KIO 1536/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1536/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/1536/10
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATEM – Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Łużycka 2, 81-537 Gdynia od czynności zamawiającego Polskich Kolei
Państwowych S.A. Centrala, ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa
orzeka:
I. oddala odwołanie;
II. kosztami postępowania obciąża ATEM – Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia i nakazuje zaliczyć na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
ATEM – Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łużycka 2, 81-
537 Gdynia.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO/1536/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 lipca 2010 r. przez ATEM - Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie adaptacji byłego budynku CETAKOL przy
ul. Niepodległości 31 w Sosnowcu na potrzeby archiwum zakładowego PKP
S.A. zgodnie z opracowaną dokumentacją projektową. Odwołujący podniósł
zarzut naruszenia przez Zamawiającego - Polskie Koleje Państwowe S.A.
Oddział Gospodarowania Nieruchomościami w Katowicach przepisów ustawy
– Prawo zamówień publicznych [dalej ustawa PZP]w następującym zakresie:
1) przepisu art. 26 ust.2b ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że
„powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w
sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)" - podczas gdy ustawa nie
formułuje takiego wymogu;
2) przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 ustawy
PZP poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący dokonał niedopuszczalnej
zmiany oferty w sytuacji, w której składając ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego powołał się na wiedzę i doświadczenie
innych podmiotów, które zobowiązały się do oddania mu w tym zakresie
niezbędnych zasobów (co zostało wykazane odpowiednimi zobowiązaniami
tych podmiotów), a następnie działając na skutek wezwania do
uzupełnienia dokumentów wystosowanego przez Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy i na skutek poglądu prawnego wyrażonego przez
Zamawiającego w tym wezwaniu, poprawił formularz ofertowy poprzez
wskazanie tych podmiotów jako podwykonawców.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego i wyboru oferty najkorzystniejsze, a także zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podał, że w ofercie wskazał, iż polega na wiedzy i
doświadczeniu dwóch innych podmiotów i dołączył ich zobowiązania do
oddania mu do dyspozycji własnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia publicznego, w tym: (1)zobowiązanie KESSEL Spółki z o.o. z
siedzibą w Gdyni do zapewnienia wsparcia merytorycznego i doradztwa
technicznego poprzez zapewnienie udziału w wykonaniu zamówienia
publicznego kierownika robót Pana Jacka M oraz (2) zobowiązanie ML-BUD
P.B.P.H s. c. z siedzibą w Gliwicach do zapewnienia wsparcia merytorycznego
i doradztwa technicznego poprzez zapewnienie udziału w wykonaniu
zamówienia publicznego kierownika robót Pana Mariusza C wraz z
oświadczeniami tych podmiotów, że spółki posiadają wiedzę i doświadczenie
w zakresie robót budowlanych objętych postępowaniem przetargowym.
Pismem z dnia 28 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą
dokumentów w zakresie spełniania przez Odwołującego się wymogów
określonych w pkt. IV. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [siwz]
tj. wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania przetargowego ukończył z należytą starannością, co najmniej 2
roboty budowlane o zakresie odpowiadającym lub większym niż objęte
przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że przedłożone
przez Odwołującego referencje są referencjami podmiotów trzecich, zaś
Odwołujący oświadczył, iż nie zamierza powierzać do pod wykonania żadnej
części przedmiotowego zamówienia publicznego. Wykonując to wezwanie
Odwołujący wraz z pismem z dnia 01 lipca 2010 r. złożył poprawiony
formularz ofertowy, w którym wskazano, iż nadzór techniczny nad
prowadzonymi robotami budowlanymi zostanie powierzony innym
podmiotom, na których wiedzy i doświadczeniu Odwołujący polega - jako
podwykonawcom - celem wykazania spełnienia warunków określonych w
pkt. IV. 1 SIWZ. Zamawiający, pismem z dnia 16 lipca 2010 r., powołując się
na przepis art. 89 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy PZP poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu podał, że powołanie
się na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje
byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot ten brał udział w
wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca). Jednocześnie
Zamawiający podniósł, że w ofercie Odwołujący wskazał, że występuje, jako
podmiot działający we własnym imieniu oraz że nie zamierza powierzać do
podwykonawstwa żadnej części zamówienia, a tym samym brak było
podstaw do powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie innych
podmiotów. Nadto, w ocenie Zamawiającego, złożone przez Odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania oferty dokumenty, w tym w
szczególności poprawiony formularz oferty, stanowiły zmianę jej treści, co
sprzeczne było z treścią przepisu art. 87 ustawy i skutkować winno było
odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy –
Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący, celem udowodnienia tej
okoliczności załączył do złożonej oferty stosowne zobowiązania dwóch
podmiotów, z których zasobów i wsparcia zamierzał w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym skorzystać, choć jednocześnie w treści oferty
wskazał, że składa przedmiotową ofertę we własnym imieniu oraz że nie
zamierza powierzać do pod wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. W
ocenie Odwołującego, w świetle treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy PZP,
który stanowi jedynie o wykazaniu możliwości dysponowania określonymi
zasobami i doświadczeniem innych podmiotów, nie czyniąc w tym zakresie
jakiegokolwiek odniesienia do charakteru prawnego stosunków łączących
oferenta z takimi podmiotami, nie było koniecznym wskazywania takich
podmiotów, jako podwykonawców. Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw
do przyjęcia na podstawie brzmienia przywołanego powyżej przepisu, że
poleganie przez oferenta na wiedzy, doświadczeniu, czy zasobach innych
podmiotów może odbywać się tylko w ramach zlecenia przez oferenta pod
wykonania części czynności objętych zamówieniem, a nie jest możliwa na
podstawie innych stosunków prawnych, które nie wymagają angażowania
takiego podmiotu, jako bezpośrednio uczestniczącego w postępowaniu
przetargowym. W konsekwencji również, nie można w takiej sytuacji było
wykluczyć powołania się na referencje takiego podmiotu w zakresie jak
uczynił to w niniejszym postępowaniu Odwołujący, skoro faktycznie w takiej
sytuacji Odwołujący dysponuje wiedzą, doświadczeniem i zasobami innych
podmiotów, tak jak swoimi własnymi. Zgadzając się, iż doświadczenie i
wiedza nie stanowią dobra materialnego, mogącego być przedmiotem obrotu,
oraz, że wiedza i doświadczenie stanowią między innymi wartości, którymi
charakteryzują się zasoby ludzkie danego podmiotu, jednocześnie
Odwołujący stwierdził, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia może
nastąpić przede wszystkim poprzez udostępnienie zasobów ludzkich - to jest
bowiem najbardziej oczywisty sposób przekazywania know-how. Zdaniem
wykonawcy, nie znajduje prawnego uzasadnienia pogląd Zamawiającego, że
doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym oraz, że w związku z tym nie jest możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczeniem jest związane. Przyjęcie tego tezy było by równoznaczne z
przyjęciem, że bez zbycia przedsiębiorstwa nie można sprzedać rzeczy, która
wchodzi w jego skład. Dalej wykonawca stwierdził, że cytowany przez
Zamawiającego art. 552 KC zawiera dyrektywę określającą jaki jest skutek
czynności prawnej mającej za przedmiot przedsiębiorstwo w znaczeniu
przedmiotowym. Natomiast przepis ten w żadnym wypadku nie ogranicza
dopuszczalności dokonywania czynności prawnych mających za przedmiot
tylko jeden ze składników przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym.
Podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, że w SIWZ Zamawiający nie
sformułował żadnych szczególnych warunków, przy zachowaniu których
musi nastąpić udostępnienie wiedzy i doświadczenia innych podmiotów - a w
szczególności nie wskazał jakiego rodzaju zasoby mają być w tym zakresie
udostępnione wykonawcy przez inne podmioty, a zatem nie jest dopuszczalne
kwestionowanie na etapie oceny oferty rodzaju zasobów udostępnionych
przez podmioty, na których wiedzy i doświadczeniu polega wykonawca
składający ofertę. Odwołujący zaznaczył także, że udostępnienie zasobów
ludzkich przewidywało zobowiązanie podmiotów trzecich, na których wiedzy i
doświadczeniu Odwołujący polegał składając ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1
ustawy, Odwołujący stwierdził, że na skutek wezwania do złożenia
dokumentów i wyjaśnień, kierując się treścią żądania Zamawiającego,
Odwołujący dokonał modyfikacji formularza ofertowego tj. wskazał [pkt. 8
oferty na stronie 11], że zamierza powierzyć do pod wykonania część
zamówienia w zakresie nadzoru technicznego nad prowadzonymi robotami
budowlanymi, zgodnie z przedstawionymi uprzednio i załączonymi do oferty
zobowiązaniami podmiotów trzecich. Zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy stanowiło to jedynie doprecyzowanie i wyjaśnienie sposobu
rozumienia treści oferty poprzez usunięcie zgłaszanej przez Zamawiającego
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
Zdaniem odwołującego się wykonawcy nie spowodowało to nie tylko
istotnych, ale faktycznie jakichkolwiek zmian w treści oferty złożonej przez
Odwołującego. Odwołujący bowiem nadal w tym samym zakresie zamierzał
korzystać z zasobów ludzkich dwóch podmiotów, których referencie zostały
złożone z oferta. Zmiana dokonana w omawianym zakresie na wezwanie
Zamawiającego w istocie miała charakter czysto techniczny. Odwołujący
zwrócił też uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 1 ustawy PZP w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Jak zaś stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. W świetle powyższego Zamawiający ma
prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty, a zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być
interpretowany możliwie najszerzej. Powołując się na orzecznictwo stwierdził,
że pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj.
