KIO 1528/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1528/10
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
bezpieczne.it spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od czynności
Zamawiającego Biura Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego IT Systems and Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu
Wojskowego w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego - bezpieczne.it spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
2) dokonać wpłaty kwoty 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy)
przez Zamawiającego Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie,
na rzecz Odwołującego bezpieczne.it spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „dostawę oprogramowania - CPV: 48781000-6, 48219200-8” z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem
są dostawy, wynosi 325.357,15 zł, co stanowi 69.467,61 EURO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 174965 w dniu 2 lipca 2010r.
Pismem z dnia 16 lipca 2010r., które doręczono Odwołującemu w tej samej dacie
zamawiający powiadomił Odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego oferty.
W dniu 20 lipca 2010r. Odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego kopię
Zamawiającemu, od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegających na
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższa czynność została dokonana
bezpodstawnie, na skutek błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania
zastosowania) art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3), art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6) oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W oparciu o powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
oraz dokonanie wyboru oferty IT Systems and Solutions Sp. z o.o. w ramach zadania ofertowego
nr 2 rażąco narusza przywołane przepisy i świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, składając ofertę w ramach zadania ofertowego nr 2 wypełniono
odpowiednią tabelę kalkulacji ceny, przy czym tabela jest częścią formularza ofertowego
ustanowionego przez Zamawiającego (załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia). Podano, że w tabeli kalkulacji ceny (zadanie ofertowe nr 2) omyłkowo wpisano w
wierszu nr 3 i nr 4 łączną cenę brutto dla 18 szt. licencji także w kolumnie, gdzie należało podać
cenę jednostkową brutto. Zamawiający odmówił poprawienia tej omyłki tłumacząc, że wynik
dzielenia kwot sumarycznych z pozycji nr 3 i nr 4 przez ilość licencji (tj. 18 szt.) daje
odpowiednio: dla poz. 3 cenę jednostkową 7.989,33333(3) zł, dla poz. 4 cenę jednostkową
2.261,88888(8) zł, co Jego zdaniem prowadziło do ustalenia nowej ceny jednostkowej.
Zdaniem Odwołującego, wartość wpisana w kolumnie przeznaczonej dla ceny
jednostkowej brutto stanowiła kwotę łączną za 18 licencji na oprogramowanie z pozycji 3 i 4
formularza. Świadczy o tym wartość brutto całego zadania ofertowego nr 2, co było oczywistym,
zdaniem Odwołującego także dla samego Zamawiającego, a wynika z uzasadnienia decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podał, że Jego błąd polegał na zaniechaniu
podania ceny jednostkowej brutto, która jednak da się wyliczyć z wykorzystaniem danych
zawartych w ofercie.
Podniósł Odwołujący, że niemal analogiczny stan faktyczny byt przedmiotem oceny
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 1637/09 zakończonej wyrokiem
z dnia 29 grudnia 2009 r. uwzględniającym odwołanie wykonawcy, kiedy to Izba wywiodła:
„Niewątpliwie stwierdzić należy, iż oferta Odwołującego w zakresie braku wypełnienia kolumny „Stawka
[PLN]" w poszczególnych pozycjach „Rozbicia Ceny Ofertowej” nie odpowiada treści SIWZ, gdyż Odwołujący
w żadnej z pozycji „Rozbicia Ceny Ofertowej" nie wypełnił kolumny „Stawka [PLN]". W ocenie Izby błędy
popełnione przez Odwołującego, a polegające na nieuzupełnieniu kolumny „Stawka [PLN]" są omyłkami
podlegającymi poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący podał, że
dokonując powyższego ustalenia Izba podniosła, że usunięcie stwierdzonej niezgodności z
wymaganiami SIWZ należało do obowiązków zamawiającego i polegało na wykonaniu prostych
działań matematycznych prowadzących do „odtworzenia” zaokrąglonych do dwóch miejsc po
przecinku cen jednostkowych. Uzyskując w wyniku tych operacji konkretne wartości cen
jednostkowych Izba dokonała ich przemnożenia z ilością danego asortymentu korygując
nieznacznie łączną wartość brutto (odstępstwo było związane z zaokrągleniami). Izba stanęła
bowiem na następującym stanowisku: „Biorąc pod uwagę fakt, iż z okoliczności przedmiotowego
postępowania jednoznacznie wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami
Zamawiającego, a także okoliczność, iż dokonana zmiana nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty
Odwołującego, a Zamawiający posiada dane do dokonania poprawy „Rozbicia Ceny Ofertowej" w kolumnie
„Stawka [PLN]”, w związku z czym samodzielnie będzie mógł dokonać wypełnienia niewypełnionej kolumny,
Izba uznała, że powyższe uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać przez
Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp."
Stosując się do ww. „instrukcji”, według Odwołującego, Zamawiający w toku badania i
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu powinien był dokonać poprawienia omyłki w
treści oferty Odwołującego. Korektę należało przeprowadzić poprzez podzielenie wartości
brutto pozycji 3 i 4 (odpowiednio 143 808 zł i 40 714 zł) przez liczbę licencji (18). Uzyskane
wyniki po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku wynoszą 7.989, 33 zł i 2.261, 89 zł - są to
wartości cen jednostkowych brutto za oprogramowanie z poz. 3 formularza cenowego [VMware
vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor)] i poz. 4 [Basic Support/Subscription for
VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year). Następnie, wobec różnic pomiędzy sumą cen
jednostkowych brutto, a ich wartością w kolumnie 7 należało pomnożyć te ceny przez liczbę
licencji (18), co dało by efekty w postaci prawidłowej wartości brutto w pozycjach 3 i 4, tj.
143.807, 95 zł i 40.714, 02 zł. Podał Odwołujący, że po wykonaniu tych operacji okazuje się, że
oferta bardzo nieznacznie, wręcz śladowo różniłaby się od tego co zostało w niej literalnie
zapisane. Zatem, zdaniem Odwołującego, doprowadzenie oferty do stanu zgodności z SIWZ
wymaga minimalnej ingerencji w jej treści (różnica w cenie wynosi 0, 03 zł), toteż niewątpliwie
jest dopuszczalne (obowiązkowe) na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Nawiązał Odwołujący
do wspomnianego orzeczenia i zacytował następujący jego fragment: Zamawiający poprawiając błędy
w ofercie Odwołującego niewątpliwie może ingerować w cenę oferty, o ile ta ingerencja nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. To bowiem istotność wprowadzanej zmiany stanowi
przesłanką zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podnieść należy, że uzasadnieniem dla
wprowadzenia powyższego przepisu było wyeliminowanie sytuacji odrzucania ofert z powodu drobnych uchybień,
w tym takich, których wartość jest wręcz marginalna w stosunku do wartości całej oferty.” Powyższe, zdaniem
Odwołującego, wskazuje że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy i stało się efektem niezastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych. Podał Odwołujący, że niewłaściwie wpisane do formularza ofertowego
wartości „Cen jednostkowych brutto” były wyłącznie wynikiem omyłki, niedopatrzenia
Odwołującego, a nie jego świadomą decyzją.
