KIO 1517/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1517/10
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bud-Klim Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-532
Warszawa, ul. Podobna 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gospodarstwo Pomocnicze Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w likwidacji,
00-030 Warszawa, Pl. Powstańców Warszawy 1
przy udziale wykonawcy Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków Spółki Akcyjnej
Oddział w Gdańsku, 80-717 Gdańsk, ul. Miałki Szlak 59 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Bud-Klim Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-532 Warszawa, ul. Podobna 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bud-Klim Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-532 Warszawa, ul. Podobna 10
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez Bud-Klim Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-532
Warszawa, ul. Podobna 10 na rzecz Gospodarstwa Pomocniczego
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w likwidacji, 00-030
Warszawa, Pl. Powstańców Warszawy 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Gospodarstwo Pomocnicze Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów w likwidacji, 00-030 Warszawa, Pl. Powstańców Warszawy 1 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont i izolację gzymsu w
poziomie I piętra w budynku przy Pl. Powstańców Warszawy 1 w Warszawie”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 lipca 2010 roku wykonawca Bud-Klim Sp. z o.o., 03-532 Warszawa, ul.
Podobna 10 (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej
w toku przedmiotowego postępowania i polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego się
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisow ustawy
Pzp:
1) art., 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe
zastosowanie,
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez jego niezastosowanie,
3) art. 7 – poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe odwołujący się wniósł oł:
- stwierdzenie naruszenia w postępowaniu przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, które to naruszenie miało istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- unieważnienie czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego oraz o
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i powtórnej oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w konsekwencji wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o:
- nakazanie zamawiającemu dokonania w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp czynności
poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na zastosowaniu w poz. 18 i 19
kosztorysu w zakresie dotyczącym wyłącznie do nakładów robocizny (czasu pracy) - jednostki
miary 1 m3 zamiast 1 m2 oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący się podniósł, iż według zamawiającego nakłady jednostkowe robocizny
powinny odnosić się do wykonania 1 m 2 warstwy spadkowej o grubościach podanych w
przedmiarze inwestorskim, natomiast odniesienie tych nakładów przez wykonawcę do
wykonania 1 m 3 warstwy spadkowej powoduje zaniżenie nakładów na robociznę poz. 18 i
19. Zamawiający uważa, że w konsekwencji zastosowania przez wykonawcę w poz. 18 i 19
kosztorysu ofertowego odniesienia nakładów robocizny do jednostki miary 1 m3 zamiast 1 m2
- nierealne jest wykonanie warstwy spadkowej na powierzchni gzymsu w czasie określonym
przez wykonawcę. Zamawiający twierdzi również, że sposób liczenia nakładów
jednostkowych robocizny zastosowany w kosztorysie ofertowym prowadzi do błędnych
wyników, a przede wszystkim nie zapewnia wykonania prac budowlanych zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się stwierdził, że zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że
drobne nieścisłości w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru robót w dwóch
pozycjach mogą świadczyć o sprzeczności treści oferty w stosunku do SIWZ oraz mają
skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez odwołującego. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający ustalił i narzucił, że wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie
ryczałtowe - zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W treści
ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, że roboty należy wykonać zgodnie z
projektem budowlano wykonawczym - Remontu i izolacji gzymsu (....). Zamawiający
oczekiwał więc wyceny realizacji przedmiotu zamówienia za całość zamówienia. Zgodnie z
zapisem zawartym w pkt. X SIWZ -Sposób obliczenia oferty przed obliczeniem ceny oferty
wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z opisem przedmiotu
zamówienia ( w więc z projektem budowlano-wykonawczym ), zwracając uwagę czy z
otrzymanej dokumentacji może uzyskać wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia
oferty. Ponadto zamawiający zastrzegł, ze oferta musi zawierać ostateczną cenę
obejmującą wszystkie koszty wykonania zamówienia.
Cena ofertowa została podana przez odwołującego w formularzu ofertowym.
Zamawiający w pkt. VIII SIWZ - Sposób przygotowania oferty zawarł zapis, iż „Oferta
powinna zawierać wypełniony i podpisany formularz, którego wzór dołączony jest do
niniejszej specyfikacji oraz kosztorys robót". Odwołujący wypełnił powyższe wymagania
zamawiającego przedkładając wypełniony i podpisany formularz oraz kosztorys robót.
Zamawiający wymagał co prawda przedłożenia kosztorysu robót, nie wskazując jednakże
żadnych wymogów co do sposobu jego sporządzenia. Oznacza to, że zamawiający
pozostawił w tym zakresie do decyzji wykonawcy sposób sporządzenia kosztorysu robót, co
było działaniem uzasadnionym skoro wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe,
które ma uwzględniać wszystkie koszty, wydatki i nakłady niezbędne do wykonania
zamówienia. Zatem ryzyko skalkulowania w sposób prawidłowy ceny oferty obciąża w
całości wykonawcę, a w konsekwencji zamawiający nie może kwestionować zastosowanego
przez wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty. Rażącym naruszeniem przepisu art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest więc działanie zamawiającego polegające na uznaniu, że
zastosowanie w dwóch pozycjach kosztorysowych nakładu robocizny w odniesieniu do 1 m3,
zamiast - jak twierdzi zamawiający w odniesieniu do 1m2, stanowi o niezgodności oferty z
treścią SIWZ i skutkuje odrzuceniem oferty. Z treści postanowień SIWZ wynika
jednoznacznie, że kosztorys ofertowy ma dla zamawiającego jedynie znaczenie
pomocnicze, a nie znaczenie merytoryczne, bowiem kosztorys załączony do oferty w żaden
sposób nie może skutkować relacją polegającą na zmianie treści SIWZ przez kosztorys
ofertowy. Gdyby jednak nawet hipotetycznie przyjąć, że kosztorys ofertowy myłby mieć dla
zamawiającego znaczenie merytoryczne, to z punktu widzenia wymogów co do treści oferty,
a nie formy oferty, odrzucenie oferty odwołującego z powodu stwierdzonych w kosztorysie
ofertowym odwołującego uchybień, byłoby nieuzasadnione.