jedynie, jako technicznego błędu w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia
lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych
powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków
prowadzących do niezgodności oferty ze specyfikacją. Omyłka wykonawcy w
przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania, co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w
ofercie. Tylko bowiem przy uwzględnieniu okoliczności sprawy można ocenić,
czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. O
istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy
poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu
do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o
nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli
wykonawcy. Co więcej, dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji,
jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze
strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsca w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom merytorycznym
określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania
zostały spełnione przez Wykonawcę. Mając na uwadze wszystko powyższe
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie nie może być mowy o zmianie
oferty, albowiem wykonawca od początku wskazywał, że zamierza korzystać z
wiedzy, doświadczenia i zasobów innych podmiotów, a jedynie na skutek
odmiennej interpretacji postanowień specyfikacji oraz treści przepisu art. 26
ust. 2b ustawy PZP nie wskazał ich jako podwykonawców części zamówienia
objętego przetargiem. Jednakże wola i zamiar Odwołującego w tym zakresie
były od początku wyraźne i nie uległy zmianie na skutek złożenia przez
Odwołującego skorygowanego formularza ofertowego. Podkreślił także, że
oferta została skorygowana wyłącznie na skutek poglądu prawnego
wyrażonego przez Zamawiającego w wezwaniu wystosowanym w trybie art.
26 ust. 3 ustawy PZP. Ponadto korekta stanowiła jedynie usunięcie
technicznej, formalnej niezgodności sposobu wypełnienia formularza
ofertowego ze specyfikacją, które nie spowodowało jakichkolwiek, a już w
żadnym razie istotnych zmian w treści oferty, jedynie doprecyzowało jej
postanowienia oraz usuwało zaistniałe w tym zakresie wątpliwości. Ta
korekta faktycznie umożliwiała ustalenie rzeczywistej woli towarzyszącej
Odwołującemu przy składaniu oferty bez jakichkolwiek wątpliwości. Co
więcej, nie doprowadziło to również do jakichkolwiek zmian w odniesieniu do
podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, czy istotnych postanowień
oferty, które pozwalałyby na stwierdzenie, że można by mówić o nowej
ofercie. W istocie Odwołujący dokonał jedynie poprawki o charakterze
technicznym wpisując w treści oferty takie jej elementy, które można było
wywieść już ze złożonych dokumentów. Wykonawca wskazał także, że w
niniejszym postępowaniu, co najwyżej nie zachowana została przez
Odwołującego forma oferty, dokonana zmiana nie świadczy bowiem w
żadnym razie o niezachowaniu jakichkolwiek warunków merytorycznych,
które skutkować by mogły w sposób zasadny odrzuceniem oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ofertę odwołującego się wykonawcy ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego,
z uwzględnieniem art. 180 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759] [dalej PZP].
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a wartość szacunkowa
zamówienia, nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż została
określona na kwotę 861.563,32 EURO, podczas gdy wartość zamówienia, od
której uzależniony został obowiązek przekazywania przez Zamawiającego
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich stanowi kwotę 4.845.000 EURO.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów KIO
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust.2b ustawy PZP dotyczy warunku
określonego w pkt IV.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz –
Doświadczenie zawodowe], stanowiącego o wiedzy i doświadczeniu
wykonawcy. W tym przypadku, Zamawiający w specyfikacji wymagał
wykazania przez wykonawcę, co najmniej dwóch robót budowlanych o
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia lub większym.
Zamówienie odpowiadające zakresem przedmiotowi zamówienia zostało
zdefiniowane jako budowa lub przebudowa budynku o powierzchni min.
3.000 m2 w zakresie robót ogólnobudowlanych i instalacji wewnętrznych.
Zamawiający – w spornym zakresie - stwierdził także, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, oraz potencjale technicznym i osobach
zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając, w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Z treści wezwania wynika, że odwołujący się
wykonawca [dowód: wezwanie do uzupełnienia zawarte w piśmie z dnia
28.06.2010r.] załączył do wykazu referencję na jedną robotę wykonaną
samodzielnie, o parametrach nie spełniających wymagań, zaś pozostałe
referencje [tym samym roboty ujęte w wykazie] dotyczą podmiotów trzecich.
Zamawiający stwierdził także, że zgodnie z oświadczeniem [str 11 oferty],
wykonawca będzie wykonywał zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców. W uzupełnieniu [w odpowiedzi na wezwanie] Odwołujący
podał, [dla potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia, że stosownie do
art. 26 ust.2b Prawa zamówień publicznych – polega na wiedzy i
doświadczeniu podmiotów trzecich, których pisemne zobowiązanie oraz
referencje zostały załączone do oferty. Stwierdził także, że formularz
ofertowy na str 11 został poprawiony poprzez wskazanie tych podmiotów
trzecich jako podwykonawców w zakresie nadzorów technicznych nad
prowadzonymi robotami budowlanymi. Z treści oświadczeń [zobowiązań]
podmiotów trzecich wynika, że są to wykonawcy posiadający wiedzę i
doświadczenie w zakresie robót budowlanych wymaganych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz, że
te podmioty zobowiązują się do oddania ATM- Polska - w okresie
wykonywania zamówienia publicznego - zasobów pozwalających na
wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, a w szczególności zobowiązują się do
zapewnienia wsparcia merytorycznego i doradztwa technicznego poprzez
zapewnienie udziału w wykonywaniu zamówienia publicznego wskazanych
osób jako kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej. Izba zauważa jednocześnie, że odwołujący się wykonawca w
ofercie na stanowisko kierownika budowy wskazał innego kandydata [Pana
Jarosława J, a także innych kandydatów - na stanowiska kierowników
robót.
