych oraz rachunków
specjalnych i celowych, w tym rachunków związanych z rozliczeniem środków
otrzymanych z funduszy Unii Europejskiej,
2. realizacji wszystkich operacji bezgotówkowych,
3. przyjmowania wpłat i dokonywania wypłat gotówkowych,
4. realizacji obrotu w walucie obcej,
5. inkasa gotówki z punktów sprzedaży biletów okresowych oraz kasy głównej,
6. realizacji obrotu kartami płatniczymi w urządzeniach zamontowanych w punktach
sprzedaży biletów okresowych i automatach Krakowskiej Karty Miejskiej,
7. wydawania opinii bankowych i zaświadczeń oraz potwierdzanie autentyczności
podpisów.
Wg SIWZ wykonawca w ramach umowy zobowiązany będzie m.in.: świadczyć usługę Home-
banking, odbierać i transportować gotówkę ze wskazanych przez Zamawiającego miejsc,
umożliwiać lokowanie środków na innych lokatach wg wynegocjowanych stawek (przy czym
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość lokowania wolnych środków w innych bankach
w zależności od oferowanego oprocentowania), automatycznie lokować wolne środki na
lokatach overnight.
Ponadto, zgodnie z punktem I.2.5 SIWZ, wykonawca zobowiązany będzie udzielać kredytu
w rachunku bieżącym na odrębnym rachunku do wysokości 25 mln zł bez zabezpieczenia.
Warunki udzielenia kredytu, w tym koszt kredytu, będą negocjowane, a umowa zostanie
udzielona jako zamówienie uzupełniające w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązał wykonawców (Pkt X SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny) do
podania w ofercie ceny świadczenia usługi bankowej poprzez wskazanie ceny ryczałtowej za
jeden miesiąc oraz ceny za cały okres realizacji zamówienia, tj. 60 miesięcy, obliczonej
poprzez pomnożenie ceny za 1 miesiąc x 60. Zamawiający nie wymagał podania
poszczególnych składników ceny ani cen za poszczególne usługi, wskazał natomiast, że
w cenie należy uwzględnić wszystkie koszty wynikające z wymagań określonych w SIWZ.
Jako jedyne kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium ceny.
Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i uzupełniającego ustalona została w dniu
7 maja 2010 r. na kwotę 3.870.000 zł (w tym wartość zamówienia podstawowego –
2.580.000 zł) na podstawie zamówień udzielonych na obsługę bankową w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanego średniorocznego wskaźnika cen towarów
i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego zakresu. Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego wynosi
2.580.000 zł.
Szczegółowe informacje istotne dla realizacji zamówienia i kalkulacji ceny Zamawiający
zamieścił w SIWZ oraz przekazał wykonawcom udzielając odpowiedzi na ich pytania.
Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w SIWZ, obroty miesięczne wynikające z wpływów
na rachunek bankowy wynoszą ponad 35 mln zł, w tym z tytułu wpłat gotówkowych 10 mln
zł. Zamawiający przewidział obsługę od 4 do 10 rachunków bieżących i 2 rachunków
walutowych. W SIWZ Zamawiający zamieścił również inne informacje istotne dla realizacji
zamówienia, m.in. o liczbie transakcji gotówkowych i bezgotówkowych, kart kredytowych itp.
W odpowiedział na pytania wykonawców Zamawiający poinformował m.in., że prowizje za
transakcje dokonywane kartami płatniczymi i kredytowymi należy wliczyć w cenę ryczałtową
świadczenia usługi bankowej oraz że prognozowana średnia miesięczna wysokość środków
pieniężnych w złotych oraz w walucie obcej, inwestowanych w lokaty overnight wynosi ok.
300 tys. zł, natomiast w lokaty terminowe inne niż overnight – między 1 mln zł a 2 mln zł.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty: oferta Przystępującego z ceną za realizację
zamówienia podstawowego 0,60 zł, oferta Odwołującego z ceną 1.470.000,00 zł oraz oferta
Raiffeisen Bank Polska S.A. na kwotę 2.070.000 zł.
W dniu 25 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał BRE Bank, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w terminie do dnia 30 czerwca 2010 r.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
poinformował, że na skalkulowanie ceny miały wpływ następujące czynniki:
1. Obrót środkami finansowymi na rachunkach i depozytach, który jest głównym źródłem
dochodów podmiotów sektora bankowego – BRE Bank powołał się na informacji
uzyskane od Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do SIWZ dotyczące liczby
wykonywanych przelewów krajowych i zagranicznych oraz wysokości salda na
wszystkich rachunkach bankowych, co pozwalało na odpowiednie skalkulowanie
ceny;
2. Odbieranie od Zamawiającego bilonu, co jest bardzo ważnym czynnikiem
rekompensującym ponoszone koszty – zdaniem wykonawcy duża ilość odbieranego
bilonu (ok. 50% wpłat gotówkowych) ograniczy koszty związane z pozyskaniem go
z innych źródeł, co pozwoli pokryć koszty dotyczące bieżącej obsługi rachunków
Zamawiającego oraz wykonywaniem takich czynności, jak przelewy, realizacja obrotu
gotówkowego i bezgotówkowego poprzez terminale kart płatniczych i wygeneruje
odpowiedni przychód. Wykonawca wyjaśnił również, że koszty prowadzenia
rachunków czy przetwarzania transakcji przy posiadaniu zaawansowanej
infrastruktury technicznej są prawie marginalne.
3. Wypracowany przez BRE Bank model kosztowy, na który znaczący wpływ mają
relacje z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczenia gotówki oraz realizacji
obrotu poprzez kartami płatniczymi.