Uchybienia te mieszczą się co najwyżej w granicach omyłki, o której mowa w przepisie art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, która podlega poprawieniu przez zamawiającego. Zamawiający
może przecież dokonać poprawienia tej niezgodności w dwóch pozycjach kosztorysu
ofertowego, dostosowując nakłady robocizny w odniesieniu do 1m2.
Odwołujący nie może podzielić poglądu zamawiającego, że zastosowany w
kosztorysie sposób liczenia nakładów na robociznę nie zapewni wykonania prac
budowlanych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący ma przecież
obowiązek wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem budowlano-
wykonawczym „Remontu i izolacji gzymsu na poziomie I piętra w budynku przy PI.
Powstańców Warszawy 1 w Warszawie" za cenę ofertową.
Należy również podkreślić, że w kwestionowanych pozycjach kosztorysowych
zawarte są nakłady na robociznę (R), na materiały (M) i na sprzęt ( S) w odniesieniu do
zawartego tam przedmiaru. Odwołujący zastosował wyliczenia nakładów do R, M, S do
jednostek przedmiarowych ilości wymaganych przez zamawiającego w przedmiarze - czego
nie kwestionuje zamawiający. Spornym jest wyłącznie sposób wyliczenia nakładów na jeden
tylko element pozycji kosztorysowej, tj. na robociznę (R), przy czym do wyliczenia tegoż
czynnika odwołujący zastosował ilości jednostek przedmiarowych wskazane w przedmiarze.
Gdyby nawet przyjąć sposób liczenia nakładów na robociznę tak, jak chce tego
zamawiający, to różnica w poz.18 i 19 wynosiłaby 2 584,21 zł ponad wycenę przedstawioną
przez odwołującego w poz.18 i 19 kosztorysu ofertowego.
W dniu 23 lipca 2010 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie o
oddalenie odwołania.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający stwierdził, iż termin na
wniesienie odwołania upływał w dniu 19 lipca 2010 roku i w tym dniu odwołujący
obowiązany był przesłać zamawiającemu kopię odwołania. Odwołanie, w myśl art. 180 ust.
5 ustawy Pzp, odwołujący się jest obowiązany przesłać zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, by mógł on się zapoznać z jego treścią
przed upływem tego terminu. Odwołujący się dokonał przesłania kopii odwołania w dniu 19
lipca 2010 roku o godz. 15.15, a więc z upływem terminu na wniesienie odwołania, a nie
przed jego upływem. Powyższe spowodowało, że zamawiający nie miał możliwości
zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, mógł to
uczynić dopiero z upływem tego terminu.
Niezależnie od powyższego zamawiający podniósł, że dokonał odrzucenia oferty
odwołującego się nie z uwagi na kwestionowanie przez odwołującego się sposobu
obliczenia ceny, lecz z uwagi na zaoferowanie przez odwołującego się wykonania prac
budowlanych będących przedmiotem zamówienia w sposób niezgodny z tym przedmiotem.
W zakresie robót wykonywanych w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
zamawiający wymagał m.in. wykonania warstw izolacyjnych na gzymsie zgodnie z
przedstawionym przez zamawiającego projektem budowlano-wykonawczym i przedmiarem
robót. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał, by wykonawca wypełnił
formularz ofertowy oraz dokument nazwany kosztorysem robót, którego zadaniem było
określenie nie tylko sposobu wyliczenia ceny ofertowej, ale przede wszystkim zobligowany
był do podania opisu ich wykonania poprzez wskazanie na stosowaną technologię.
Przypisywanie temu dokumentowi charakteru typowego formularza kosztorysowego nie
znajduje żadnego uzasadnienia i stanowi nadużywanie skrótu myślowego zastosowanego
przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego się poprzez nazwanie
tego dokumentu kosztorysem ofertowym. Zamawiający świadomy konsekwencji
wypływających z określenia wynagrodzenia jako ryczałtowego nie mógł nadać temu
dokumentowi charakteru dokumentu mającego na celu wyłącznie określenie sposobu
liczenia ceny ofertowej. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego się jako
nieodpowiadającą treści SIWZ w pozycji 18 i 19 przedmiaru robót zakwestionował w istocie
określony w tych pozycjach sposób wykonania przedmiotu umowy przy zastosowaniu
całkowicie odmiennej technologii niż wymagana przez zamawiającego. Zamawiający
wymagał wykonania warstwy spadkowej z zaprawy cementowo-styropianowej technologią
kładzenia warstwy spadkowej cyklicznie – odcinek po odcinku. Tymczasem odwołujący się
zaoferował wykonanie tejże warstwy w całkowicie odmiennej technologii poprzez wylanie
wyliczonych przez odwołującego się m³ zaprawy w czasie przez niego podanym. W ten
sposób odwołujący się przedstawił ofertę wariantową, która nie była dopuszczona przez
zamawiającego.