Podał Odwołujący, że powyższą argumentację z ostrożności trzeba dodatkowo uzupełnić
o stwierdzenie, że niewielki błąd ujawniony w ofercie Odwołującego można także skorygować
dochodząc do identycznych rezultatów z wykorzystaniem art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy, zgodnie z
którym zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Nie budziło wątpliwości Zamawiającego,
że Odwołujący praktycznie pominął pozycję „Cena jedn. brutto” w formularzu cenowym
ograniczając się do podania wartości łącznej. Omyłką rachunkową w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 2) ustawy jest błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, który polega na
uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Podał Odwołujący, że w ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej „omyłka może być uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut
oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości. Zaś „omyłka rachunkowa" to omyłka w obliczaniu ceny, czyli
omyłka w przeprowadzeniu rachunków na liczbach. W konsekwencji omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny
oznacza omyłkę rachunkową, która dotyczy obliczenia ceny, przy czym zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp musi
mieć ona charakter oczywisty widoczny na pierwszy rzut oka" (wyrok KIO/UZP 30/10).
Argumentuje dalej Odwołujący, że korekta oferty Odwołującego, konieczna ze względu
na brak podania w niej ceny jednostkowej, może nastąpić poprzez przeprowadzenie dwóch
operacji rachunkowych - najpierw dzielenia, a następnie mnożenia - za każdy razem stosując się
do postawionego w SIWZ wymagania, aby na każdym etapie wyliczeń zaokrąglać cenę do dwóch
miejsc po przecinku (rozdział XVI pkt 2 SIWZ). Trzeba bowiem podkreślić, że w art. 87 ust. 2
pkt 2) ustawy wyraźnie zaznaczono, że obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie błędów
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Taką
właśnie konsekwencją rachunkową dokonanej poprawki w cenie jednostkowej brutto jest
ponowne wyliczenie wartości brutto pozycji 3 i 4 kalkulacji ceny - do wyniku 143 807, 95 zł i 40
714, 02 zł, a następnie drobna zmiana łącznej wartości brutto oferty (z kwoty 202 320 zł do
kwoty 202 319,97 zł).
Wskazano końcowo, że przepisy art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ) ustawy nie są wobec siebie
konkurencyjne. Oznacza to, że mogą być stosowane jednocześnie i uzupełniać się nawzajem.
Celem nadrzędnym ustawodawcy było bowiem umożliwienie zamawiającym poprawienia
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania ofert, co przyczynić się powinno do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego, zmniejszenia liczby odrzuconych
ofert i unieważnienia postępowań, zatem działając lege artis Zamawiający powinien dokonać
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem wcześniej bezprawnie odrzuconej oferty
Odwołującego. Podał Odwołujący, że biorąc pod uwagę ceny brutto złożonych ofert nie ma
wątpliwości, że w świetle art. 91 ust. 1 ustawy oferta bezpieczne.it Sp. z o.o. jest ofertą
najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił IT Systems and
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykazując swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Przystępujący podał, że ustalenie nowej ceny
jednostkowej oprogramowania, która nie wynika z żadnych obliczeń, powodowałoby istotną
zmianę treści oferty, gdyż podstawowym i jedynym kryterium oceny oferty w przedmiotowym
postępowaniu jest cena ofertowa, w związku z czym, Zamawiający nie miał możliwości
dokonania poprawy oferty w sposób nie zmieniający jej treści. Powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2010 r. w spr. o sygn. akt KIO 621/10. Podał Przystępujący, że
gdyby przyjąć za słuszne stanowisko Odwołującego, Zamawiający byłby zobowiązany do
ingerowania w essentialia negotii oferty przedstawionej przez Odwołującego. Argumentuje
Przystępujący, iż Zamawiający czyniąc zadość żądaniu przedstawionym w odwołaniu
Odwołującego zostałby zmuszony do podzielenia kwoty podanej w Formularzu ofertowym w
pozycjach 3 i 4, czego wynikiem byłaby liczba w okresie, przy czym zaokrąglanie ceny stanowczo
nie wyczerpuje przesłanek wynikających z art. 87 Ustawy tj. poprawienia omyłki Odwołującego, a
takie działanie stanowi znaczną ingerencję w cenę przedstawioną w ofercie.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, zastrzegł wymóg by wykonawcy załączyli
do oferty formularz ofertowy zawierający kalkulację ceny w postaci tabeli. W tabeli wykonawcy
mieli podać ceny jednostkowe brutto oraz wartość brutto, pozostałe dane, to jest nazwa
oprogramowania (co do zasady), liczba licencji, ilość nośników były narzucone przez
zamawiającego we wzorze tabeli zawierającej kalkulację ceny.
Odwołujący w złożonej ofercie, gdzie w odniesieniu do poz. 3 [VMware vSphere 4
Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor)] i 4 [Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year] - wymagane ilości licencji oraz nośników wynosiły po 18 sztuk,
w kolumnach, w których należało ująć ceny jednostkowe netto a następnie wartość brutto, podał:
1) w pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) –
cenę jednostkową brutto równą 143.808 zł oraz wartość brutto 143.808 zł;
2) w pozycji 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor
for 1 year - cenę jednostkową brutto równą 40.714 zł oraz wartość brutto 40.714
zł.
Wynik uzyskany z podzielenia wartości brutto dla danej pozycji przez ilość oferowanych
przedmiotów (18 dla każdej z pozycji) daje:
1) w odniesieniu do pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6
cores per processor) – 7.989,333 (…) zł:
2) w odniesieniu do pozycji 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year – 2.261,888 (…) zł
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
skład orzekający zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie 2
lipca 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia 2010 r., w
którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania mają
zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych:
skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, pięciodniowego terminu, to
podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania: jego oferta
zawierała najniższą cenę w porównaniu do ofert innych wykonawców, wobec czego w razie
uwzględnienia odwołania jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
z następujących powodów:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uzasadniając swoją decyzję błędami w
obliczeniu ceny w tej ofercie. Zamawiający podał, że w ofercie występują błędy w obliczeniu
ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy. Wskazał Zamawiający, że
w art. 87 ust. 2 ustawy wyraźnie podany został katalog zmian, jakich może dokonać Zamawiający
w toku badania ofert, z zaznaczeniem, iż omyłki nie mogą powodować istotnej zmiany treści
oferty. Ustalenie niejako nowej ceny jednostkowej oprogramowania – ponieważ nie wynikającej z
żadnych obliczeń dla poz. 3 i 4, powodowałoby istotną zmianę treści oferty, gdyż istotnym i
jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu jest właśnie cena oferty;
Zamawiający nie ma zatem możliwości dokonania poprawy oferty w sposób nie zmieniający jej
treści.