Zdaniem KIO przedłożone zobowiązania podmiotów trzecich, w tych
okolicznościach faktycznych nie potwierdzają, że odwołujący się wykonawca
spełnił wymagany warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba przede
wszystkim zwraca uwagę, iż przedmiotem tego zamówienia są roboty
budowlane. Zgodnie z art. 647(1) ustawy – Kodeks cywilny - roboty
budowlane są realizowane osobiście przez wykonawcę lub za pomocą
podwykonawców. Z treści przedłożonych oświadczeń nie wynika, że celem ich
przedłożenia było bezpośrednie uczestnictwo w realizacji zamówienia przez
podmioty, których zobowiązania zostały dołączone do oferty odwołującego.
Zdaniem Izby w tych okolicznościach faktycznych w przypadku robót
budowlanych dysponowanie potencjałem dla potwierdzenia warunku wiedzy
i doświadczenia przez wykonawcę mogło nastąpić poprzez przyjęcie przez
podmiot trzeci zadań dla podwykonawcy, co powinno wynikać z treści
oświadczeń. W innych okolicznościach Odwołujący nie może powoływać się
na doświadczenie podmiotów trzecich, tylko z tego powodu, że taki podmiot
udziela mu upoważnienia do dysponowania jego doświadczeniem nabytym
wyłącznie przez ten podmiot przy realizacji skonkretyzowanych inwestycji.
Wskazywane do realizacji zamówienia przez taki podmiot osoby, będące w
jego dyspozycji, potwierdzają co najwyżej warunek w części odnoszącej się
do dysponowania osobami wymaganymi do realizacji zamówienia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi
także na stanowisku, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami
dla potwierdzenia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia musi być
jednoznaczne. Potwierdzeniem tego jest pozytywna ocena dowodu, w tym
przypadku w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy
składającego ofertę. Krajowa Izba Odwoławcza zgadza się także z poglądem
prezentowanym w orzecznictwie, że dysponowanie wymienionymi w art. 22
ust. 1 pkt 2 – 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych zasobami może być
oparte na zindywidualizowanych podstawach prawnych. Jednakże w sytuacji
gdy warunek dotyczy zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem ich
udostępniającym, zasobów które nie mogą być przedmiotem samodzielnego
obrotu i których udostępnianie bez zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia, nie jest możliwe, takie zobowiązanie o udostępnieniu
zasobów powinno zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w tej konkretnej
sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i potwierdzenie
spełnienia warunku dotyczy wiedzy i doświadczenia wykonawcy [nie jego
zasobów kadrowych] musi być związane z osobistym udziałem podmiotu,
którego wiedza i doświadczenie ma potwierdzać spełnianie wymaganego
warunku. Zatem uczestnictwo tego podmiotu w charakterze podwykonawcy
jest niezbędne. W innym przypadku wykonawca przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu nie
udowadnia dysponowania wymaganym zasobem patrz tego wykonawcę.
Mając zatem na względzie przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych odwołujący się wykonawca nie udowodnił
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w zakresie
potwierdzenia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba stwierdziła także, że w niniejszej sprawie przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 w ustawy PZP nie ma zastosowania. Na podstawie tego przepisu
Odwołujący nie był uprawniony do dokonania modyfikacji formularza
ofertowego poprzez de facto odwołanie uprzednio złożonego oświadczenia woli
i wskazanie [pkt. 8 oferty na stronie 11], że niniejsze zamówienie w zakresie
nadzoru technicznego nad prowadzonymi robotami budowlanymi, będzie
realizowane z udziałem podwykonawców. Izba nie podziela poglądu
wykonawcy, iż zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
stanowiło to jedynie doprecyzowanie i wyjaśnienie sposobu rozumienia treści
oferty poprzez usunięcie zgłaszanej przez Zamawiającego niezgodności oferty
ze specyfikacją. Tym samym, także Zamawiający nie mógł dokonać takiej
zmiany, albowiem oświadczenie co do podwykonawstwa i rozstrzygnięcie o
zakresie tego podwykonawstwa z pewnością nie może być kwalifikowane jako
inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP. Ponadto
oświadczenie woli złożone w ofercie o osobistej realizacji zamówienia [bez
udziału podwykonawców] przez wykonawcę nie budziło wątpliwości. Z tych
też względów, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego dokonana
zmiana oferty ingerowała w sposób istotny w jej treść, albowiem związana
jest z potwierdzeniem spełniania przez wykonawcę warunku udziału w tym
postępowaniu.