W przedmiarze robót stanowiącym integralną część SIWZ w poz. 18 planowane jest
ułożenie 159,424 m² (tj. 261,35 metrów bieżących o szerokości 0,61m) warstwy spadkowej
o średniej grubości 0,09m, na co technologicznie potrzeba około 136 godzin. Odwołujący się
wprowadzając ww. zmianę w przedmiarze zaoferował wykonanie 14,348 m³ tej warstwy w
czasie 12 godzin.
W przedmiarze robót w poz. 19 planowane jest ułożenie 33,909 m² (tj. 50,61 metrów
bieżących o szerokości 0,67 m) warstwy spadkowej o średniej grubości 0,15 m, na co
technologicznie potrzeba około 43 godzin. Odwołujący się wprowadzając wyżej wymienioną
zmianę w przedmiarze zaoferował wykonanie 5,086 m³ tej warstwy w czasie 6,5 godzin.
Przyjęty przez odwołującego się sposób liczenia nakładów robocizny jest niezgodny z
zasadami przyjętymi w KNR 2-02 tab. 1102 i prowadzi do rażącego zaniżenia nakładów
robocizny, a tym samym prowadzi do zaoferowania innej technologii i nie zapewnia
prawidłowości wykonania prac budowlanych. Odwołujący się odnosząc nakłady na
wykonanie powierzchni 1m² do wykonania 1m³ skrócił w sposób niedopuszczalny czas
wykonania warstwy spadkowej prowadząc do błędnych założeń, że wykonanie grubszej
warstwy spadkowej wymaga mniejszych nakładów. Zmiana dokonana przez odwołującego
się w pozycjach 18 i 19 przedmiaru robót poprzez dopisanie treści: „…kalkulację pozycji
przeprowadzono dla ilości m³ wynikających z przemnożenia powierzchni warstwy spadkowej
i jej grubości” jest zmianą zamierzoną i skutkuje zmianą technologii wykonania przedmiotu
zamówienia z technologii bardziej precyzyjnej, dokładniejszej, zapewniającej solidność
wykonania warstwy spadkowej na technologię prostszą, ale niezapewniającą
zabezpieczenia gzymsu przed przeciekaniem.
W dniu 23 lipca 2010 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: Polskie Pracownie
Konserwacji Zabytków Spółka Akcyjna Oddział w Gdańsku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje remont i izolację gzymsu na poziomie I piętra w
budynku przy Placu Powstańców Warszawy 1 w Warszawie.
W sporządzonym przez zamawiającego przedmiarze robót, stanowiącym część
dokumentacji postępowania w pozycji 18 i 19 ujęte są roboty związane z wykonaniem
warstw spadkowych z zaprawy cementowo-styropianowej Polytech śr. grub. 9 cm (poz. 18) i
15 cm (poz. 19). W pozycji 18 powierzchnia warstwy spadkowej ustalona jest na 159,424
m², zaś w pozycji 19 – 33,909 m².
Zgodnie z rozdz. VIII zd. 1 specyfikacji oferta powinna zawierać wypełniony i
podpisany formularz, którego wzór dołączony jest do niniejszej specyfikacji oraz kosztorys
robót.
Oferta odwołującego się zawierała przedmiar i kosztorys, w których odwołujący się
dokonał przeliczenia w poz. 18 i 19 wskazanej ilości metrów kwadratowych na metry
sześcienne. Zgodnie z informacją zawartą w tych dokumentach kalkulację pozycji
przeprowadzono dla ilości m³ wynikających z powierzchni warstwy spadkowej i jej grubości.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2010 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp. W uzasadnieniu
wskazał, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
tzn. w pozycji 18 i 19 kosztorysu ofertowego przyjęty sposób liczenia nakładów robocizny
prowadzi do rażącego zaniżenia nakładów robocizny na ułożenie warstwy spadkowej na
gzymsie. Nakłady jednostkowe robocizny (KNR 2-02, tabl. 1102-01 i -03) powinny odnosić
się do wykonania 1 m² warstwy spadkowej o grubościach podanych w przedmiarze
inwestorskim, odniesienie tych nakładów przez wykonawcę do wykonania 1m³ warstwy
spadkowej powoduje zaniżenie nakładów w pozycji 18 około 11 razy, a w pozycji 19 około
6,7 raza, a co za tym idzie – nierealne jest wykonanie warstwy spadkowej na powierzchni
gzymsu w czasie określonym przez wykonawcę. Wykazany w kosztorysie ofertowym,
złożonym przez wykonawcę, sposób liczenia nakładów prowadzi do błędnych wyników, a
przede wszystkim nie zapewnia wykonania prac budowlanych zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (SIWZ, projekt budowlano-wykonawczy „Remontu i izolacji gzymsu na poziomie
I piętra w budynku przy Pl. Powstańców Warszawy 1 w Warszawie, przedmiary).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się,
a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone
podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny, wyrażony w odpowiedzi na odwołanie, wniosek
zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, tj. z
powodu nie przesłania zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. W myśl art. 180 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp odwołujący się przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Do postępowań w sprawie zamówień publicznych, w kwestiach nieuregulowanych
przez ustawę Pzp, stosuje się – zgodnie z art. 14 tejże ustawy – Kodeks cywilny. Na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego należy zatem ustalać terminy do wnoszenia
środków odwoławczych oraz innych czynności związanych z wnoszeniem tych środków, w
tym również do przekazywania kopii odwołania zamawiającemu.