Poddając ocenie powyższe uzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego dostrzec należało, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych
stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zaś 89 ust. 1 pkt 6)
ustawy stanowi, że zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu
ceny.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej” w tym
przepisie jest na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pojęciem wprowadzonym
nowelizacją z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24
października 2008r, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji posługiwały się pojęciem „omyłki rachunkowej”.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w
treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia
woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten ustawodawca wyraził w
uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w
sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza
się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie
istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich
treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego
rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również
podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7). Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7
dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia
stanowiska w kwestii wprowadzanych poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o
ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym
ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2 pkt 3 ustawy
prawo zamówień publicznych). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić
wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w
przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Z powyższego zdaje się wynikać wniosek, że poprawki oczywistych omyłek rachunkowych (wraz
z konsekwencjami rachunkowymi tych poprawek) jak i poprawki oczywistych omyłek pisarskich
z założenia nie prowadzą do niezgodności oferty ze specyfikacją, zaś jeśli pośrednio do takiej
niezgodności będą prowadzić, na przykład poprzez dokonanie poprawek błędów rachunkowych,
które spowoduje zmianę w zakresie ceny oferty, wymagają uzyskania zgody wykonawcy na taką
poprawkę. Ustawodawca zatem założył, że sama poprawa oczywistych omyłek rachunkowych i
pisarskich, jeśli nie prowadzi do niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest kwestią techniczną i nie wymaga zgody wykonawcy (choć nieco inna intencja
ustawodawcy zdawała się wynikać z końcowej części uzasadnienia do projektu ustawy, którą
dokonano zamian ustawy Prawo zamówień publicznych w analizowanym zakresie – wskazano
bowiem na skrócony, trzydniowy termin na wyartykułowanie przez wykonawcę braku zgody na
poprawki dotyczące zarówno oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej jak i innej omyłki w
ofercie). Nie ulega jednak wątpliwości, że w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych odrzuceniu podlega oferta, która zawierała inne niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający
poprawił samodzielnie i co do których wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia nie
zgodził się na ich poprawienie.
Stąd zatem oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe (z
uwzględnieniem dalszych konsekwencji rachunkowych) podlegają poprawieniu, bez potrzeby
akceptacji wykonawcy (a jedynie z obowiązkiem poinformowania wykonawcy) i jako takie nie
wpływają na zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty.
Rozważenia dalej wymagała kwestia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty wskazanej
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest wystąpienie błędów w
obliczeniu ceny. Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego podał, że w
ofercie występują błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust.
2 ustawy. Wskazał Zamawiający, że w art. 87 ust. 2 ustawy wyraźnie podany został katalog zmian,
jakich może dokonać Zamawiający w toku badania ofert, z zaznaczeniem, iż omyłki nie mogą
powodować istotnej zmiany treści oferty.
Dostrzec trzeba w tym miejscu, że oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia
określonego świadczenia na podanych w niej warunkach. O ile sam przedmiot tego świadczenia
co do zasady najczęściej pozostawiony jest nieznacznej tylko swobodzie wykonawcy – opisuje go
bowiem zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś postępowanie o
zamówienie publiczne w tym zakresie jest co do zasady realizowane poprzez przystąpienie do
podanych warunków, przystanie na jednostronnie określony przedmiot świadczenia przez drugą
stronę (wykonawcę), to cena niewątpliwie pozostaje w sferze dyspozycji tego wykonawcy.
Kategoria błędu w obliczeniu ceny musi być zatem rozpatrywana w kontekście charakteru tego
oświadczenia, w szczególności faktu, że to oświadczenie o wykonaniu zamówienia za wskazaną
cenę jest istotną częścią oferty (co trafnie zauważył Zamawiający), przy czym cena jest tym
elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą dyspozytywności wykonawcy.
Błędem w obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny
będzie wynikał zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli wskazano w ofercie;
będzie to oferta z której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała
sprzeczność tego rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena
nie jest tą, której wykonawca oczekuje. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że błąd w
obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to błąd, którego poprawienie z obiektywnych względów jest
niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w sposób
nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy, a nie błąd którego nie udało się poprawić.
Pozostałe bowiem nieścisłości w określeniu ceny będą nadawały się do poprawienia – z
zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy jako oczywiste
omyłki pisarskie (gdy cena podana słownie będzie odbiegała od jej liczbowej prezentacji),
oczywiste omyłki rachunkowe (gdy w części składającej się na wymaganą przez zamawiającego
kalkulację ceny znajdą się błędy w zakresie rachunku elementów podlegających działaniom
arytmetycznym) czy też jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Na gruncie analizowanej sprawy nie ulega wątpliwości, że cena Odwołującego za
wykonanie zamówienia, w części 1 wynosi 202.320 zł. Cena ta została wskazana w formularzu
cenowym w sposób jednoznaczny słownie, oraz liczbowo. Następnie cena w tej wysokości
podana została w tabeli „Kalkulacja ceny”, jako wynik sumowania zaoferowanych w pozycjach 1-
4 cen brutto za pakiety oferowanych przedmiotów (1 szt. licencji VMware Center Serwer 4 Standard
for vSphere (Includes Orchestrator and Linked Mode), 1 szt. nośnika do tej licencji (Basic
Support/Subscription for Center Server 4 Stadard), 18 szt licencji VMware vSphere 4 Enterprise for 1
processor (Max 6 cores per processor) 18 szt. nośników Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year). Na rozprawie Odwołujący nie kwestionował, że zamierza
wykonać zamówienie za podaną kwotę, choć istotnie, wskazywał, że wobec korekty cen
jednostkowych w sposób postulowany w odwołaniu należałoby ją zmniejszyć do kwoty
202.319,97 zł. Nie pozostawia jednak wątpliwości, że zamiarem Odwołującego było
zaoferowanie dostawy za cenę 202.320 zł. Zamawiający również nie miał co do tego wątpliwości,
jedyną zaś przeszkodą do przyjęcia oferty Odwołującego stała się niemożność dokonania
poprawienia błędu z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w taki sposób, by doprowadzić do uzyskania wskazanej kwoty 202.320 zł, jako tej, która została
wyraźnie, kilka razy wskazana jako cena ofertowa, bez ostatecznej ingerencji w tę cenę.
Dokonując zatem w oparciu o wyżej wskazaną argumentację oceny, że w analizowanej sprawie
nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, nie podlegającym poprawieniu, wyjaśnienia
wymaga kwestia korekty błędów zawartych w ofercie Odwołującego.
I tak, w zakresie wskazanych w kalkulacji ceny zawartej w ofercie Odwołującego dla
pozycji w pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) a także 4 -
Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year w kolumnach „cena
jednostkowa brutto” cen, które odpowiadają cenom za 18 sztuk wymienionych w poz. 3 i 4
licencji i ich nośników dostrzec należało, że wartości te niewątpliwie wpisano omyłkowo.
Potwierdził to Odwołujący, a i dla Zamawiającego nie budziło powyższe wątpliwości, że
wskazane kwoty w pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) –
- 143.808 oraz w pozycji 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for
1 year - 40.714 zł jako jednostkowe ceny dotyczyły cen nie za 1 lecz za 18 przedmiotów.
Zamawiający winien był w takim wypadku, nie mając wątpliwości co do treści oferty w
zakresie ceny, za wykonanie zamówienia, którą wskazano w kilku miejscach oferty , zarówno w
postaci liczbowej jak i słownie jako kwotę 202.320 zł, dokonać takich poprawek w treści oferty –
cenach jednostkowych, które w wyniku następnych działań arytmetycznych pozwolą uzyskać
wynik w postaci kwot brutto za 18 licencji i nośników ujętych w pozycjach 3 - VMware vSphere 4
Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) i 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year.