Z powyższych względów, mając także na uwadze art.192 ust.7 ustawy
- Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP, nie
uwzględniając wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego z uwagi na nie przedłożenie do zamknięcia
rozprawy rachunków wymaganych przepisami § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
………………………………
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATEM – Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Łużycka 2, 81-537 Gdynia od czynności zamawiającego Polskich Kolei
Państwowych S.A. Centrala, ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa
orzeka:
I. oddala odwołanie;
II. kosztami postępowania obciąża ATEM – Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia i nakazuje zaliczyć na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
ATEM – Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łużycka 2, 81-
537 Gdynia.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO/1536/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 lipca 2010 r. przez ATEM - Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie adaptacji byłego budynku CETAKOL przy
ul. Niepodległości 31 w Sosnowcu na potrzeby archiwum zakładowego PKP
S.A. zgodnie z opracowaną dokumentacją projektową. Odwołujący podniósł
zarzut naruszenia przez Zamawiającego - Polskie Koleje Państwowe S.A.
Oddział Gospodarowania Nieruchomościami w Katowicach przepisów ustawy
– Prawo zamówień publicznych [dalej ustawa PZP]w następującym zakresie:
1) przepisu art. 26 ust.2b ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że
„powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w
sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)" - podczas gdy ustawa nie
formułuje takiego wymogu;
2) przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 ustawy
PZP poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący dokonał niedopuszczalnej
zmiany oferty w sytuacji, w której składając ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego powołał się na wiedzę i doświadczenie
innych podmiotów, które zobowiązały się do oddania mu w tym zakresie
niezbędnych zasobów (co zostało wykazane odpowiednimi zobowiązaniami
tych podmiotów), a następnie działając na skutek wezwania do
uzupełnienia dokumentów wystosowanego przez Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy i na skutek poglądu prawnego wyrażonego przez
Zamawiającego w tym wezwaniu, poprawił formularz ofertowy poprzez
wskazanie tych podmiotów jako podwykonawców.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego i wyboru oferty najkorzystniejsze, a także zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podał, że w ofercie wskazał, iż polega na wiedzy i
doświadczeniu dwóch innych podmiotów i dołączył ich zobowiązania do
oddania mu do dyspozycji własnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia publicznego, w tym: (1)zobowiązanie KESSEL Spółki z o.o. z
siedzibą w Gdyni do zapewnienia wsparcia merytorycznego i doradztwa
technicznego poprzez zapewnienie udziału w wykonaniu zamówienia
publicznego kierownika robót Pana Jacka M oraz (2) zobowiązanie ML-BUD
P.B.P.H s. c. z siedzibą w Gliwicach do zapewnienia wsparcia merytorycznego
i doradztwa technicznego poprzez zapewnienie udziału w wykonaniu
zamówienia publicznego kierownika robót Pana Mariusza C wraz z
oświadczeniami tych podmiotów, że spółki posiadają wiedzę i doświadczenie
w zakresie robót budowlanych objętych postępowaniem przetargowym.
Pismem z dnia 28 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą
dokumentów w zakresie spełniania przez Odwołującego się wymogów
określonych w pkt. IV. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [siwz]
tj. wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania przetargowego ukończył z należytą starannością, co najmniej 2
roboty budowlane o zakresie odpowiadającym lub większym niż objęte
przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że przedłożone
przez Odwołującego referencje są referencjami podmiotów trzecich, zaś
Odwołujący oświadczył, iż nie zamierza powierzać do pod wykonania żadnej
części przedmiotowego zamówienia publicznego. Wykonując to wezwanie
Odwołujący wraz z pismem z dnia 01 lipca 2010 r. złożył poprawiony
formularz ofertowy, w którym wskazano, iż nadzór techniczny nad
prowadzonymi robotami budowlanymi zostanie powierzony innym
podmiotom, na których wiedzy i doświadczeniu Odwołujący polega - jako
podwykonawcom - celem wykazania spełnienia warunków określonych w
pkt. IV. 1 SIWZ. Zamawiający, pismem z dnia 16 lipca 2010 r., powołując się
na przepis art. 89 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy PZP poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu podał, że powołanie
się na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje
byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot ten brał udział w
wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca). Jednocześnie
Zamawiający podniósł, że w ofercie Odwołujący wskazał, że występuje, jako
podmiot działający we własnym imieniu oraz że nie zamierza powierzać do
podwykonawstwa żadnej części zamówienia, a tym samym brak było
podstaw do powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie innych
podmiotów. Nadto, w ocenie Zamawiającego, złożone przez Odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania oferty dokumenty, w tym w
szczególności poprawiony formularz oferty, stanowiły zmianę jej treści, co