Ponieważ zamawiający poinformował odwołującego się o odrzuceniu jego oferty w
dniu 13 lipca 2010 roku, termin do wniesienia odwołania upływał w dniu 19 lipca 2010 roku.
W tym samym dniu upływał również termin na przekazanie kopii odwołania zamawiającemu.
Zgodnie zaś z art. 111 § 1 K.c. termin oznaczony w dniach (czyli również taki, jaki
przewidziany jest na wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego) kończy się z upływem ostatniego dnia. Zatem dla zachowania terminu do
przekazania kopii odwołania wystarczało przekazać go fizycznie do zamawiającego w dniu
19 lipca 2010 roku i w tym dniu kopia odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie
została przekazana. Bez znaczenia przy tym jest, iż kopia została przekazana o godzinie
15.15.
Izba nie podzieliła zarzutów i argumentów odwołującego się zawartych w odwołaniu.
W szczególności należy zauważyć, iż zgodnie z rozdz. I SIWZ wykonawcy obowiązani byli
wykonać roboty zgodnie z projektem budowlano-wykonawczym „Remontu i izolacji gzymsu
na poziomie I piętra w budynku przy Pl. Powstańców Warszawy 1 w Warszawie”. Ponadto –
stosownie do postanowienia § 1 ust. 1 projektu umowy, będącego załącznikiem do SIWZ,
przedmiot umowy należy wykonać zgodnie z:
- projektem budowlano-wykonawczym „Remontu i izolacji gzymsu w poziomie I piętra
budynku przy Placu Powstańców Warszawy 1 w Warszawie” – załącznik 2,
- specyfikacją istotnych warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) –
załącznik 1,
- przedmiarami robót – załącznik 3.
Nie ulega wątpliwości, że odwołujący się zmienił zarówno jednostkę w pozycjach 18 i
19 kosztorysu z m² na m³ i dokonał przeliczenia podanych w przedmiarze robót ilości metrów
kwadratowych na metry sześcienne z uwzględnieniem podanych w przedmiarach grubości
warstw spadkowych (9 i 15 cm).
Działanie odwołującego należy uznać za nieuprawnione. W pierwszej kolejności
stwierdzić należy, iż zmiana ilości metrów i jednostek stoi w sprzeczności z przedmiarem
robót, do którego przestrzegania wykonawcy byli obowiązani. Zastosowanie przez
zamawiającego takich, a nie innych jednostek, było uzasadnione z punktu widzenia
technologii wykonania robót izolacyjnych na gzymsie. Odwołujący się nie wykazał zaś, iż
zastosowanie przez niego innych jednostek nie prowadzi w efekcie do zmiany sposobu
wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie – sam odwołujący się przyznaje, że gdyby
przyjąć, iż zamawiający obowiązany jest poprawić zaoferowane metry sześcienne na metry
kwadratowe, zmianie uległby sposób liczenia nakładów na robociznę, co oznacza, iż zmiana
jednostek wpłynie na sposób wykonania tej części zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska, iż zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę
odwołującego się jedynie z powodu zmiany jednostek w pozycji 18 i 19 kosztorysu z metra
kwadratowego na metr sześcienny. Jako przyczyny odrzucenia oferty odwołującego się
zamawiający wskazał bowiem rażące zaniżenie nakładów robocizny wskutek przyjętego
sposobu liczenia nakładów. Nakłady jednostkowe robocizny powinny odnosić się do
wykonania 1m² warstwy spadkowej o grubościach podanych w przedmiarze inwestorskim.
Wskazany przez odwołującego się sposób liczenia nakładów prowadzi do błędnych wyników,
a przede wszystkim nie zapewnia wykonania prac budowlanych zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia.
Nietrafna jest w tej sytuacji argumentacja odwołującego się, iż przy rozliczaniu
przedmiotowego zamówienia brane będzie pod uwagę wynagrodzenie ryczałtowe, wobec
czego dane zawarte w kosztorysie pozostają bez znaczenia. W przedmiotowej sprawie
znaczenie kosztorysu jest o tyle istotne, że pozwala zamawiającemu na zweryfikowanie
sposobu wykonania zamówienia przez wykonawcę, nie wpływa zaś na cenę czy sposób
rozliczania pomiędzy stronami. Należy podkreślić, że kwestia wynagrodzenia czy rozliczenia
pomiędzy stronami nie była podstawą decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty
odwołującego się.