Dostrzec trzeba w tym miejscu, że za działania arytmetyczne w tym znaczeniu będzie
należało uznać konwencjonalne działania jak dodawanie, mnożenie, dzielenie ale także
zaokrąglanie uzyskanych wyników. Nie bez znaczenia dla dokonywanych działań
matematycznych jest warunek dotyczący poprawek rachunkowych – przepis art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy prawo zamówień publicznych nakazuje dokonywanie poprawki oczywistej omyłki
rachunkowej, co nie oznacza że równie oczywisty musi być sposób dokonywania poprawy takich
omyłek. Niekiedy będzie wymagał on dokonania pewnych uproszczeń. W zakresie kategorii
pojęciowej oczywistej omyłki rachunkowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności,
które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, co
oznacza, że ich poprawienie nie wywoła zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy znaczeniu
merytorycznym. W niniejszym stanie faktycznym, błąd w zakresie podania ceny jednostkowej, w
poz. 3 i 4 gdzie wskazano tę samą cenę za 1 szt. co za 18 nasuwa się „na pierwszy rzut oka”.
Dostrzec bowiem trzeba w tym miejscu, że o obowiązku poprawienia błędu przesądza nie
łatwość dokonania poprawy ale jej istotność i wpływ na cenę końcową. Przytoczyć warto w tym
miejscu wskazane wyżej uzasadnienie do nowelizacji ustawy, która wprowadziła obecny kształt
przepisu art. 87 ust. 2 oraz 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Rezygnuje się z
zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.”.
Sposób poprawienia błędu, w tym oczywistego błędu rachunkowego nie został zatem
zamawiającemu narzucony – przyjęta metodologia została pozostawiona swobodzie
zamawiającego – jak wskazano bowiem w uzasadnieniu ustawy: „Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2.”. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w
analizowanym postępowaniu przewiduje zarówno reguły obliczenia przez wykonawców cen, jak
również zasady poprawiania w ofertach omyłek i błędów. Zasady te należy uznać jednak za
przykładowe, szczególnie, że nie wyczerpują one wszystkich sytuacji faktycznych, jak
przykładowo zaistniałej w analizowanej sprawie.
W zakresie wskazanych działań matematycznych, podzielenie kwot wskazanych jako ceny
brutto za 18 licencji oraz tyle samo nośników dawało zatem cenę jednostkową jednej licencji i
nośnika. Istotnie, cena ta wynosiła w odniesieniu do pozycji 3 – kwotę 7.989,333 (…) zł, oraz w
odniesieniu do pozycji 4 – kwotę 2.261,888 (…) zł. Zaprezentowanie uzyskanej jako cena
jednostkowa kwoty z dokładnością do dwóch liczb po przecinku pozwala uzyskać wyniki: dla
pozycji 3 VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) – kwotę 7.989,33 oraz
dla pozycji Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year – kwotę
2.261,89 zł. Wskazane kwoty mogły być uznane za ceny jednostkowe zaoferowanych przez
Odwołującego licencji i nośników. Wtórne przemnożenie tych kwot przez liczbę licencji dałoby
bowiem wyniki zbliżone do kwot brutto w pozycjach 3 i 4 (143.807,94 zł oraz 40.713,84 zł);
następnie zaokrąglenie uzyskanych w ten sposób cen brutto zgodnie z regułami stosowanymi w
prawie podatkowym, to jest w ten sposób, że końcówki kwot wynoszące mniej niż 50 groszy
pomija się a końcówki wynoszące 50 groszy i więcej zaokrągla się do pełnych złotych pozwala
uzyskać następujące wyniki: dla pozycji 3 – kwotę 143.808 zł, oraz dla pozycji 4 – kwotę 40.714
zł.
Niemożność poprawienia błędu w sposób który nie spowodowałby zmiany w treści
oferty należało zatem uznać za następstwo przyjęcia takiej a nie innej metodologii ewentualnej
poprawy dostrzeżonego błędu. W metodologii Zamawiającego przyjęto, że wskutek dokonanych
poprawek na poziomie ustalenia ceny jednostkowej jako ilorazu sumy brutto za 18 licencji lub
nośników przez ich liczbę nastąpi zmiana ceny brutto w pozycjach 3 i 4 – a w następstwie tej
zmiany – zmiana ceny całkowitej za wykonanie zamówienia. Jak wykazano wyżej, przyjęcie
dodatkowo zaokrąglenia na poziomie cen brutto, powoduje, że cena ta jest zgodna z kwotami
wpisanymi przez Odwołującego w formularzu cenowym w kalkulacji ceny.
Powyżej opisane niedoskonałości w zakresie prezentacji sposobu obliczenia ceny, zawarte
w ofercie Odwołującego należało zatem potraktować jako będące wynikiem oczywistej omyłki
rachunkowej, w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, która
podlegała poprawieniu przez Zamawiającego. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasady obliczania ceny oraz
dokonywania przez siebie korekt. Możliwości dokonania poprawy błędów w ofercie w opisany
sposób nie stoi bowiem na przeszkodzie okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił w rozdziale XVI Opis sposobu obliczenia ceny reguły ustalenia przez
wykonawców cen, w tym także zasady dokonywania przez siebie poprawek w ofertach w
powyższym zakresie. Ustalenie ceny należy bowiem do wykonawcy, stąd wskazaniom
Zamawiającego zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do sposobu
obliczenia ceny, w tym dotyczącym zaokrągleń należało przyznać znaczenie jedynie pomocnicze,
które nie może skutkować uznaniem za podlegającą odrzuceniu ofertę, co do której obliczono
cenę w sposób nieistotnie odbiegający od wskazań Zamawiającego. Wskazane zasady mogły mieć
jedynie charakter pomocniczy dla wykonawców, nie mogły jednak stanowić o odrzuceniu oferty.
Niezgodność bowiem działania wykonawcy przy ustalaniu ceny z zasadami kalkulacji ceny
zaprezentowanymi w specyfikacji (zasadami zaokrąglania) mogła co najwyżej wskazywać na
nieistotną niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (w zakresie
wskazującym na techniczną stronę opracowania tej oferty, kalkulacji ceny), która jednak nie
podlega w ogóle poprawieniu z zastosowaniem instrumentów podanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy prawo zamówień publicznych, jako że wiąże się z ustaleniem ceny (oświadczeniem woli
wykonawcy w tym zakresie), co do której wysokości nie było wątpliwości i jako taka pozostaje
bez wpływu dla ważności oferty.
Tak argumentując Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania w zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego uznając, że błędy w ofercie Odwołującego należą do
nieistotnych, dotyczą nie ceny za wykonanie zamówienia a jedynie cen jednostkowych, co przy
przedmiocie zamówienia który w tym zakresie wskazuje na pakiet 18 licencji wraz z nośnikami
ma znaczenie drugorzędne. Tym samym błędy w opisanym wyżej zakresie podlegały poprawieniu
przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych, zaś
oferta Odwołującego nie podlega z odrzuceniu z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
bezpieczne.it spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od czynności
Zamawiającego Biura Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego IT Systems and Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu
Wojskowego w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego - bezpieczne.it spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
2) dokonać wpłaty kwoty 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy)
przez Zamawiającego Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie,
na rzecz Odwołującego bezpieczne.it spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „dostawę oprogramowania - CPV: 48781000-6, 48219200-8” z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem
są dostawy, wynosi 325.357,15 zł, co stanowi 69.467,61 EURO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 174965 w dniu 2 lipca 2010r.