sprzeczne było z treścią przepisu art. 87 ustawy i skutkować winno było
odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy –
Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący, celem udowodnienia tej
okoliczności załączył do złożonej oferty stosowne zobowiązania dwóch
podmiotów, z których zasobów i wsparcia zamierzał w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym skorzystać, choć jednocześnie w treści oferty
wskazał, że składa przedmiotową ofertę we własnym imieniu oraz że nie
zamierza powierzać do pod wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. W
ocenie Odwołującego, w świetle treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy PZP,
który stanowi jedynie o wykazaniu możliwości dysponowania określonymi
zasobami i doświadczeniem innych podmiotów, nie czyniąc w tym zakresie
jakiegokolwiek odniesienia do charakteru prawnego stosunków łączących
oferenta z takimi podmiotami, nie było koniecznym wskazywania takich
podmiotów, jako podwykonawców. Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw
do przyjęcia na podstawie brzmienia przywołanego powyżej przepisu, że
poleganie przez oferenta na wiedzy, doświadczeniu, czy zasobach innych
podmiotów może odbywać się tylko w ramach zlecenia przez oferenta pod
wykonania części czynności objętych zamówieniem, a nie jest możliwa na
podstawie innych stosunków prawnych, które nie wymagają angażowania
takiego podmiotu, jako bezpośrednio uczestniczącego w postępowaniu
przetargowym. W konsekwencji również, nie można w takiej sytuacji było
wykluczyć powołania się na referencje takiego podmiotu w zakresie jak
uczynił to w niniejszym postępowaniu Odwołujący, skoro faktycznie w takiej
sytuacji Odwołujący dysponuje wiedzą, doświadczeniem i zasobami innych
podmiotów, tak jak swoimi własnymi. Zgadzając się, iż doświadczenie i
wiedza nie stanowią dobra materialnego, mogącego być przedmiotem obrotu,
oraz, że wiedza i doświadczenie stanowią między innymi wartości, którymi
charakteryzują się zasoby ludzkie danego podmiotu, jednocześnie
Odwołujący stwierdził, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia może
nastąpić przede wszystkim poprzez udostępnienie zasobów ludzkich - to jest
bowiem najbardziej oczywisty sposób przekazywania know-how. Zdaniem
wykonawcy, nie znajduje prawnego uzasadnienia pogląd Zamawiającego, że
doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym oraz, że w związku z tym nie jest możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczeniem jest związane. Przyjęcie tego tezy było by równoznaczne z
przyjęciem, że bez zbycia przedsiębiorstwa nie można sprzedać rzeczy, która
wchodzi w jego skład. Dalej wykonawca stwierdził, że cytowany przez
Zamawiającego art. 552 KC zawiera dyrektywę określającą jaki jest skutek
czynności prawnej mającej za przedmiot przedsiębiorstwo w znaczeniu
przedmiotowym. Natomiast przepis ten w żadnym wypadku nie ogranicza
dopuszczalności dokonywania czynności prawnych mających za przedmiot
tylko jeden ze składników przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym.
Podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, że w SIWZ Zamawiający nie
sformułował żadnych szczególnych warunków, przy zachowaniu których
musi nastąpić udostępnienie wiedzy i doświadczenia innych podmiotów - a w
szczególności nie wskazał jakiego rodzaju zasoby mają być w tym zakresie
udostępnione wykonawcy przez inne podmioty, a zatem nie jest dopuszczalne
kwestionowanie na etapie oceny oferty rodzaju zasobów udostępnionych
przez podmioty, na których wiedzy i doświadczeniu polega wykonawca
składający ofertę. Odwołujący zaznaczył także, że udostępnienie zasobów
ludzkich przewidywało zobowiązanie podmiotów trzecich, na których wiedzy i
doświadczeniu Odwołujący polegał składając ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1
ustawy, Odwołujący stwierdził, że na skutek wezwania do złożenia
dokumentów i wyjaśnień, kierując się treścią żądania Zamawiającego,
Odwołujący dokonał modyfikacji formularza ofertowego tj. wskazał [pkt. 8
oferty na stronie 11], że zamierza powierzyć do pod wykonania część
zamówienia w zakresie nadzoru technicznego nad prowadzonymi robotami
budowlanymi, zgodnie z przedstawionymi uprzednio i załączonymi do oferty
zobowiązaniami podmiotów trzecich. Zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy stanowiło to jedynie doprecyzowanie i wyjaśnienie sposobu
rozumienia treści oferty poprzez usunięcie zgłaszanej przez Zamawiającego
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
Zdaniem odwołującego się wykonawcy nie spowodowało to nie tylko
istotnych, ale faktycznie jakichkolwiek zmian w treści oferty złożonej przez
Odwołującego. Odwołujący bowiem nadal w tym samym zakresie zamierzał
korzystać z zasobów ludzkich dwóch podmiotów, których referencie zostały
złożone z oferta. Zmiana dokonana w omawianym zakresie na wezwanie
Zamawiającego w istocie miała charakter czysto techniczny. Odwołujący
zwrócił też uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 1 ustawy PZP w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Jak zaś stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. W świetle powyższego Zamawiający ma
prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty, a zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być
interpretowany możliwie najszerzej. Powołując się na orzecznictwo stwierdził,
że pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj.