Brak jest również podstaw do nakazania zamawiającemu poprawienia zaoferowanych
metrów sześciennych na wymagane metry kwadratowe na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie omyłki (inne niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dyspozycja
przepisu obejmuje obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, które ze swojej definicji są
niezamierzonym, błędnym działaniem wykonawcy. W niniejszym przypadku nie można
mówić zaś o braku zamiaru ze strony odwołującego się, który w sposób świadomy
zastosował inną jednostkę niż wymaganą przez zamawiającego i przeliczył według niej
podaną przez zamawiającego ilość metrów.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bud-Klim Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-532
Warszawa, ul. Podobna 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gospodarstwo Pomocnicze Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w likwidacji,
00-030 Warszawa, Pl. Powstańców Warszawy 1
przy udziale wykonawcy Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków Spółki Akcyjnej
Oddział w Gdańsku, 80-717 Gdańsk, ul. Miałki Szlak 59 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Bud-Klim Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-532 Warszawa, ul. Podobna 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bud-Klim Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-532 Warszawa, ul. Podobna 10
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez Bud-Klim Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-532
Warszawa, ul. Podobna 10 na rzecz Gospodarstwa Pomocniczego
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w likwidacji, 00-030
Warszawa, Pl. Powstańców Warszawy 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Gospodarstwo Pomocnicze Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów w likwidacji, 00-030 Warszawa, Pl. Powstańców Warszawy 1 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont i izolację gzymsu w
poziomie I piętra w budynku przy Pl. Powstańców Warszawy 1 w Warszawie”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 lipca 2010 roku wykonawca Bud-Klim Sp. z o.o., 03-532 Warszawa, ul.
Podobna 10 (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej
w toku przedmiotowego postępowania i polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego się
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisow ustawy
Pzp:
1) art., 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe
zastosowanie,
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez jego niezastosowanie,
3) art. 7 – poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe odwołujący się wniósł oł:
- stwierdzenie naruszenia w postępowaniu przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, które to naruszenie miało istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- unieważnienie czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego oraz o
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i powtórnej oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w konsekwencji wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o:
- nakazanie zamawiającemu dokonania w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp czynności
poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na zastosowaniu w poz. 18 i 19
kosztorysu w zakresie dotyczącym wyłącznie do nakładów robocizny (czasu pracy) - jednostki
miary 1 m3 zamiast 1 m2 oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący się podniósł, iż według zamawiającego nakłady jednostkowe robocizny
powinny odnosić się do wykonania 1 m 2 warstwy spadkowej o grubościach podanych w
przedmiarze inwestorskim, natomiast odniesienie tych nakładów przez wykonawcę do
wykonania 1 m 3 warstwy spadkowej powoduje zaniżenie nakładów na robociznę poz. 18 i
19. Zamawiający uważa, że w konsekwencji zastosowania przez wykonawcę w poz. 18 i 19
kosztorysu ofertowego odniesienia nakładów robocizny do jednostki miary 1 m3 zamiast 1 m2
- nierealne jest wykonanie warstwy spadkowej na powierzchni gzymsu w czasie określonym
przez wykonawcę. Zamawiający twierdzi również, że sposób liczenia nakładów
jednostkowych robocizny zastosowany w kosztorysie ofertowym prowadzi do błędnych
wyników, a przede wszystkim nie zapewnia wykonania prac budowlanych zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się stwierdził, że zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że
drobne nieścisłości w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru robót w dwóch
pozycjach mogą świadczyć o sprzeczności treści oferty w stosunku do SIWZ oraz mają
skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez odwołującego. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający ustalił i narzucił, że wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie
ryczałtowe - zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W treści
ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, że roboty należy wykonać zgodnie z
projektem budowlano wykonawczym - Remontu i izolacji gzymsu (....). Zamawiający
oczekiwał więc wyceny realizacji przedmiotu zamówienia za całość zamówienia. Zgodnie z
zapisem zawartym w pkt. X SIWZ -Sposób obliczenia oferty przed obliczeniem ceny oferty
wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z opisem przedmiotu
zamówienia ( w więc z projektem budowlano-wykonawczym ), zwracając uwagę czy z
otrzymanej dokumentacji może uzyskać wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia
oferty. Ponadto zamawiający zastrzegł, ze oferta musi zawierać ostateczną cenę
obejmującą wszystkie koszty wykonania zamówienia.
Cena ofertowa została podana przez odwołującego w formularzu ofertowym.
Zamawiający w pkt. VIII SIWZ - Sposób przygotowania oferty zawarł zapis, iż „Oferta
powinna zawierać wypełniony i podpisany formularz, którego wzór dołączony jest do
niniejszej specyfikacji oraz kosztorys robót". Odwołujący wypełnił powyższe wymagania
zamawiającego przedkładając wypełniony i podpisany formularz oraz kosztorys robót.
Zamawiający wymagał co prawda przedłożenia kosztorysu robót, nie wskazując jednakże
żadnych wymogów co do sposobu jego sporządzenia. Oznacza to, że zamawiający
pozostawił w tym zakresie do decyzji wykonawcy sposób sporządzenia kosztorysu robót, co
było działaniem uzasadnionym skoro wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe,
które ma uwzględniać wszystkie koszty, wydatki i nakłady niezbędne do wykonania
zamówienia. Zatem ryzyko skalkulowania w sposób prawidłowy ceny oferty obciąża w
całości wykonawcę, a w konsekwencji zamawiający nie może kwestionować zastosowanego
przez wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty. Rażącym naruszeniem przepisu art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest więc działanie zamawiającego polegające na uznaniu, że
zastosowanie w dwóch pozycjach kosztorysowych nakładu robocizny w odniesieniu do 1 m3,
zamiast - jak twierdzi zamawiający w odniesieniu do 1m2, stanowi o niezgodności oferty z
treścią SIWZ i skutkuje odrzuceniem oferty. Z treści postanowień SIWZ wynika
jednoznacznie, że kosztorys ofertowy ma dla zamawiającego jedynie znaczenie
pomocnicze, a nie znaczenie merytoryczne, bowiem kosztorys załączony do oferty w żaden
sposób nie może skutkować relacją polegającą na zmianie treści SIWZ przez kosztorys
ofertowy. Gdyby jednak nawet hipotetycznie przyjąć, że kosztorys ofertowy myłby mieć dla
zamawiającego znaczenie merytoryczne, to z punktu widzenia wymogów co do treści oferty,
a nie formy oferty, odrzucenie oferty odwołującego z powodu stwierdzonych w kosztorysie
ofertowym odwołującego uchybień, byłoby nieuzasadnione.