Pismem z dnia 16 lipca 2010r., które doręczono Odwołującemu w tej samej dacie
zamawiający powiadomił Odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego oferty.
W dniu 20 lipca 2010r. Odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego kopię
Zamawiającemu, od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegających na
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższa czynność została dokonana
bezpodstawnie, na skutek błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania
zastosowania) art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3), art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6) oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W oparciu o powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
oraz dokonanie wyboru oferty IT Systems and Solutions Sp. z o.o. w ramach zadania ofertowego
nr 2 rażąco narusza przywołane przepisy i świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, składając ofertę w ramach zadania ofertowego nr 2 wypełniono
odpowiednią tabelę kalkulacji ceny, przy czym tabela jest częścią formularza ofertowego
ustanowionego przez Zamawiającego (załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia). Podano, że w tabeli kalkulacji ceny (zadanie ofertowe nr 2) omyłkowo wpisano w
wierszu nr 3 i nr 4 łączną cenę brutto dla 18 szt. licencji także w kolumnie, gdzie należało podać
cenę jednostkową brutto. Zamawiający odmówił poprawienia tej omyłki tłumacząc, że wynik
dzielenia kwot sumarycznych z pozycji nr 3 i nr 4 przez ilość licencji (tj. 18 szt.) daje
odpowiednio: dla poz. 3 cenę jednostkową 7.989,33333(3) zł, dla poz. 4 cenę jednostkową
2.261,88888(8) zł, co Jego zdaniem prowadziło do ustalenia nowej ceny jednostkowej.
Zdaniem Odwołującego, wartość wpisana w kolumnie przeznaczonej dla ceny
jednostkowej brutto stanowiła kwotę łączną za 18 licencji na oprogramowanie z pozycji 3 i 4
formularza. Świadczy o tym wartość brutto całego zadania ofertowego nr 2, co było oczywistym,
zdaniem Odwołującego także dla samego Zamawiającego, a wynika z uzasadnienia decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podał, że Jego błąd polegał na zaniechaniu
podania ceny jednostkowej brutto, która jednak da się wyliczyć z wykorzystaniem danych
zawartych w ofercie.
Podniósł Odwołujący, że niemal analogiczny stan faktyczny byt przedmiotem oceny
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 1637/09 zakończonej wyrokiem
z dnia 29 grudnia 2009 r. uwzględniającym odwołanie wykonawcy, kiedy to Izba wywiodła:
„Niewątpliwie stwierdzić należy, iż oferta Odwołującego w zakresie braku wypełnienia kolumny „Stawka
[PLN]" w poszczególnych pozycjach „Rozbicia Ceny Ofertowej” nie odpowiada treści SIWZ, gdyż Odwołujący
w żadnej z pozycji „Rozbicia Ceny Ofertowej" nie wypełnił kolumny „Stawka [PLN]". W ocenie Izby błędy
popełnione przez Odwołującego, a polegające na nieuzupełnieniu kolumny „Stawka [PLN]" są omyłkami
podlegającymi poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący podał, że
dokonując powyższego ustalenia Izba podniosła, że usunięcie stwierdzonej niezgodności z
wymaganiami SIWZ należało do obowiązków zamawiającego i polegało na wykonaniu prostych
działań matematycznych prowadzących do „odtworzenia” zaokrąglonych do dwóch miejsc po
przecinku cen jednostkowych. Uzyskując w wyniku tych operacji konkretne wartości cen
jednostkowych Izba dokonała ich przemnożenia z ilością danego asortymentu korygując
nieznacznie łączną wartość brutto (odstępstwo było związane z zaokrągleniami). Izba stanęła
bowiem na następującym stanowisku: „Biorąc pod uwagę fakt, iż z okoliczności przedmiotowego
postępowania jednoznacznie wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami
Zamawiającego, a także okoliczność, iż dokonana zmiana nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty
Odwołującego, a Zamawiający posiada dane do dokonania poprawy „Rozbicia Ceny Ofertowej" w kolumnie
„Stawka [PLN]”, w związku z czym samodzielnie będzie mógł dokonać wypełnienia niewypełnionej kolumny,
Izba uznała, że powyższe uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać przez
Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp."
Stosując się do ww. „instrukcji”, według Odwołującego, Zamawiający w toku badania i
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu powinien był dokonać poprawienia omyłki w
treści oferty Odwołującego. Korektę należało przeprowadzić poprzez podzielenie wartości
brutto pozycji 3 i 4 (odpowiednio 143 808 zł i 40 714 zł) przez liczbę licencji (18). Uzyskane
wyniki po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku wynoszą 7.989, 33 zł i 2.261, 89 zł - są to
wartości cen jednostkowych brutto za oprogramowanie z poz. 3 formularza cenowego [VMware
vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor)] i poz. 4 [Basic Support/Subscription for
VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year). Następnie, wobec różnic pomiędzy sumą cen
jednostkowych brutto, a ich wartością w kolumnie 7 należało pomnożyć te ceny przez liczbę
licencji (18), co dało by efekty w postaci prawidłowej wartości brutto w pozycjach 3 i 4, tj.
143.807, 95 zł i 40.714, 02 zł. Podał Odwołujący, że po wykonaniu tych operacji okazuje się, że
oferta bardzo nieznacznie, wręcz śladowo różniłaby się od tego co zostało w niej literalnie
zapisane. Zatem, zdaniem Odwołującego, doprowadzenie oferty do stanu zgodności z SIWZ
wymaga minimalnej ingerencji w jej treści (różnica w cenie wynosi 0, 03 zł), toteż niewątpliwie
jest dopuszczalne (obowiązkowe) na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Nawiązał Odwołujący
do wspomnianego orzeczenia i zacytował następujący jego fragment: Zamawiający poprawiając błędy
w ofercie Odwołującego niewątpliwie może ingerować w cenę oferty, o ile ta ingerencja nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. To bowiem istotność wprowadzanej zmiany stanowi
przesłanką zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podnieść należy, że uzasadnieniem dla
wprowadzenia powyższego przepisu było wyeliminowanie sytuacji odrzucania ofert z powodu drobnych uchybień,
w tym takich, których wartość jest wręcz marginalna w stosunku do wartości całej oferty.” Powyższe, zdaniem
Odwołującego, wskazuje że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy i stało się efektem niezastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych. Podał Odwołujący, że niewłaściwie wpisane do formularza ofertowego
wartości „Cen jednostkowych brutto” były wyłącznie wynikiem omyłki, niedopatrzenia
Odwołującego, a nie jego świadomą decyzją.