4. Prestiż związany z obsługą jednej z największych spółek komunikacyjnych w Polsce,
realizującej duże projekty współfinansowane ze środków Unii Europejskiej,
a rozliczenia dokonywane przez rachunki w banku prowadzącym bieżącą obsługę
przyniosą dodatkowe korzyści.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru oferty BRE
Bank jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, ponieważ ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniósłby szkodę. Ponadto Izba stwierdziła, że BRE Bank – który w ustawowym terminie
zgłosił przystąpienie do postępowania – posiada interes prawny w rozstrzygnięciu przetargu
na korzyść Zamawiającego ze względu na fakt, że oddalenie odwołania skutkować będzie
otrzymaniem przez tego wykonawcę zamówienia i dopuściła ww. Wykonawcę do
postępowania odwoławczego.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w Odwołaniu Izba
rozpoznała merytorycznie sprawę, zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na
zgłoszenie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut rażąco niskiej ceny
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę, w związku z czym jego oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
odrzuceniu podlega oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a więc pozostaje w rażącej dysproporcji do świadczenia, które oferuje
wykonawca i jest nierealna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem
wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco, a nawet
drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu lub jest symboliczna. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej okoliczności powinna
być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych.
W tym przypadku oceny należało dokonać z uwzględnieniem specyfiki usług bankowych. Są
to bowiem usługi będące szczególnym rodzajem zamówienia, w których przychodów
wykonawcy nie stanowi jedynie jego wynagrodzenie za realizację usługi, jak to ma miejsce
w przypadku robót budowlanych, dostaw czy większości usług.
W świetle art. 725 KC wynagrodzenie z tytułu umowy rachunku bankowego nie należy do
essentialia negotii umowy rachunku bankowego, natomiast zgodnie z art. 726 KC bank może
obracać czasowo wolne środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym, co stanowi
– w zależności od okoliczności – główne lub dodatkowe źródło korzyści wykonawcy. Z tego
względu świadczenie usług bankowych bez pobierania prowizji i opłat lub pobieranie ich
w symbolicznej wysokości jest obecnie powszechnie stosowaną praktyką, nie tylko wobec
klientów indywidualnych, ale przede wszystkim dużych podmiotów, gromadzących na
rachunkach bankowych wysokie kwoty. Podmioty publiczne są dla banków pod tym
względem wyjątkowo atrakcyjnymi klientami ze względu na niskie ryzyko wiążące się z ich
obsługą.
Przy ocenie kwestii rażąco niskiej ceny należy odwołać się do celu, jaki przyświecał
wprowadzeniu do ustawy Pzp regulacji dotyczącej ofert zawierających taką cenę. Celem tym
było wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy chcąc uzyskać zamówienie
oferują nierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie będą w stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny mają więc stanowić
narzędzie ochrony zamawiających przed zawieraniem umów obciążonych dużym ryzykiem
niewykonania.
Przy uwzględnieniu realiów na rynku usług bankowych brak jest podstaw do uznania, iż cena
zaoferowana przez BRE Bank – mimo że jest to cena symboliczna – jest niewiarygodna
i stwarza ryzyko niewywiązania się wykonawcy z przyszłej umowy łączącej go
z Zamawiającym. Również Odwołujący – ani w treści odwołania, ani na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą – nie wskazał na okoliczności, które ze względu na zaoferowaną
cenę mogłyby uniemożliwić realizację zamówienia.
Zaoferowanie przez BRE Bank ceny rażąco niskiej Odwołujący wywodził również z faktu
wyższych kosztów realizacji usługi od określonego w ofercie wynagrodzenia, na dowód
czego wskazał, że wysokość samych opłat interchange, które wykonawca będzie miał
obowiązek ponieść, jest znacznie wyższa od ceny ofertowej. W odniesieniu do powyższej
tezy należy stwierdzić, że skalkulowanie ceny poniżej kosztów nie może być utożsamiane
z rażąco niską ceną, zwłaszcza przy tak specyficznym rodzaju usług, jak obsługa bankowa,
W jej przypadku ponoszone koszty mogą być rekompensowane dodatkowymi korzyściami
ekonomicznymi z innych tytułów, a taka kalkulacja ceny jest odpowiedzią na realia rynkowe
i podyktowana jest racjonalną strategią gospodarczą.
Jeśli zaś chodzi o ocenę ceny ofertowej poprzez jej odniesienie do innych cen, należy
zwrócić uwagę, że zgodnie z przeważającym poglądem doktryny i orzecznictwa, oceniając
kwestię rażąco niskiej ceny należy odnosić się raczej do wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego, niż cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Jednakże, jak
wykazano powyżej, samo zaistnienie rażącej różnicy między wartością zamówienia a ceną
ofertową – co w niniejszym postępowaniu niewątpliwie miało miejsce – bez uwzględnienia
charakteru zamówienia i dotyczących go realiów rynkowych, jest niewystarczające do
uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Należy zwrócić uwagę, że oszacowania wartości zamówienia Zamawiający dokonał, zgodnie
z przepisem art. 34 ust. 1 pkt 1, na podstawie zamówień udzielonych na obsługę bankową
w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanego średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego
zakresu. Ponieważ ostatnia, wygasająca w tym roku umowa na obsługę bankową
Zamawiającego, została zawarta (z Odwołującym) pięć lat temu, należy przyjąć, iż przy
szacowaniu wartości zamówienia uwzględniono koszty obsługi bankowej poniesione
w poprzednim roku na podstawie tej umowy.
Tymczasem sytuacja na rynku usług bankowych ulega zmianom poprzez znaczny wzrost
konkurencji – na co zwraca uwagę Przystępujący. Koszty ponoszone przez Zamawiającego
na podstawie wcześniej zawartej umowy nie mogą raz na zawsze przesądzić o tym, że musi
on zawierać umowy z wykonawcami oferującymi wysokie ceny, tylko dlatego, że – działając
zgodnie z przepisami – oszacował wartość zamówienia na wysoką kwotę. Do takiej sytuacji
prowadziłoby uznanie oferty z ceną stanowiącą znikomy ułamek wartości szacunkowej
zamówienia za ofertę z rażąco niską ceną. Przeczyłoby to naczelnemu celowi systemu
zamówień publicznych, jakim jest uzyskiwanie jak najlepszej jakości zamówienia za jak
najniższą cenę. Nie można więc bezkrytycznie porównywać ceny oferty do wartości
zamówienia, zwłaszcza zamówienia na usługi bankowe. Zauważyć przy tym należy, że
jednostki, które już wcześniej zawarły nieodpłatne lub symbolicznie odpłatne umowy na
usługi bankowe, zawierając obecnie nowe umowy, często nie muszą i nie stosują ustawy
Pzp, ponieważ oszacowana wartość zamówienia nie zobowiązuje do jej stosowania.