Uchybienia te mieszczą się co najwyżej w granicach omyłki, o której mowa w przepisie art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, która podlega poprawieniu przez zamawiającego. Zamawiający
może przecież dokonać poprawienia tej niezgodności w dwóch pozycjach kosztorysu
ofertowego, dostosowując nakłady robocizny w odniesieniu do 1m2.
Odwołujący nie może podzielić poglądu zamawiającego, że zastosowany w
kosztorysie sposób liczenia nakładów na robociznę nie zapewni wykonania prac
budowlanych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący ma przecież
obowiązek wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem budowlano-
wykonawczym „Remontu i izolacji gzymsu na poziomie I piętra w budynku przy PI.
Powstańców Warszawy 1 w Warszawie" za cenę ofertową.
Należy również podkreślić, że w kwestionowanych pozycjach kosztorysowych
zawarte są nakłady na robociznę (R), na materiały (M) i na sprzęt ( S) w odniesieniu do
zawartego tam przedmiaru. Odwołujący zastosował wyliczenia nakładów do R, M, S do
jednostek przedmiarowych ilości wymaganych przez zamawiającego w przedmiarze - czego
nie kwestionuje zamawiający. Spornym jest wyłącznie sposób wyliczenia nakładów na jeden
tylko element pozycji kosztorysowej, tj. na robociznę (R), przy czym do wyliczenia tegoż
czynnika odwołujący zastosował ilości jednostek przedmiarowych wskazane w przedmiarze.
Gdyby nawet przyjąć sposób liczenia nakładów na robociznę tak, jak chce tego
zamawiający, to różnica w poz.18 i 19 wynosiłaby 2 584,21 zł ponad wycenę przedstawioną
przez odwołującego w poz.18 i 19 kosztorysu ofertowego.
W dniu 23 lipca 2010 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie o
oddalenie odwołania.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający stwierdził, iż termin na
wniesienie odwołania upływał w dniu 19 lipca 2010 roku i w tym dniu odwołujący
obowiązany był przesłać zamawiającemu kopię odwołania. Odwołanie, w myśl art. 180 ust.
5 ustawy Pzp, odwołujący się jest obowiązany przesłać zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, by mógł on się zapoznać z jego treścią
przed upływem tego terminu. Odwołujący się dokonał przesłania kopii odwołania w dniu 19
lipca 2010 roku o godz. 15.15, a więc z upływem terminu na wniesienie odwołania, a nie
przed jego upływem. Powyższe spowodowało, że zamawiający nie miał możliwości
zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, mógł to
uczynić dopiero z upływem tego terminu.
Niezależnie od powyższego zamawiający podniósł, że dokonał odrzucenia oferty
odwołującego się nie z uwagi na kwestionowanie przez odwołującego się sposobu
obliczenia ceny, lecz z uwagi na zaoferowanie przez odwołującego się wykonania prac
budowlanych będących przedmiotem zamówienia w sposób niezgodny z tym przedmiotem.
W zakresie robót wykonywanych w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
zamawiający wymagał m.in. wykonania warstw izolacyjnych na gzymsie zgodnie z
przedstawionym przez zamawiającego projektem budowlano-wykonawczym i przedmiarem
robót. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał, by wykonawca wypełnił
formularz ofertowy oraz dokument nazwany kosztorysem robót, którego zadaniem było
określenie nie tylko sposobu wyliczenia ceny ofertowej, ale przede wszystkim zobligowany
był do podania opisu ich wykonania poprzez wskazanie na stosowaną technologię.
Przypisywanie temu dokumentowi charakteru typowego formularza kosztorysowego nie
znajduje żadnego uzasadnienia i stanowi nadużywanie skrótu myślowego zastosowanego
przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego się poprzez nazwanie
tego dokumentu kosztorysem ofertowym. Zamawiający świadomy konsekwencji
wypływających z określenia wynagrodzenia jako ryczałtowego nie mógł nadać temu
dokumentowi charakteru dokumentu mającego na celu wyłącznie określenie sposobu
liczenia ceny ofertowej. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego się jako
nieodpowiadającą treści SIWZ w pozycji 18 i 19 przedmiaru robót zakwestionował w istocie
określony w tych pozycjach sposób wykonania przedmiotu umowy przy zastosowaniu
całkowicie odmiennej technologii niż wymagana przez zamawiającego. Zamawiający
wymagał wykonania warstwy spadkowej z zaprawy cementowo-styropianowej technologią
kładzenia warstwy spadkowej cyklicznie – odcinek po odcinku. Tymczasem odwołujący się
zaoferował wykonanie tejże warstwy w całkowicie odmiennej technologii poprzez wylanie
wyliczonych przez odwołującego się m³ zaprawy w czasie przez niego podanym. W ten
sposób odwołujący się przedstawił ofertę wariantową, która nie była dopuszczona przez
zamawiającego.