jedynie, jako technicznego błędu w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia
lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych
powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków
prowadzących do niezgodności oferty ze specyfikacją. Omyłka wykonawcy w
przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania, co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w
ofercie. Tylko bowiem przy uwzględnieniu okoliczności sprawy można ocenić,
czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. O
istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy
poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu
do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o
nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli
wykonawcy. Co więcej, dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji,
jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze
strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsca w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom merytorycznym
określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania
zostały spełnione przez Wykonawcę. Mając na uwadze wszystko powyższe
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie nie może być mowy o zmianie
oferty, albowiem wykonawca od początku wskazywał, że zamierza korzystać z
wiedzy, doświadczenia i zasobów innych podmiotów, a jedynie na skutek
odmiennej interpretacji postanowień specyfikacji oraz treści przepisu art. 26
ust. 2b ustawy PZP nie wskazał ich jako podwykonawców części zamówienia
objętego przetargiem. Jednakże wola i zamiar Odwołującego w tym zakresie
były od początku wyraźne i nie uległy zmianie na skutek złożenia przez
Odwołującego skorygowanego formularza ofertowego. Podkreślił także, że
oferta została skorygowana wyłącznie na skutek poglądu prawnego
wyrażonego przez Zamawiającego w wezwaniu wystosowanym w trybie art.
26 ust. 3 ustawy PZP. Ponadto korekta stanowiła jedynie usunięcie
technicznej, formalnej niezgodności sposobu wypełnienia formularza
ofertowego ze specyfikacją, które nie spowodowało jakichkolwiek, a już w
żadnym razie istotnych zmian w treści oferty, jedynie doprecyzowało jej
postanowienia oraz usuwało zaistniałe w tym zakresie wątpliwości. Ta
korekta faktycznie umożliwiała ustalenie rzeczywistej woli towarzyszącej
Odwołującemu przy składaniu oferty bez jakichkolwiek wątpliwości. Co
więcej, nie doprowadziło to również do jakichkolwiek zmian w odniesieniu do
podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, czy istotnych postanowień
oferty, które pozwalałyby na stwierdzenie, że można by mówić o nowej
ofercie. W istocie Odwołujący dokonał jedynie poprawki o charakterze
technicznym wpisując w treści oferty takie jej elementy, które można było
wywieść już ze złożonych dokumentów. Wykonawca wskazał także, że w
niniejszym postępowaniu, co najwyżej nie zachowana została przez
Odwołującego forma oferty, dokonana zmiana nie świadczy bowiem w
żadnym razie o niezachowaniu jakichkolwiek warunków merytorycznych,
które skutkować by mogły w sposób zasadny odrzuceniem oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ofertę odwołującego się wykonawcy ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego,
z uwzględnieniem art. 180 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759] [dalej PZP].
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a wartość szacunkowa
zamówienia, nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż została
określona na kwotę 861.563,32 EURO, podczas gdy wartość zamówienia, od
której uzależniony został obowiązek przekazywania przez Zamawiającego
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich stanowi kwotę 4.845.000 EURO.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów KIO
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust.2b ustawy PZP dotyczy warunku
określonego w pkt IV.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz –
Doświadczenie zawodowe], stanowiącego o wiedzy i doświadczeniu
wykonawcy. W tym przypadku, Zamawiający w specyfikacji wymagał
wykazania przez wykonawcę, co najmniej dwóch robót budowlanych o
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia lub większym.
Zamówienie odpowiadające zakresem przedmiotowi zamówienia zostało
zdefiniowane jako budowa lub przebudowa budynku o powierzchni min.
3.000 m2 w zakresie robót ogólnobudowlanych i instalacji wewnętrznych.
Zamawiający – w spornym zakresie - stwierdził także, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, oraz potencjale technicznym i osobach
zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając, w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Z treści wezwania wynika, że odwołujący się
wykonawca [dowód: wezwanie do uzupełnienia zawarte w piśmie z dnia
28.06.2010r.] załączył do wykazu referencję na jedną robotę wykonaną
samodzielnie, o parametrach nie spełniających wymagań, zaś pozostałe
referencje [tym samym roboty ujęte w wykazie] dotyczą podmiotów trzecich.
Zamawiający stwierdził także, że zgodnie z oświadczeniem [str 11 oferty],
wykonawca będzie wykonywał zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców. W uzupełnieniu [w odpowiedzi na wezwanie] Odwołujący
podał, [dla potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia, że stosownie do
art. 26 ust.2b Prawa zamówień publicznych – polega na wiedzy i
doświadczeniu podmiotów trzecich, których pisemne zobowiązanie oraz
referencje zostały załączone do oferty. Stwierdził także, że formularz
ofertowy na str 11 został poprawiony poprzez wskazanie tych podmiotów
trzecich jako podwykonawców w zakresie nadzorów technicznych nad
prowadzonymi robotami budowlanymi. Z treści oświadczeń [zobowiązań]
podmiotów trzecich wynika, że są to wykonawcy posiadający wiedzę i
doświadczenie w zakresie robót budowlanych wymaganych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz, że
te podmioty zobowiązują się do oddania ATM- Polska - w okresie
wykonywania zamówienia publicznego - zasobów pozwalających na
wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, a w szczególności zobowiązują się do
zapewnienia wsparcia merytorycznego i doradztwa technicznego poprzez
zapewnienie udziału w wykonywaniu zamówienia publicznego wskazanych
osób jako kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej. Izba zauważa jednocześnie, że odwołujący się wykonawca w
ofercie na stanowisko kierownika budowy wskazał innego kandydata [Pana
Jarosława J, a także innych kandydatów - na stanowiska kierowników
robót.