Na marginesie warto zauważyć, że należy zachować ostrożność w formułowaniu tezy, iż
zawarcie umowy z jedynie symbolicznym wynagrodzeniem wykonawcy w przypadku usług
bankowych będzie zawsze w ostatecznym rozrachunku korzystne dla zamawiających. Banki
bowiem, chcąc zrekompensować sobie obniżone wynagrodzenie, mogą obniżać
oprocentowanie środków na rachunkach bankowych. Z tego względu zamawiający,
wykazując dbałość o swoją gospodarkę finansową, powinni tak ustalać warunki przyszłego
zamówienia i określać kryteria oceny ofert, aby ustrzec się przed „ukrytymi” kosztami
realizacji umowy. Kwestia ta nie jest jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbę i nie
wpływa na rozstrzygnięcie sprawy.
Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, iż Zamawiający naruszył art. 90 Pzp. Znacząca
różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty stwarza po stronie Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, nie przesądza zaś o zaistnieniu
rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty. Zamawiający wywiązał się z tego
obowiązku, a wykonawca w wyznaczonym terminie przedłożył wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty.
Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie była teza, że wyjaśnienia te nie były
wystarczająco szczegółowe i zindywidualizowane oraz nie udowodniły, że cena ofertowa nie
jest rażąco niska. W odniesieniu do tego zarzutu należy podkreślić, że przepis art. 90 ust. 2,
określający okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, zawiera
jedynie przykładowe, ogólne wytyczne i nie określa poziomu ich szczegółowości. Poziom ten
jest uzależniony od okoliczności konkretnego zamówienia.
Przepis art. 90 nie nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami
określonych dowodów, a contrario nie można uznać, że wyjaśnienia do których nie
załączono dowodów, np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniają do odrzucenia
oferty. Jeśli są to wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące się do konkretnych okoliczności
mających wpływ na kalkulację ceny oferty, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że
cena oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do
uznania, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca wskazał bowiem i opisał konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem
przychodów (dysponowanie środkami zgromadzonymi na rachunkach Zamawiającego) lub
obniżenia kosztów (m.in. odbiór bilonu), co uprawniało Zamawiającego do oceny, że
zaoferowana cena nie stwarza ryzyka związania się umową z wykonawcą, który nie będzie
w stanie zrealizować za nią zamówienia. Nie było – w ocenie Izby – konieczności wskazania
szczegółowych wyliczeń kwot tych przychodów i oszczędności oraz przedstawienia
określonych dowodów potwierdzających ich wysokość, a wystarczyło powołanie się na
okoliczności, które będą ich źródłem. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że wykonawca
dysponował wiedzą o jedynie prognozowanej wysokości środków Zamawiającego i innych
okolicznościach realizacji zamówienia, jego szacunki w tym zakresie z oczywistych powodów
mogą być tylko orientacyjne. Nawet jeśli w rzeczywistości kwoty przychodów i oszczędności
okażą się niższe, to jest to naturalne ryzyko Przystępującego jako przedsiębiorcy i nie może
stanowić podstawy tezy o obowiązku odrzucenia oferty.
W świetle stwierdzenia, że przedłożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były
wystarczające, drugorzędne znaczenie ma ustalenie, czy Przystępujący – jak to podnosił na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą – faktycznie nie mógł przedłożyć
Zamawiającemu szczegółowych danych i wyliczeń, jako chronionych tajemnicą bankową.
2. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że złożenie oferty z tak niską ceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadniający jej odrzucenie. Popełnienia takiego
czynu nie można wywodzić wyłącznie z faktu, że wykonawca zaoferował cenę niższą niż
koszty realizacji usługi, które będzie ponosił. W warunkach konkurencji rynkowej nie można
uznawać, iż taka kalkulacja ceny jest z zasady czynem nieuczciwej konkurencji. Swobodę
ustalania ceny i możliwość jej obniżania należy uznać za jeden z instrumentów konkurencji
rynkowej, a za czyn zabroniony prawem jedynie przy wystąpieniu dodatkowych,
udowodnionych okoliczności. W świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – jak słusznie podniósł Przystępujący – sam fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy
nie będzie pokrywać wszystkich ponoszonych kosztów, nie jest wystarczający do uznania, że
popełniono czyn nieuczciwej konkurencji. Do stwierdzenia popełnienia takiego czynu
niezbędne jest wystąpienie drugiej przesłanki, tj. działania z zamiarem wyeliminowania
z rynku innego przedsiębiorcy (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji), czego Odwołujący nie wykazał. Dowodem takiego zamiaru nie jest z pewnością
złożenie możliwie najtańszej oferty – konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez
nich ofert w celu wygrania postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotą
postępowań o zamówienia publiczne.
3. Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
Odwołujący – na którym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego spoczywał ciężar dowodu – nie
wykazał, aby którakolwiek z przedłożonych w postępowaniu informacji była nieprawdziwa.
W treści odwołania zarzut dotyczył informacji o wysokości odsetek lub opłat składających się
na cenę oferty. Z przyczyn oczywistych nie można tego uznać za nieprawdziwą informację,
wysokość ceny nie może być prawdziwa lub nieprawdziwa, bowiem podlega ona zasadzie
swobodnej kalkulacji dokonywanej przez przedsiębiorcę.