W przedmiarze robót stanowiącym integralną część SIWZ w poz. 18 planowane jest
ułożenie 159,424 m² (tj. 261,35 metrów bieżących o szerokości 0,61m) warstwy spadkowej
o średniej grubości 0,09m, na co technologicznie potrzeba około 136 godzin. Odwołujący się
wprowadzając ww. zmianę w przedmiarze zaoferował wykonanie 14,348 m³ tej warstwy w
czasie 12 godzin.
W przedmiarze robót w poz. 19 planowane jest ułożenie 33,909 m² (tj. 50,61 metrów
bieżących o szerokości 0,67 m) warstwy spadkowej o średniej grubości 0,15 m, na co
technologicznie potrzeba około 43 godzin. Odwołujący się wprowadzając wyżej wymienioną
zmianę w przedmiarze zaoferował wykonanie 5,086 m³ tej warstwy w czasie 6,5 godzin.
Przyjęty przez odwołującego się sposób liczenia nakładów robocizny jest niezgodny z
zasadami przyjętymi w KNR 2-02 tab. 1102 i prowadzi do rażącego zaniżenia nakładów
robocizny, a tym samym prowadzi do zaoferowania innej technologii i nie zapewnia
prawidłowości wykonania prac budowlanych. Odwołujący się odnosząc nakłady na
wykonanie powierzchni 1m² do wykonania 1m³ skrócił w sposób niedopuszczalny czas
wykonania warstwy spadkowej prowadząc do błędnych założeń, że wykonanie grubszej
warstwy spadkowej wymaga mniejszych nakładów. Zmiana dokonana przez odwołującego
się w pozycjach 18 i 19 przedmiaru robót poprzez dopisanie treści: „…kalkulację pozycji
przeprowadzono dla ilości m³ wynikających z przemnożenia powierzchni warstwy spadkowej
i jej grubości” jest zmianą zamierzoną i skutkuje zmianą technologii wykonania przedmiotu
zamówienia z technologii bardziej precyzyjnej, dokładniejszej, zapewniającej solidność
wykonania warstwy spadkowej na technologię prostszą, ale niezapewniającą
zabezpieczenia gzymsu przed przeciekaniem.
W dniu 23 lipca 2010 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: Polskie Pracownie
Konserwacji Zabytków Spółka Akcyjna Oddział w Gdańsku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje remont i izolację gzymsu na poziomie I piętra w
budynku przy Placu Powstańców Warszawy 1 w Warszawie.
W sporządzonym przez zamawiającego przedmiarze robót, stanowiącym część
dokumentacji postępowania w pozycji 18 i 19 ujęte są roboty związane z wykonaniem
warstw spadkowych z zaprawy cementowo-styropianowej Polytech śr. grub. 9 cm (poz. 18) i
15 cm (poz. 19). W pozycji 18 powierzchnia warstwy spadkowej ustalona jest na 159,424
m², zaś w pozycji 19 – 33,909 m².
Zgodnie z rozdz. VIII zd. 1 specyfikacji oferta powinna zawierać wypełniony i
podpisany formularz, którego wzór dołączony jest do niniejszej specyfikacji oraz kosztorys
robót.
Oferta odwołującego się zawierała przedmiar i kosztorys, w których odwołujący się
dokonał przeliczenia w poz. 18 i 19 wskazanej ilości metrów kwadratowych na metry
sześcienne. Zgodnie z informacją zawartą w tych dokumentach kalkulację pozycji
przeprowadzono dla ilości m³ wynikających z powierzchni warstwy spadkowej i jej grubości.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2010 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp. W uzasadnieniu
wskazał, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
tzn. w pozycji 18 i 19 kosztorysu ofertowego przyjęty sposób liczenia nakładów robocizny
prowadzi do rażącego zaniżenia nakładów robocizny na ułożenie warstwy spadkowej na
gzymsie. Nakłady jednostkowe robocizny (KNR 2-02, tabl. 1102-01 i -03) powinny odnosić
się do wykonania 1 m² warstwy spadkowej o grubościach podanych w przedmiarze
inwestorskim, odniesienie tych nakładów przez wykonawcę do wykonania 1m³ warstwy
spadkowej powoduje zaniżenie nakładów w pozycji 18 około 11 razy, a w pozycji 19 około
6,7 raza, a co za tym idzie – nierealne jest wykonanie warstwy spadkowej na powierzchni
gzymsu w czasie określonym przez wykonawcę. Wykazany w kosztorysie ofertowym,
złożonym przez wykonawcę, sposób liczenia nakładów prowadzi do błędnych wyników, a
przede wszystkim nie zapewnia wykonania prac budowlanych zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (SIWZ, projekt budowlano-wykonawczy „Remontu i izolacji gzymsu na poziomie
I piętra w budynku przy Pl. Powstańców Warszawy 1 w Warszawie, przedmiary).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się,
a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone
podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny, wyrażony w odpowiedzi na odwołanie, wniosek
zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, tj. z
powodu nie przesłania zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. W myśl art. 180 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp odwołujący się przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Do postępowań w sprawie zamówień publicznych, w kwestiach nieuregulowanych
przez ustawę Pzp, stosuje się – zgodnie z art. 14 tejże ustawy – Kodeks cywilny. Na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego należy zatem ustalać terminy do wnoszenia
środków odwoławczych oraz innych czynności związanych z wnoszeniem tych środków, w
tym również do przekazywania kopii odwołania zamawiającemu.