Podał Odwołujący, że powyższą argumentację z ostrożności trzeba dodatkowo uzupełnić
o stwierdzenie, że niewielki błąd ujawniony w ofercie Odwołującego można także skorygować
dochodząc do identycznych rezultatów z wykorzystaniem art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy, zgodnie z
którym zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Nie budziło wątpliwości Zamawiającego,
że Odwołujący praktycznie pominął pozycję „Cena jedn. brutto” w formularzu cenowym
ograniczając się do podania wartości łącznej. Omyłką rachunkową w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 2) ustawy jest błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, który polega na
uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Podał Odwołujący, że w ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej „omyłka może być uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut
oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości. Zaś „omyłka rachunkowa" to omyłka w obliczaniu ceny, czyli
omyłka w przeprowadzeniu rachunków na liczbach. W konsekwencji omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny
oznacza omyłkę rachunkową, która dotyczy obliczenia ceny, przy czym zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp musi
mieć ona charakter oczywisty widoczny na pierwszy rzut oka" (wyrok KIO/UZP 30/10).
Argumentuje dalej Odwołujący, że korekta oferty Odwołującego, konieczna ze względu
na brak podania w niej ceny jednostkowej, może nastąpić poprzez przeprowadzenie dwóch
operacji rachunkowych - najpierw dzielenia, a następnie mnożenia - za każdy razem stosując się
do postawionego w SIWZ wymagania, aby na każdym etapie wyliczeń zaokrąglać cenę do dwóch
miejsc po przecinku (rozdział XVI pkt 2 SIWZ). Trzeba bowiem podkreślić, że w art. 87 ust. 2
pkt 2) ustawy wyraźnie zaznaczono, że obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie błędów
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Taką
właśnie konsekwencją rachunkową dokonanej poprawki w cenie jednostkowej brutto jest
ponowne wyliczenie wartości brutto pozycji 3 i 4 kalkulacji ceny - do wyniku 143 807, 95 zł i 40
714, 02 zł, a następnie drobna zmiana łącznej wartości brutto oferty (z kwoty 202 320 zł do
kwoty 202 319,97 zł).
Wskazano końcowo, że przepisy art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ) ustawy nie są wobec siebie
konkurencyjne. Oznacza to, że mogą być stosowane jednocześnie i uzupełniać się nawzajem.
Celem nadrzędnym ustawodawcy było bowiem umożliwienie zamawiającym poprawienia
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania ofert, co przyczynić się powinno do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego, zmniejszenia liczby odrzuconych
ofert i unieważnienia postępowań, zatem działając lege artis Zamawiający powinien dokonać
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem wcześniej bezprawnie odrzuconej oferty
Odwołującego. Podał Odwołujący, że biorąc pod uwagę ceny brutto złożonych ofert nie ma
wątpliwości, że w świetle art. 91 ust. 1 ustawy oferta bezpieczne.it Sp. z o.o. jest ofertą
najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił IT Systems and
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykazując swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Przystępujący podał, że ustalenie nowej ceny
jednostkowej oprogramowania, która nie wynika z żadnych obliczeń, powodowałoby istotną
zmianę treści oferty, gdyż podstawowym i jedynym kryterium oceny oferty w przedmiotowym
postępowaniu jest cena ofertowa, w związku z czym, Zamawiający nie miał możliwości
dokonania poprawy oferty w sposób nie zmieniający jej treści. Powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2010 r. w spr. o sygn. akt KIO 621/10. Podał Przystępujący, że
gdyby przyjąć za słuszne stanowisko Odwołującego, Zamawiający byłby zobowiązany do
ingerowania w essentialia negotii oferty przedstawionej przez Odwołującego. Argumentuje
Przystępujący, iż Zamawiający czyniąc zadość żądaniu przedstawionym w odwołaniu
Odwołującego zostałby zmuszony do podzielenia kwoty podanej w Formularzu ofertowym w
pozycjach 3 i 4, czego wynikiem byłaby liczba w okresie, przy czym zaokrąglanie ceny stanowczo
nie wyczerpuje przesłanek wynikających z art. 87 Ustawy tj. poprawienia omyłki Odwołującego, a
takie działanie stanowi znaczną ingerencję w cenę przedstawioną w ofercie.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, zastrzegł wymóg by wykonawcy załączyli
do oferty formularz ofertowy zawierający kalkulację ceny w postaci tabeli. W tabeli wykonawcy
mieli podać ceny jednostkowe brutto oraz wartość brutto, pozostałe dane, to jest nazwa
oprogramowania (co do zasady), liczba licencji, ilość nośników były narzucone przez
zamawiającego we wzorze tabeli zawierającej kalkulację ceny.
Odwołujący w złożonej ofercie, gdzie w odniesieniu do poz. 3 [VMware vSphere 4
Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor)] i 4 [Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year] - wymagane ilości licencji oraz nośników wynosiły po 18 sztuk,
w kolumnach, w których należało ująć ceny jednostkowe netto a następnie wartość brutto, podał:
1) w pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) –
cenę jednostkową brutto równą 143.808 zł oraz wartość brutto 143.808 zł;
2) w pozycji 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor
for 1 year - cenę jednostkową brutto równą 40.714 zł oraz wartość brutto 40.714
zł.
Wynik uzyskany z podzielenia wartości brutto dla danej pozycji przez ilość oferowanych
przedmiotów (18 dla każdej z pozycji) daje:
1) w odniesieniu do pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6
cores per processor) – 7.989,333 (…) zł:
2) w odniesieniu do pozycji 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year – 2.261,888 (…) zł
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
skład orzekający zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie 2
lipca 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia 2010 r., w
którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania mają
zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych:
skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, pięciodniowego terminu, to
podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania: jego oferta
zawierała najniższą cenę w porównaniu do ofert innych wykonawców, wobec czego w razie
uwzględnienia odwołania jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
z następujących powodów:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uzasadniając swoją decyzję błędami w
obliczeniu ceny w tej ofercie. Zamawiający podał, że w ofercie występują błędy w obliczeniu
ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy. Wskazał Zamawiający, że
w art. 87 ust. 2 ustawy wyraźnie podany został katalog zmian, jakich może dokonać Zamawiający
w toku badania ofert, z zaznaczeniem, iż omyłki nie mogą powodować istotnej zmiany treści
oferty. Ustalenie niejako nowej ceny jednostkowej oprogramowania – ponieważ nie wynikającej z
żadnych obliczeń dla poz. 3 i 4, powodowałoby istotną zmianę treści oferty, gdyż istotnym i
jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu jest właśnie cena oferty;
Zamawiający nie ma zatem możliwości dokonania poprawy oferty w sposób nie zmieniający jej
treści.