W toku rozprawy Odwołujący skorygował zarzut, podnosząc, że nieprawdziwe były
informacje przedstawione wyjaśnieniach. Do potwierdzenia zarzutu nie jest jednak
wystarczające zakwestionowanie treści wyjaśnień złożonych przez BRE Bank na wezwanie
Zamawiającego. Nawet jeśli przyjąć, że – jak twierdził Odwołujący – BRE Bank uzyska
mniejsze przychody czy oszczędności kosztów z okoliczności opisanych w wyjaśnieniach
(czego jednak nie udowodniono), to jest to ryzyko ekonomiczne Przystępującego jako
przedsiębiorcy, nie zaś nieprawdziwa informacja, która miałaby skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 lipca 2010 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57 (adres do korespondencji: 02-091 Warszawa, ul. świrki i Wigury 31)
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A.
w Krakowie, 31-060 Kraków, ul. Wawrzyńca 13 (adres do korespondencji: 30-347 Kraków,
ul. Jana Brożka 3)
przy udziale wykonawcy BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/5 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Skład orzekający Izby:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1483/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Kompleksową obsługę bankową wraz
z kredytem obrotowym w rachunku bieżącym dla MPK S.A. w Krakowie na lata 2010-2015.
W dniu 15 lipca 2010 r. wykonawca – Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający dokonał wybory oferty BRE Bank S.A., mimo że zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jej złożenie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, a BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
BRE Bank zaoferował cenę ryczałtową za jeden miesiąc realizacji zamówienia w wysokości
0,01 zł, co daje 0,60 zł za cały okres realizacji zamówienia. Z porównania ceny ww. oferty do
wartości szacunkowej zamówienia, określonej na kwotę 2.580.000 zł, oraz cen pozostałych
dwóch ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (wynoszących 1.470.000 zł oraz
2.070.000 zł) Odwołujący wywodzi, iż jest to rażąco niska cena w rozumieniu przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. O rażąco niskiej cenie
świadczy – zdaniem Odwołującego – również fakt, że cena oferty jest wielokrotnie niższa niż
kwota, od której powstaje obowiązek stosowania ustawy Pzp, tj. od wartości 14 tys. euro.
Ponadto Odwołujący podnosi, że BRE Bank złożył nieprawdziwą informację, iż wartość
odsetek, prowizji, opłat i innych podobnych kosztów usług finansowych, które zgodnie z art.
34 ust. 4 stanowią o wartości zamówienia, w jego ofercie stanowi jeden grosz miesięcznie,
a informacja ta, doprowadzając do wyboru oferty BRE Banku wywarła wpływ na wynik
postępowania.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez BRE Bank na wezwanie Zamawiającego
były ogólnikowe i niewystarczające, nie dowodzą bowiem, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska, a przedstawione w tych wyjaśnieniach czynniki mające wpływ na cenę oferty,
nie mają charakteru zindywidualizowanego i zobiektywizowanego, tj. nie dotyczą
specyficznych cech wykonawcy, które umożliwiają wykonanie zamówienia za cenę niższą od
cen zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Odwołujący twierdzi,
iż złożone przez BRE Bank wyjaśnienia jedynie w punkcie 3 mają charakter
zindywidualizowany, zaś w pozostałym zakresie wskazują na czynniki, na które może
powołać się każdy z Wykonawców, są zatem bezprzedmiotowe i niewystarczające.
Odnosząc się do powołanego w wyjaśnieniach czynnika mającego wpływ na cenę oferty,
którym jest obrót środkami finansowymi znajdującymi się na rachunku Zamawiającego,
Odwołujący podnosi, że chociaż bank, dokonując obrotu środkami finansowymi właściciela
rachunku, generuje zysk, to przedmiot zamówienia nie zapewnia prawa do dysponowania
tymi środkami. Zamawiający ma prawo przenosić w sposób dowolny te środki na inne
rachunki bankowe, a więc prawo do obrotu jego środkami nie może być traktowane jako
wynagrodzenie, nie może również stanowić podstawy do kalkulowania wysokości
wynagrodzenia. Odwołując się do definicji ceny określonej w ustawie o cenach, Odwołujący
wskazuje, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, z uwzględnieniem podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Zgodnie z tą definicją cena oferty BRE Bank to
jedynie 60 groszy i ta kwota powinna być brana pod uwagę przy ocenie, czy wystąpiły
przesłanki odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla, że każdy z wykonawców, w razie
podpisania umowy o realizację zamówienia, będzie czerpał korzyści z obrotu środkami
finansowymi Zamawiającego, zatem ceny ofert pozostałych wykonawców uwzględniają tę
okoliczność, a mimo wszystko są dużo wyższe.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji cena usługi
nie może być niższa od kosztów własnych usługodawcy. Cena ofertowa może być
pomniejszona tylko o kwotę wynikającą z redukcji kosztów realizacji usługi (np. ze względu
na nowoczesny system informatyczny zmniejszający udział pracowników przy czynnościach
związanych z realizacją usługi bankowej), nie zaś ze względu na korzyści finansowe banku
związane z wykorzystaniem środków finansowych jego klienta. Złożenie oferty przez BRE
Bank z zaproponowaną ceną stanowi – zdaniem Odwołującego – czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem koszty nie będą pokrywane z wynagrodzenia
wykonawcy. Odwołujący podnosi, że złożenie tej oferty wyczerpuje pozostałe konstytutywne
elementy czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: jest niezgodne z prawem (podaje informacje
nieprawdziwe i stanowi ofertę z ceną rażąco niską, a więc narusza przepisy Pzp)
i jednocześnie narusza interes przedsiębiorcy (w tym przypadku Odwołującego)
uniemożliwiając mu przy działaniu zgodnym z prawem uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego niewystarczający jest również przedstawiony w wyjaśnieniach
argument o zrekompensowaniu kosztów w związku z odbiorem bilonu od Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że BRE Bank nie ma możliwości zagospodarowania środków
finansowych w bilonie, których wysokość, wg odpowiedzi Zamawiającego, będzie wynosić
ok. 8 mln zł miesięcznie, a transport bilonu do innych podmiotów będzie stanowić znaczne
obciążenie, a nie rekompensatę kosztów realizacji zamówienia. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia BRE Banku nie wskazały w jakim stopniu omawiany czynnik
wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz nie zawierały szczegółowych wyliczeń, co potwierdza
tezę, że były ogólnikowe i niewystarczające.