Ponieważ zamawiający poinformował odwołującego się o odrzuceniu jego oferty w
dniu 13 lipca 2010 roku, termin do wniesienia odwołania upływał w dniu 19 lipca 2010 roku.
W tym samym dniu upływał również termin na przekazanie kopii odwołania zamawiającemu.
Zgodnie zaś z art. 111 § 1 K.c. termin oznaczony w dniach (czyli również taki, jaki
przewidziany jest na wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego) kończy się z upływem ostatniego dnia. Zatem dla zachowania terminu do
przekazania kopii odwołania wystarczało przekazać go fizycznie do zamawiającego w dniu
19 lipca 2010 roku i w tym dniu kopia odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie
została przekazana. Bez znaczenia przy tym jest, iż kopia została przekazana o godzinie
15.15.
Izba nie podzieliła zarzutów i argumentów odwołującego się zawartych w odwołaniu.
W szczególności należy zauważyć, iż zgodnie z rozdz. I SIWZ wykonawcy obowiązani byli
wykonać roboty zgodnie z projektem budowlano-wykonawczym „Remontu i izolacji gzymsu
na poziomie I piętra w budynku przy Pl. Powstańców Warszawy 1 w Warszawie”. Ponadto –
stosownie do postanowienia § 1 ust. 1 projektu umowy, będącego załącznikiem do SIWZ,
przedmiot umowy należy wykonać zgodnie z:
- projektem budowlano-wykonawczym „Remontu i izolacji gzymsu w poziomie I piętra
budynku przy Placu Powstańców Warszawy 1 w Warszawie” – załącznik 2,
- specyfikacją istotnych warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) –
załącznik 1,
- przedmiarami robót – załącznik 3.
Nie ulega wątpliwości, że odwołujący się zmienił zarówno jednostkę w pozycjach 18 i
19 kosztorysu z m² na m³ i dokonał przeliczenia podanych w przedmiarze robót ilości metrów
kwadratowych na metry sześcienne z uwzględnieniem podanych w przedmiarach grubości
warstw spadkowych (9 i 15 cm).
Działanie odwołującego należy uznać za nieuprawnione. W pierwszej kolejności
stwierdzić należy, iż zmiana ilości metrów i jednostek stoi w sprzeczności z przedmiarem
robót, do którego przestrzegania wykonawcy byli obowiązani. Zastosowanie przez
zamawiającego takich, a nie innych jednostek, było uzasadnione z punktu widzenia
technologii wykonania robót izolacyjnych na gzymsie. Odwołujący się nie wykazał zaś, iż
zastosowanie przez niego innych jednostek nie prowadzi w efekcie do zmiany sposobu
wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie – sam odwołujący się przyznaje, że gdyby
przyjąć, iż zamawiający obowiązany jest poprawić zaoferowane metry sześcienne na metry
kwadratowe, zmianie uległby sposób liczenia nakładów na robociznę, co oznacza, iż zmiana
jednostek wpłynie na sposób wykonania tej części zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska, iż zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę
odwołującego się jedynie z powodu zmiany jednostek w pozycji 18 i 19 kosztorysu z metra
kwadratowego na metr sześcienny. Jako przyczyny odrzucenia oferty odwołującego się
zamawiający wskazał bowiem rażące zaniżenie nakładów robocizny wskutek przyjętego
sposobu liczenia nakładów. Nakłady jednostkowe robocizny powinny odnosić się do
wykonania 1m² warstwy spadkowej o grubościach podanych w przedmiarze inwestorskim.
Wskazany przez odwołującego się sposób liczenia nakładów prowadzi do błędnych wyników,
a przede wszystkim nie zapewnia wykonania prac budowlanych zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia.
Nietrafna jest w tej sytuacji argumentacja odwołującego się, iż przy rozliczaniu
przedmiotowego zamówienia brane będzie pod uwagę wynagrodzenie ryczałtowe, wobec
czego dane zawarte w kosztorysie pozostają bez znaczenia. W przedmiotowej sprawie
znaczenie kosztorysu jest o tyle istotne, że pozwala zamawiającemu na zweryfikowanie
sposobu wykonania zamówienia przez wykonawcę, nie wpływa zaś na cenę czy sposób
rozliczania pomiędzy stronami. Należy podkreślić, że kwestia wynagrodzenia czy rozliczenia
pomiędzy stronami nie była podstawą decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty
odwołującego się.
Brak jest również podstaw do nakazania zamawiającemu poprawienia zaoferowanych
metrów sześciennych na wymagane metry kwadratowe na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie omyłki (inne niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dyspozycja
przepisu obejmuje obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, które ze swojej definicji są
niezamierzonym, błędnym działaniem wykonawcy. W niniejszym przypadku nie można
mówić zaś o braku zamiaru ze strony odwołującego się, który w sposób świadomy
zastosował inną jednostkę niż wymaganą przez zamawiającego i przeliczył według niej
podaną przez zamawiającego ilość metrów.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..