Poddając ocenie powyższe uzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego dostrzec należało, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych
stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zaś 89 ust. 1 pkt 6)
ustawy stanowi, że zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu
ceny.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej” w tym
przepisie jest na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pojęciem wprowadzonym
nowelizacją z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24
października 2008r, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji posługiwały się pojęciem „omyłki rachunkowej”.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w
treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia
woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten ustawodawca wyraził w
uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w
sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza
się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie
istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich
treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego
rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również
podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7). Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7
dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia
stanowiska w kwestii wprowadzanych poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o
ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym
ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2 pkt 3 ustawy
prawo zamówień publicznych). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić
wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w
przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Z powyższego zdaje się wynikać wniosek, że poprawki oczywistych omyłek rachunkowych (wraz
z konsekwencjami rachunkowymi tych poprawek) jak i poprawki oczywistych omyłek pisarskich
z założenia nie prowadzą do niezgodności oferty ze specyfikacją, zaś jeśli pośrednio do takiej
niezgodności będą prowadzić, na przykład poprzez dokonanie poprawek błędów rachunkowych,
które spowoduje zmianę w zakresie ceny oferty, wymagają uzyskania zgody wykonawcy na taką
poprawkę. Ustawodawca zatem założył, że sama poprawa oczywistych omyłek rachunkowych i
pisarskich, jeśli nie prowadzi do niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest kwestią techniczną i nie wymaga zgody wykonawcy (choć nieco inna intencja
ustawodawcy zdawała się wynikać z końcowej części uzasadnienia do projektu ustawy, którą
dokonano zamian ustawy Prawo zamówień publicznych w analizowanym zakresie – wskazano
bowiem na skrócony, trzydniowy termin na wyartykułowanie przez wykonawcę braku zgody na
poprawki dotyczące zarówno oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej jak i innej omyłki w
ofercie). Nie ulega jednak wątpliwości, że w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych odrzuceniu podlega oferta, która zawierała inne niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający
poprawił samodzielnie i co do których wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia nie
zgodził się na ich poprawienie.
Stąd zatem oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe (z
uwzględnieniem dalszych konsekwencji rachunkowych) podlegają poprawieniu, bez potrzeby
akceptacji wykonawcy (a jedynie z obowiązkiem poinformowania wykonawcy) i jako takie nie
wpływają na zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty.
Rozważenia dalej wymagała kwestia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty wskazanej
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest wystąpienie błędów w
obliczeniu ceny. Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego podał, że w
ofercie występują błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust.
2 ustawy. Wskazał Zamawiający, że w art. 87 ust. 2 ustawy wyraźnie podany został katalog zmian,
jakich może dokonać Zamawiający w toku badania ofert, z zaznaczeniem, iż omyłki nie mogą
powodować istotnej zmiany treści oferty.
Dostrzec trzeba w tym miejscu, że oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia
określonego świadczenia na podanych w niej warunkach. O ile sam przedmiot tego świadczenia
co do zasady najczęściej pozostawiony jest nieznacznej tylko swobodzie wykonawcy – opisuje go
bowiem zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś postępowanie o
zamówienie publiczne w tym zakresie jest co do zasady realizowane poprzez przystąpienie do
podanych warunków, przystanie na jednostronnie określony przedmiot świadczenia przez drugą
stronę (wykonawcę), to cena niewątpliwie pozostaje w sferze dyspozycji tego wykonawcy.
Kategoria błędu w obliczeniu ceny musi być zatem rozpatrywana w kontekście charakteru tego
oświadczenia, w szczególności faktu, że to oświadczenie o wykonaniu zamówienia za wskazaną
cenę jest istotną częścią oferty (co trafnie zauważył Zamawiający), przy czym cena jest tym
elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą dyspozytywności wykonawcy.
Błędem w obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny
będzie wynikał zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli wskazano w ofercie;
będzie to oferta z której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała
sprzeczność tego rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena
nie jest tą, której wykonawca oczekuje. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że błąd w
obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to błąd, którego poprawienie z obiektywnych względów jest
niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w sposób
nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy, a nie błąd którego nie udało się poprawić.
Pozostałe bowiem nieścisłości w określeniu ceny będą nadawały się do poprawienia – z
zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy jako oczywiste
omyłki pisarskie (gdy cena podana słownie będzie odbiegała od jej liczbowej prezentacji),
oczywiste omyłki rachunkowe (gdy w części składającej się na wymaganą przez zamawiającego
kalkulację ceny znajdą się błędy w zakresie rachunku elementów podlegających działaniom
arytmetycznym) czy też jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Na gruncie analizowanej sprawy nie ulega wątpliwości, że cena Odwołującego za
wykonanie zamówienia, w części 1 wynosi 202.320 zł. Cena ta została wskazana w formularzu
cenowym w sposób jednoznaczny słownie, oraz liczbowo. Następnie cena w tej wysokości
podana została w tabeli „Kalkulacja ceny”, jako wynik sumowania zaoferowanych w pozycjach 1-
4 cen brutto za pakiety oferowanych przedmiotów (1 szt. licencji VMware Center Serwer 4 Standard
for vSphere (Includes Orchestrator and Linked Mode), 1 szt. nośnika do tej licencji (Basic
Support/Subscription for Center Server 4 Stadard), 18 szt licencji VMware vSphere 4 Enterprise for 1
processor (Max 6 cores per processor) 18 szt. nośników Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year). Na rozprawie Odwołujący nie kwestionował, że zamierza
wykonać zamówienie za podaną kwotę, choć istotnie, wskazywał, że wobec korekty cen
jednostkowych w sposób postulowany w odwołaniu należałoby ją zmniejszyć do kwoty
202.319,97 zł. Nie pozostawia jednak wątpliwości, że zamiarem Odwołującego było
zaoferowanie dostawy za cenę 202.320 zł. Zamawiający również nie miał co do tego wątpliwości,
jedyną zaś przeszkodą do przyjęcia oferty Odwołującego stała się niemożność dokonania
poprawienia błędu z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w taki sposób, by doprowadzić do uzyskania wskazanej kwoty 202.320 zł, jako tej, która została
wyraźnie, kilka razy wskazana jako cena ofertowa, bez ostatecznej ingerencji w tę cenę.
Dokonując zatem w oparciu o wyżej wskazaną argumentację oceny, że w analizowanej sprawie
nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, nie podlegającym poprawieniu, wyjaśnienia
wymaga kwestia korekty błędów zawartych w ofercie Odwołującego.
I tak, w zakresie wskazanych w kalkulacji ceny zawartej w ofercie Odwołującego dla
pozycji w pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) a także 4 -
Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year w kolumnach „cena
jednostkowa brutto” cen, które odpowiadają cenom za 18 sztuk wymienionych w poz. 3 i 4
licencji i ich nośników dostrzec należało, że wartości te niewątpliwie wpisano omyłkowo.
Potwierdził to Odwołujący, a i dla Zamawiającego nie budziło powyższe wątpliwości, że
wskazane kwoty w pozycji 3 - VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) –
- 143.808 oraz w pozycji 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for
1 year - 40.714 zł jako jednostkowe ceny dotyczyły cen nie za 1 lecz za 18 przedmiotów.
Zamawiający winien był w takim wypadku, nie mając wątpliwości co do treści oferty w
zakresie ceny, za wykonanie zamówienia, którą wskazano w kilku miejscach oferty , zarówno w
postaci liczbowej jak i słownie jako kwotę 202.320 zł, dokonać takich poprawek w treści oferty –
cenach jednostkowych, które w wyniku następnych działań arytmetycznych pozwolą uzyskać
wynik w postaci kwot brutto za 18 licencji i nośników ujętych w pozycjach 3 - VMware vSphere 4
Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) i 4 - Basic Support/Subscription for VMware vSphere
Enterprise for 1 processor for 1 year.