W odniesieniu do wskazanego w wyjaśnienia modelu kosztowego, Odwołujący podnosi, że
BRE Bank nie przedstawił w jakim stopniu model ten wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz
nie poparł swojej tezy żadnymi dowodami. Zdaniem Odwołującego już jeden z elementów
ponoszonych kosztów – koszty ponoszone na opłaty interchange – są o wiele wyższe od
wynagrodzenia, które w przypadku zawarcia umowy otrzymywałby BRE Bank i mogą
wynosić ok. 21 tys. zł miesięcznie.
Wskazana w wyjaśnieniach chęć pozyskania prestiżowego klienta nie jest również, w ocenie
Odwołującego, argumentem przekonującym o niewystąpieniu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podnosi, że realizacja tego celu poprzez złożenie oferty o cenie niższej od
kosztów własnych stanowi działanie naruszające art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej, wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, odrzucenia jego oferty
oraz dokonania ponownej oceny ofert.
W dniu 19 lipca 2010 r. BRE Bank zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że
przygotowując ofertę nie ograniczył się do informacji wynikających z SIWZ, ale uwzględnił
również istotne skutki, związane z uzyskaniem przez Zamawiającego – w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – krótkoterminowego
kredytu pomostowego z przeznaczeniem na finansowanie zadań realizowanych w ramach
projektu UE pn. „Zintegrowany transport publiczny w aglomeracji krakowskiej - etap II”.
Wskazał, że duże znaczenie – przy ostatecznej kalkulacji ceny – miały dla BRE Banku także
informacje, jakich Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym
dotyczące średniomiesięcznej wysokości sald środków pieniężnych na wszystkich swoich
rachunkach (tj. na rachunku bieżącym, rachunkach pomocniczych i rachunkach specjalnych,
które wynoszą odpowiednio: 2 mln zł, 500 tys. zł i 100 tys. zł).
Zdaniem Przystępującego, trudno stwierdzić, czy każdy z konkurentów BRE Bank uwzględnił
skalę obrotu środkami finansowymi w pełnym zakresie i przypisał jej tak istotne znaczenie
i skutki z tym związane, jak właśnie BRE Bank.
Przystępujący wskazał, że oprócz obrotu środkami finansowymi, istotne znaczenie przy
szacowaniu spodziewanego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia BRE Bank
upatruje w wypracowanym przez siebie modelu kosztowym, polegającym na relacjach
z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczania gotówki oraz realizacji obrotu poprzez
terminale kartami płatniczymi. Przystępujący podniósł również, że na kalkulację ceny oferty
miał wpływ fakt, iż ilość bilonu odbierana od Zamawiającego będzie dawała bankowi
przychód na poziomie 160 tys. zł miesięcznie. Za istotny czynnik cenotwórczy Przystępujący
przyjął także stosowane przez niego rozwiązania techniczne, w szczególności moduły
dostępne w bankowości elektronicznej, gdzie klient BRE Banku sam zarządza gotówką bez
konieczności manualnej pracy pracownika banku, całość obsługi Banku jest
zautomatyzowana do tego stopnia, że nie wymaga to pracy osób ze strony banku.
Przystępujący wskazał na możliwość „przekalkulowania" cen przez pozostałych oferentów,
którzy nie dostrzegli spodziewanych korzyści, w związku z realizacją zamówienia, które
z powodzeniem i bez żadnego ryzyka przewyższą poniesione koszty. Zdaniem
Przystępującego nie można również wykluczyć błędu w oszacowaniu wartości zamówienia,
spowodowanego istotną zmianą zwyczajów rynkowych, w tym wzrostem konkurencji na
rynku usług bankowych, zwłaszcza profilowanych dla jednostek sektora finansów
publicznych.
Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że realizacja przedmiotowego zamówienia
jest realna za zaoferowaną cenę w taki sposób, że nie tylko nie będzie łączyła się z ryzykiem
poniesienia straty przez BRE Bank, ale – wobec skali zamówienia i statusu Zamawiającego
będzie generowała zysk.
Przystępujący podnosi, że obecnie powszechnym zjawiskiem jest to, że najbardziej
atrakcyjne warunki składają miastom te banki, którym zależy na zwiększeniu udziału w rynku
albo rozpoczęciu finansowania samorządu.
Sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza – zdaniem Przystępującego – do
zakwalifikowania złożonej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest
wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu.
Ustalenie nawet, iż została zaoferowana cena, która nie pokrywa kosztów wykonania robót,
nie jest wystarczającą przesłanką do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Odmiennie
niż ma to miejsce w przypadku ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, na etapie
badania ofert to nie wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż oferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 Pzp nie
mogą być przesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby, że zostały złożone
w innym celu.
Przystępujący zaznaczył, że przy uwzględnieniu rodzaju, charakteru i skali usług oraz
eliminacji ryzyka wynikającej ze statusu Zamawiającego, aktualnie banki decydują się nie
pobierać od klientów opłat za prowadzenie rachunków lub pobierać bardzo małą kwotę.
Prestiż klienta zasygnalizowany został w złożonych przez BRE Bank wyjaśnieniach,
w kontekście realizowania przez niego dużych projektów, w tym finansowanych ze środków
UE, których rozliczanie przyniesie dodatkowe korzyści dla Banku.
Przystępujący podniósł również, że szczegółowość złożonych wyjaśnień ograniczona jest nie
tylko tajemnicą przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim tajemnicą bankową. W związku
z notoryjnością faktu takiego ograniczenia BRE Bank nie był zobowiązany do wykazywania
rzetelności prowadzenia własnych wyliczeń zysków i strat związanych z realizacją
zamówienia. Wymagania dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień, w zakresie kalkulacji
ceny zawartej w ofercie ww. trybie, ograniczane są bowiem nie tylko rodzajem zamówienia,
ale także powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe.
Ponadto Przystępujący zaprzeczył, jakoby złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje
stanowiące podstawę do wykluczenia oraz wskazał, że powyższy zarzut Odwołującego nie
został poparty jakimikolwiek dowodami.