Zdaniem KIO przedłożone zobowiązania podmiotów trzecich, w tych
okolicznościach faktycznych nie potwierdzają, że odwołujący się wykonawca
spełnił wymagany warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba przede
wszystkim zwraca uwagę, iż przedmiotem tego zamówienia są roboty
budowlane. Zgodnie z art. 647(1) ustawy – Kodeks cywilny - roboty
budowlane są realizowane osobiście przez wykonawcę lub za pomocą
podwykonawców. Z treści przedłożonych oświadczeń nie wynika, że celem ich
przedłożenia było bezpośrednie uczestnictwo w realizacji zamówienia przez
podmioty, których zobowiązania zostały dołączone do oferty odwołującego.
Zdaniem Izby w tych okolicznościach faktycznych w przypadku robót
budowlanych dysponowanie potencjałem dla potwierdzenia warunku wiedzy
i doświadczenia przez wykonawcę mogło nastąpić poprzez przyjęcie przez
podmiot trzeci zadań dla podwykonawcy, co powinno wynikać z treści
oświadczeń. W innych okolicznościach Odwołujący nie może powoływać się
na doświadczenie podmiotów trzecich, tylko z tego powodu, że taki podmiot
udziela mu upoważnienia do dysponowania jego doświadczeniem nabytym
wyłącznie przez ten podmiot przy realizacji skonkretyzowanych inwestycji.
Wskazywane do realizacji zamówienia przez taki podmiot osoby, będące w
jego dyspozycji, potwierdzają co najwyżej warunek w części odnoszącej się
do dysponowania osobami wymaganymi do realizacji zamówienia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi
także na stanowisku, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami
dla potwierdzenia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia musi być
jednoznaczne. Potwierdzeniem tego jest pozytywna ocena dowodu, w tym
przypadku w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy
składającego ofertę. Krajowa Izba Odwoławcza zgadza się także z poglądem
prezentowanym w orzecznictwie, że dysponowanie wymienionymi w art. 22
ust. 1 pkt 2 – 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych zasobami może być
oparte na zindywidualizowanych podstawach prawnych. Jednakże w sytuacji
gdy warunek dotyczy zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem ich
udostępniającym, zasobów które nie mogą być przedmiotem samodzielnego
obrotu i których udostępnianie bez zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia, nie jest możliwe, takie zobowiązanie o udostępnieniu
zasobów powinno zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w tej konkretnej
sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i potwierdzenie
spełnienia warunku dotyczy wiedzy i doświadczenia wykonawcy [nie jego
zasobów kadrowych] musi być związane z osobistym udziałem podmiotu,
którego wiedza i doświadczenie ma potwierdzać spełnianie wymaganego
warunku. Zatem uczestnictwo tego podmiotu w charakterze podwykonawcy
jest niezbędne. W innym przypadku wykonawca przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu nie
udowadnia dysponowania wymaganym zasobem patrz tego wykonawcę.
Mając zatem na względzie przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych odwołujący się wykonawca nie udowodnił
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w zakresie
potwierdzenia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba stwierdziła także, że w niniejszej sprawie przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 w ustawy PZP nie ma zastosowania. Na podstawie tego przepisu
Odwołujący nie był uprawniony do dokonania modyfikacji formularza
ofertowego poprzez de facto odwołanie uprzednio złożonego oświadczenia woli
i wskazanie [pkt. 8 oferty na stronie 11], że niniejsze zamówienie w zakresie
nadzoru technicznego nad prowadzonymi robotami budowlanymi, będzie
realizowane z udziałem podwykonawców. Izba nie podziela poglądu
wykonawcy, iż zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
stanowiło to jedynie doprecyzowanie i wyjaśnienie sposobu rozumienia treści
oferty poprzez usunięcie zgłaszanej przez Zamawiającego niezgodności oferty
ze specyfikacją. Tym samym, także Zamawiający nie mógł dokonać takiej
zmiany, albowiem oświadczenie co do podwykonawstwa i rozstrzygnięcie o
zakresie tego podwykonawstwa z pewnością nie może być kwalifikowane jako
inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP. Ponadto
oświadczenie woli złożone w ofercie o osobistej realizacji zamówienia [bez
udziału podwykonawców] przez wykonawcę nie budziło wątpliwości. Z tych
też względów, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego dokonana
zmiana oferty ingerowała w sposób istotny w jej treść, albowiem związana
jest z potwierdzeniem spełniania przez wykonawcę warunku udziału w tym
postępowaniu.
Z powyższych względów, mając także na uwadze art.192 ust.7 ustawy
- Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP, nie
uwzględniając wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego z uwagi na nie przedłożenie do zamknięcia
rozprawy rachunków wymaganych przepisami § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
………………………………