Dostrzec trzeba w tym miejscu, że za działania arytmetyczne w tym znaczeniu będzie
należało uznać konwencjonalne działania jak dodawanie, mnożenie, dzielenie ale także
zaokrąglanie uzyskanych wyników. Nie bez znaczenia dla dokonywanych działań
matematycznych jest warunek dotyczący poprawek rachunkowych – przepis art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy prawo zamówień publicznych nakazuje dokonywanie poprawki oczywistej omyłki
rachunkowej, co nie oznacza że równie oczywisty musi być sposób dokonywania poprawy takich
omyłek. Niekiedy będzie wymagał on dokonania pewnych uproszczeń. W zakresie kategorii
pojęciowej oczywistej omyłki rachunkowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności,
które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, co
oznacza, że ich poprawienie nie wywoła zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy znaczeniu
merytorycznym. W niniejszym stanie faktycznym, błąd w zakresie podania ceny jednostkowej, w
poz. 3 i 4 gdzie wskazano tę samą cenę za 1 szt. co za 18 nasuwa się „na pierwszy rzut oka”.
Dostrzec bowiem trzeba w tym miejscu, że o obowiązku poprawienia błędu przesądza nie
łatwość dokonania poprawy ale jej istotność i wpływ na cenę końcową. Przytoczyć warto w tym
miejscu wskazane wyżej uzasadnienie do nowelizacji ustawy, która wprowadziła obecny kształt
przepisu art. 87 ust. 2 oraz 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Rezygnuje się z
zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.”.
Sposób poprawienia błędu, w tym oczywistego błędu rachunkowego nie został zatem
zamawiającemu narzucony – przyjęta metodologia została pozostawiona swobodzie
zamawiającego – jak wskazano bowiem w uzasadnieniu ustawy: „Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2.”. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w
analizowanym postępowaniu przewiduje zarówno reguły obliczenia przez wykonawców cen, jak
również zasady poprawiania w ofertach omyłek i błędów. Zasady te należy uznać jednak za
przykładowe, szczególnie, że nie wyczerpują one wszystkich sytuacji faktycznych, jak
przykładowo zaistniałej w analizowanej sprawie.
W zakresie wskazanych działań matematycznych, podzielenie kwot wskazanych jako ceny
brutto za 18 licencji oraz tyle samo nośników dawało zatem cenę jednostkową jednej licencji i
nośnika. Istotnie, cena ta wynosiła w odniesieniu do pozycji 3 – kwotę 7.989,333 (…) zł, oraz w
odniesieniu do pozycji 4 – kwotę 2.261,888 (…) zł. Zaprezentowanie uzyskanej jako cena
jednostkowa kwoty z dokładnością do dwóch liczb po przecinku pozwala uzyskać wyniki: dla
pozycji 3 VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor) – kwotę 7.989,33 oraz
dla pozycji Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year – kwotę
2.261,89 zł. Wskazane kwoty mogły być uznane za ceny jednostkowe zaoferowanych przez
Odwołującego licencji i nośników. Wtórne przemnożenie tych kwot przez liczbę licencji dałoby
bowiem wyniki zbliżone do kwot brutto w pozycjach 3 i 4 (143.807,94 zł oraz 40.713,84 zł);
następnie zaokrąglenie uzyskanych w ten sposób cen brutto zgodnie z regułami stosowanymi w
prawie podatkowym, to jest w ten sposób, że końcówki kwot wynoszące mniej niż 50 groszy
pomija się a końcówki wynoszące 50 groszy i więcej zaokrągla się do pełnych złotych pozwala
uzyskać następujące wyniki: dla pozycji 3 – kwotę 143.808 zł, oraz dla pozycji 4 – kwotę 40.714
zł.
Niemożność poprawienia błędu w sposób który nie spowodowałby zmiany w treści
oferty należało zatem uznać za następstwo przyjęcia takiej a nie innej metodologii ewentualnej
poprawy dostrzeżonego błędu. W metodologii Zamawiającego przyjęto, że wskutek dokonanych
poprawek na poziomie ustalenia ceny jednostkowej jako ilorazu sumy brutto za 18 licencji lub
nośników przez ich liczbę nastąpi zmiana ceny brutto w pozycjach 3 i 4 – a w następstwie tej
zmiany – zmiana ceny całkowitej za wykonanie zamówienia. Jak wykazano wyżej, przyjęcie
dodatkowo zaokrąglenia na poziomie cen brutto, powoduje, że cena ta jest zgodna z kwotami
wpisanymi przez Odwołującego w formularzu cenowym w kalkulacji ceny.
Powyżej opisane niedoskonałości w zakresie prezentacji sposobu obliczenia ceny, zawarte
w ofercie Odwołującego należało zatem potraktować jako będące wynikiem oczywistej omyłki
rachunkowej, w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, która
podlegała poprawieniu przez Zamawiającego. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasady obliczania ceny oraz
dokonywania przez siebie korekt. Możliwości dokonania poprawy błędów w ofercie w opisany
sposób nie stoi bowiem na przeszkodzie okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił w rozdziale XVI Opis sposobu obliczenia ceny reguły ustalenia przez
wykonawców cen, w tym także zasady dokonywania przez siebie poprawek w ofertach w
powyższym zakresie. Ustalenie ceny należy bowiem do wykonawcy, stąd wskazaniom
Zamawiającego zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do sposobu
obliczenia ceny, w tym dotyczącym zaokrągleń należało przyznać znaczenie jedynie pomocnicze,
które nie może skutkować uznaniem za podlegającą odrzuceniu ofertę, co do której obliczono
cenę w sposób nieistotnie odbiegający od wskazań Zamawiającego. Wskazane zasady mogły mieć
jedynie charakter pomocniczy dla wykonawców, nie mogły jednak stanowić o odrzuceniu oferty.
Niezgodność bowiem działania wykonawcy przy ustalaniu ceny z zasadami kalkulacji ceny
zaprezentowanymi w specyfikacji (zasadami zaokrąglania) mogła co najwyżej wskazywać na
nieistotną niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (w zakresie
wskazującym na techniczną stronę opracowania tej oferty, kalkulacji ceny), która jednak nie
podlega w ogóle poprawieniu z zastosowaniem instrumentów podanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy prawo zamówień publicznych, jako że wiąże się z ustaleniem ceny (oświadczeniem woli
wykonawcy w tym zakresie), co do której wysokości nie było wątpliwości i jako taka pozostaje
bez wpływu dla ważności oferty.
Tak argumentując Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania w zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego uznając, że błędy w ofercie Odwołującego należą do
nieistotnych, dotyczą nie ceny za wykonanie zamówienia a jedynie cen jednostkowych, co przy
przedmiocie zamówienia który w tym zakresie wskazuje na pakiet 18 licencji wraz z nośnikami
ma znaczenie drugorzędne. Tym samym błędy w opisanym wyżej zakresie podlegały poprawieniu
przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych, zaś
oferta Odwołującego nie podlega z odrzuceniu z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………