W dniu 28 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której poinformował,
iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje otwarcie i prowadzenie rachunków
gromadzących wpływy, jak i realizujących wydatki, w zakresie:
1. prowadzenia rachunku bieżącego, rachunków pomocniczych oraz rachunków
specjalnych i celowych, w tym rachunków związanych z rozliczeniem środków
otrzymanych z funduszy Unii Europejskiej,
2. realizacji wszystkich operacji bezgotówkowych,
3. przyjmowania wpłat i dokonywania wypłat gotówkowych,
4. realizacji obrotu w walucie obcej,
5. inkasa gotówki z punktów sprzedaży biletów okresowych oraz kasy głównej,
6. realizacji obrotu kartami płatniczymi w urządzeniach zamontowanych w punktach
sprzedaży biletów okresowych i automatach Krakowskiej Karty Miejskiej,
7. wydawania opinii bankowych i zaświadczeń oraz potwierdzanie autentyczności
podpisów.
Wg SIWZ wykonawca w ramach umowy zobowiązany będzie m.in.: świadczyć usługę Home-
banking, odbierać i transportować gotówkę ze wskazanych przez Zamawiającego miejsc,
umożliwiać lokowanie środków na innych lokatach wg wynegocjowanych stawek (przy czym
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość lokowania wolnych środków w innych bankach
w zależności od oferowanego oprocentowania), automatycznie lokować wolne środki na
lokatach overnight.
Ponadto, zgodnie z punktem I.2.5 SIWZ, wykonawca zobowiązany będzie udzielać kredytu
w rachunku bieżącym na odrębnym rachunku do wysokości 25 mln zł bez zabezpieczenia.
Warunki udzielenia kredytu, w tym koszt kredytu, będą negocjowane, a umowa zostanie
udzielona jako zamówienie uzupełniające w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązał wykonawców (Pkt X SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny) do
podania w ofercie ceny świadczenia usługi bankowej poprzez wskazanie ceny ryczałtowej za
jeden miesiąc oraz ceny za cały okres realizacji zamówienia, tj. 60 miesięcy, obliczonej
poprzez pomnożenie ceny za 1 miesiąc x 60. Zamawiający nie wymagał podania
poszczególnych składników ceny ani cen za poszczególne usługi, wskazał natomiast, że
w cenie należy uwzględnić wszystkie koszty wynikające z wymagań określonych w SIWZ.
Jako jedyne kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium ceny.
Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i uzupełniającego ustalona została w dniu
7 maja 2010 r. na kwotę 3.870.000 zł (w tym wartość zamówienia podstawowego –
2.580.000 zł) na podstawie zamówień udzielonych na obsługę bankową w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanego średniorocznego wskaźnika cen towarów
i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego zakresu. Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego wynosi
2.580.000 zł.
Szczegółowe informacje istotne dla realizacji zamówienia i kalkulacji ceny Zamawiający
zamieścił w SIWZ oraz przekazał wykonawcom udzielając odpowiedzi na ich pytania.
Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w SIWZ, obroty miesięczne wynikające z wpływów
na rachunek bankowy wynoszą ponad 35 mln zł, w tym z tytułu wpłat gotówkowych 10 mln
zł. Zamawiający przewidział obsługę od 4 do 10 rachunków bieżących i 2 rachunków
walutowych. W SIWZ Zamawiający zamieścił również inne informacje istotne dla realizacji
zamówienia, m.in. o liczbie transakcji gotówkowych i bezgotówkowych, kart kredytowych itp.
W odpowiedział na pytania wykonawców Zamawiający poinformował m.in., że prowizje za
transakcje dokonywane kartami płatniczymi i kredytowymi należy wliczyć w cenę ryczałtową
świadczenia usługi bankowej oraz że prognozowana średnia miesięczna wysokość środków
pieniężnych w złotych oraz w walucie obcej, inwestowanych w lokaty overnight wynosi ok.
300 tys. zł, natomiast w lokaty terminowe inne niż overnight – między 1 mln zł a 2 mln zł.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty: oferta Przystępującego z ceną za realizację
zamówienia podstawowego 0,60 zł, oferta Odwołującego z ceną 1.470.000,00 zł oraz oferta
Raiffeisen Bank Polska S.A. na kwotę 2.070.000 zł.
W dniu 25 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał BRE Bank, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w terminie do dnia 30 czerwca 2010 r.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
poinformował, że na skalkulowanie ceny miały wpływ następujące czynniki:
1. Obrót środkami finansowymi na rachunkach i depozytach, który jest głównym źródłem
dochodów podmiotów sektora bankowego – BRE Bank powołał się na informacji
uzyskane od Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do SIWZ dotyczące liczby
wykonywanych przelewów krajowych i zagranicznych oraz wysokości salda na
wszystkich rachunkach bankowych, co pozwalało na odpowiednie skalkulowanie
ceny;
2. Odbieranie od Zamawiającego bilonu, co jest bardzo ważnym czynnikiem
rekompensującym ponoszone koszty – zdaniem wykonawcy duża ilość odbieranego
bilonu (ok. 50% wpłat gotówkowych) ograniczy koszty związane z pozyskaniem go
z innych źródeł, co pozwoli pokryć koszty dotyczące bieżącej obsługi rachunków
Zamawiającego oraz wykonywaniem takich czynności, jak przelewy, realizacja obrotu
gotówkowego i bezgotówkowego poprzez terminale kart płatniczych i wygeneruje
odpowiedni przychód. Wykonawca wyjaśnił również, że koszty prowadzenia
rachunków czy przetwarzania transakcji przy posiadaniu zaawansowanej
infrastruktury technicznej są prawie marginalne.
3. Wypracowany przez BRE Bank model kosztowy, na który znaczący wpływ mają
relacje z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczenia gotówki oraz realizacji
obrotu poprzez kartami płatniczymi.
4. Prestiż związany z obsługą jednej z największych spółek komunikacyjnych w Polsce,
realizującej duże projekty współfinansowane ze środków Unii Europejskiej,
a rozliczenia dokonywane przez rachunki w banku prowadzącym bieżącą obsługę
przyniosą dodatkowe korzyści.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru oferty BRE
Bank jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, ponieważ ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniósłby szkodę. Ponadto Izba stwierdziła, że BRE Bank – który w ustawowym terminie
zgłosił przystąpienie do postępowania – posiada interes prawny w rozstrzygnięciu przetargu
na korzyść Zamawiającego ze względu na fakt, że oddalenie odwołania skutkować będzie
otrzymaniem przez tego wykonawcę zamówienia i dopuściła ww. Wykonawcę do
postępowania odwoławczego.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w Odwołaniu Izba
rozpoznała merytorycznie sprawę, zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na
zgłoszenie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut rażąco niskiej ceny
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę, w związku z czym jego oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
odrzuceniu podlega oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a więc pozostaje w rażącej dysproporcji do świadczenia, które oferuje
wykonawca i jest nierealna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem
wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco, a nawet
drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu lub jest symboliczna. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej okoliczności powinna
być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych.
W tym przypadku oceny należało dokonać z uwzględnieniem specyfiki usług bankowych. Są
to bowiem usługi będące szczególnym rodzajem zamówienia, w których przychodów
wykonawcy nie stanowi jedynie jego wynagrodzenie za realizację usługi, jak to ma miejsce
w przypadku robót budowlanych, dostaw czy większości usług.
W świetle art. 725 KC wynagrodzenie z tytułu umowy rachunku bankowego nie należy do
essentialia negotii umowy rachunku bankowego, natomiast zgodnie z art. 726 KC bank może
obracać czasowo wolne środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym, co stanowi
– w zależności od okoliczności – główne lub dodatkowe źródło korzyści wykonawcy. Z tego
względu świadczenie usług bankowych bez pobierania prowizji i opłat lub pobieranie ich
w symbolicznej wysokości jest obecnie powszechnie stosowaną praktyką, nie tylko wobec
klientów indywidualnych, ale przede wszystkim dużych podmiotów, gromadzących na
rachunkach bankowych wysokie kwoty. Podmioty publiczne są dla banków pod tym
względem wyjątkowo atrakcyjnymi klientami ze względu na niskie ryzyko wiążące się z ich
obsługą.
Przy ocenie kwestii rażąco niskiej ceny należy odwołać się do celu, jaki przyświecał
wprowadzeniu do ustawy Pzp regulacji dotyczącej ofert zawierających taką cenę. Celem tym
było wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy chcąc uzyskać zamówienie
oferują nierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie będą w stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny mają więc stanowić
narzędzie ochrony zamawiających przed zawieraniem umów obciążonych dużym ryzykiem
niewykonania.
Przy uwzględnieniu realiów na rynku usług bankowych brak jest podstaw do uznania, iż cena
zaoferowana przez BRE Bank – mimo że jest to cena symboliczna – jest niewiarygodna
i stwarza ryzyko niewywiązania się wykonawcy z przyszłej umowy łączącej go
z Zamawiającym. Również Odwołujący – ani w treści odwołania, ani na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą – nie wskazał na okoliczności, które ze względu na zaoferowaną
cenę mogłyby uniemożliwić realizację zamówienia.
Zaoferowanie przez BRE Bank ceny rażąco niskiej Odwołujący wywodził również z faktu
wyższych kosztów realizacji usługi od określonego w ofercie wynagrodzenia, na dowód
czego wskazał, że wysokość samych opłat interchange, które wykonawca będzie miał
obowiązek ponieść, jest znacznie wyższa od ceny ofertowej. W odniesieniu do powyższej
tezy należy stwierdzić, że skalkulowanie ceny poniżej kosztów nie może być utożsamiane
z rażąco niską ceną, zwłaszcza przy tak specyficznym rodzaju usług, jak obsługa bankowa,
W jej przypadku ponoszone koszty mogą być rekompensowane dodatkowymi korzyściami
ekonomicznymi z innych tytułów, a taka kalkulacja ceny jest odpowiedzią na realia rynkowe
i podyktowana jest racjonalną strategią gospodarczą.
Jeśli zaś chodzi o ocenę ceny ofertowej poprzez jej odniesienie do innych cen, należy
zwrócić uwagę, że zgodnie z przeważającym poglądem doktryny i orzecznictwa, oceniając
kwestię rażąco niskiej ceny należy odnosić się raczej do wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego, niż cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Jednakże, jak
wykazano powyżej, samo zaistnienie rażącej różnicy między wartością zamówienia a ceną
ofertową – co w niniejszym postępowaniu niewątpliwie miało miejsce – bez uwzględnienia
charakteru zamówienia i dotyczących go realiów rynkowych, jest niewystarczające do
uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Należy zwrócić uwagę, że oszacowania wartości zamówienia Zamawiający dokonał, zgodnie
z przepisem art. 34 ust. 1 pkt 1, na podstawie zamówień udzielonych na obsługę bankową
w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanego średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego
zakresu. Ponieważ ostatnia, wygasająca w tym roku umowa na obsługę bankową
Zamawiającego, została zawarta (z Odwołującym) pięć lat temu, należy przyjąć, iż przy
szacowaniu wartości zamówienia uwzględniono koszty obsługi bankowej poniesione
w poprzednim roku na podstawie tej umowy.
Tymczasem sytuacja na rynku usług bankowych ulega zmianom poprzez znaczny wzrost
konkurencji – na co zwraca uwagę Przystępujący. Koszty ponoszone przez Zamawiającego
na podstawie wcześniej zawartej umowy nie mogą raz na zawsze przesądzić o tym, że musi
on zawierać umowy z wykonawcami oferującymi wysokie ceny, tylko dlatego, że – działając
zgodnie z przepisami – oszacował wartość zamówienia na wysoką kwotę. Do takiej sytuacji
prowadziłoby uznanie oferty z ceną stanowiącą znikomy ułamek wartości szacunkowej
zamówienia za ofertę z rażąco niską ceną. Przeczyłoby to naczelnemu celowi systemu
zamówień publicznych, jakim jest uzyskiwanie jak najlepszej jakości zamówienia za jak
najniższą cenę. Nie można więc bezkrytycznie porównywać ceny oferty do wartości
zamówienia, zwłaszcza zamówienia na usługi bankowe. Zauważyć przy tym należy, że
jednostki, które już wcześniej zawarły nieodpłatne lub symbolicznie odpłatne umowy na
usługi bankowe, zawierając obecnie nowe umowy, często nie muszą i nie stosują ustawy
Pzp, ponieważ oszacowana wartość zamówienia nie zobowiązuje do jej stosowania.
Na marginesie warto zauważyć, że należy zachować ostrożność w formułowaniu tezy, iż
zawarcie umowy z jedynie symbolicznym wynagrodzeniem wykonawcy w przypadku usług
bankowych będzie zawsze w ostatecznym rozrachunku korzystne dla zamawiających. Banki
bowiem, chcąc zrekompensować sobie obniżone wynagrodzenie, mogą obniżać
oprocentowanie środków na rachunkach bankowych. Z tego względu zamawiający,
wykazując dbałość o swoją gospodarkę finansową, powinni tak ustalać warunki przyszłego
zamówienia i określać kryteria oceny ofert, aby ustrzec się przed „ukrytymi” kosztami
realizacji umowy. Kwestia ta nie jest jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbę i nie
wpływa na rozstrzygnięcie sprawy.
Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, iż Zamawiający naruszył art. 90 Pzp. Znacząca
różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty stwarza po stronie Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, nie przesądza zaś o zaistnieniu
rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty. Zamawiający wywiązał się z tego
obowiązku, a wykonawca w wyznaczonym terminie przedłożył wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty.
Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie była teza, że wyjaśnienia te nie były
wystarczająco szczegółowe i zindywidualizowane oraz nie udowodniły, że cena ofertowa nie
jest rażąco niska. W odniesieniu do tego zarzutu należy podkreślić, że przepis art. 90 ust. 2,
określający okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, zawiera
jedynie przykładowe, ogólne wytyczne i nie określa poziomu ich szczegółowości. Poziom ten
jest uzależniony od okoliczności konkretnego zamówienia.
Przepis art. 90 nie nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami
określonych dowodów, a contrario nie można uznać, że wyjaśnienia do których nie
załączono dowodów, np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniają do odrzucenia
oferty. Jeśli są to wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące się do konkretnych okoliczności
mających wpływ na kalkulację ceny oferty, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że
cena oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do
uznania, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca wskazał bowiem i opisał konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem
przychodów (dysponowanie środkami zgromadzonymi na rachunkach Zamawiającego) lub
obniżenia kosztów (m.in. odbiór bilonu), co uprawniało Zamawiającego do oceny, że
zaoferowana cena nie stwarza ryzyka związania się umową z wykonawcą, który nie będzie
w stanie zrealizować za nią zamówienia. Nie było – w ocenie Izby – konieczności wskazania
szczegółowych wyliczeń kwot tych przychodów i oszczędności oraz przedstawienia
określonych dowodów potwierdzających ich wysokość, a wystarczyło powołanie się na
okoliczności, które będą ich źródłem. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że wykonawca
dysponował wiedzą o jedynie prognozowanej wysokości środków Zamawiającego i innych
okolicznościach realizacji zamówienia, jego szacunki w tym zakresie z oczywistych powodów
mogą być tylko orientacyjne. Nawet jeśli w rzeczywistości kwoty przychodów i oszczędności
okażą się niższe, to jest to naturalne ryzyko Przystępującego jako przedsiębiorcy i nie może
stanowić podstawy tezy o obowiązku odrzucenia oferty.
W świetle stwierdzenia, że przedłożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były
wystarczające, drugorzędne znaczenie ma ustalenie, czy Przystępujący – jak to podnosił na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą – faktycznie nie mógł przedłożyć
Zamawiającemu szczegółowych danych i wyliczeń, jako chronionych tajemnicą bankową.
2. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że złożenie oferty z tak niską ceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadniający jej odrzucenie. Popełnienia takiego
czynu nie można wywodzić wyłącznie z faktu, że wykonawca zaoferował cenę niższą niż
koszty realizacji usługi, które będzie ponosił. W warunkach konkurencji rynkowej nie można
uznawać, iż taka kalkulacja ceny jest z zasady czynem nieuczciwej konkurencji. Swobodę
ustalania ceny i możliwość jej obniżania należy uznać za jeden z instrumentów konkurencji
rynkowej, a za czyn zabroniony prawem jedynie przy wystąpieniu dodatkowych,
udowodnionych okoliczności. W świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – jak słusznie podniósł Przystępujący – sam fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy
nie będzie pokrywać wszystkich ponoszonych kosztów, nie jest wystarczający do uznania, że
popełniono czyn nieuczciwej konkurencji. Do stwierdzenia popełnienia takiego czynu
niezbędne jest wystąpienie drugiej przesłanki, tj. działania z zamiarem wyeliminowania
z rynku innego przedsiębiorcy (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji), czego Odwołujący nie wykazał. Dowodem takiego zamiaru nie jest z pewnością
złożenie możliwie najtańszej oferty – konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez
nich ofert w celu wygrania postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotą
postępowań o zamówienia publiczne.
3. Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
Odwołujący – na którym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego spoczywał ciężar dowodu – nie
wykazał, aby którakolwiek z przedłożonych w postępowaniu informacji była nieprawdziwa.
W treści odwołania zarzut dotyczył informacji o wysokości odsetek lub opłat składających się
na cenę oferty. Z przyczyn oczywistych nie można tego uznać za nieprawdziwą informację,
wysokość ceny nie może być prawdziwa lub nieprawdziwa, bowiem podlega ona zasadzie
swobodnej kalkulacji dokonywanej przez przedsiębiorcę.
W toku rozprawy Odwołujący skorygował zarzut, podnosząc, że nieprawdziwe były
informacje przedstawione wyjaśnieniach. Do potwierdzenia zarzutu nie jest jednak
wystarczające zakwestionowanie treści wyjaśnień złożonych przez BRE Bank na wezwanie
Zamawiającego. Nawet jeśli przyjąć, że – jak twierdził Odwołujący – BRE Bank uzyska
mniejsze przychody czy oszczędności kosztów z okoliczności opisanych w wyjaśnieniach
(czego jednak nie udowodniono), to jest to ryzyko ekonomiczne Przystępującego jako
przedsiębiorcy, nie zaś nieprawdziwa informacja, która miałaby skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………