KIO 1541/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1541/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1541/10
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Janusza Kłosowskiego, prowadzącego działalność pod nazwą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD w Koszalinie Janusz Kłosowski, 75-
033 Koszalin, ul. Zwycięstwa 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Mielno, 76-032 Mielno, ul. Bolesława Chrobrego 10.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Mielno, 76-032 Mielno, ul. Bolesława
Chrobrego 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Janusza
Kłosowskiego, prowadzącego działalność pod nazwą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD w Koszalinie Janusz
Kłosowski, 75-033 Koszalin, ul. Zwycięstwa 16,
2) dokonać wpłaty kwoty 14 527 zł 74 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset
dwadzieścia siedem złotych siedemdziesiąt cztery grosze) przez Gminę
Mielno, 76-032 Mielno, ul. Bolesława Chrobrego 10 na rzecz Janusza
Kłosowskiego, prowadzącego działalność pod nazwą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD w Koszalinie Janusz
Kłosowski, 75-033 Koszalin, ul. Zwycięstwa 16 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa
procesowego oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1541/10
Uzasadnienie
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD –
Janusz Kłosowski uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, którego przedmiotem jest wybudowanie ulicy Bosmańskiej w
miejscowości Chłopy Etap II, zarzucił zamawiającemu, którym jest Gmina Mielno, naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez przyjęcie, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, pomimo, że wykazał się doświadczeniem w wykonaniu poprzednich
zamówień publicznych w sposób należyty tj. wykazał co najmniej dwa zamówienia
obejmujące roboty drogowe z oświetleniem i odwodnieniem o wartości nie mniejszej niż
4 000 000 zł w okresie 5 lat oraz jedno w terminie 105 dni, naruszenie art. 26 ust. 2 b
ustawy, przez nie uwzględnienie doświadczenia podwykonawcy, który udostępnił swoje
doświadczenie w tym zakresie i zadeklarował współpracę w realizacji przedmiotowego
zamówienia łącznie z odwołującym oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
stworzenie w specyfikacji sztucznych ograniczeń dostępu do zamówienia, polegających na
stworzeniu bariery udziału w postępowaniu w postępowaniu dla wykonawców, którzy wykażą
się nie mniejszym doświadczeniem niż realizacja zamówień podobnych zakresem,
wartością, ale zrealizowanych w czasie dłuższym niż 105 dni z powodu rożnych przeszkód.
Odwołujący wniósł o nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem jego oferty.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Jednym z warunków udziału określonym w pkt 5 siwz jest wykazanie się wykonaniem co
najmniej dwóch zamówień publicznych obejmujących roboty drogowe wraz z oświetleniem i
odwodnieniem, o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł każda, w tym jednej zrealizowanej
w okresie nie dłuższym niż 105 dni lub odpowiednio dłuższym w przypadku robót o większej
wartości. Na potwierdzenie tego warunku należało dołączyć wykaz wykonanych robót z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorów. Odwołujący złożył ofertę z
wykazem robót, w tym jedną robotą wykonaną w terminie 105 dni z tym, że zamówienie to
zrealizował wykonawca, który w niniejszym zamówieniu będzie podwykonawcą. Odwołujący
dołączył zobowiązanie tego podmiot tj. EUROVIA Polska S.A. do współpracy przy realizacji
zamówienia. W toku postępowania zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów, w
tym dołączenia wykazu robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie 5 lat. Odwołujący stwierdził, że wykaz robót dołączył do
oferty i wspólnie z firmą Eurovia spełnia wymagane warunki. Potwierdził oświadczenie, że
firma jako podwykonawca będzie uczestniczyć we wszystkich robotach przedmiotowego
zamówienia udostępniając przedsiębiorstwo wraz doświadczeniem, potencjałem
technicznym i ekonomicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgłosił przy
tym zastrzeżenia do wymaganego wykazania terminu wykonania w ciągu 105 dni jako
naruszającego zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący został wykluczony z postępowania wskutek nie uznania doświadczenia
podwykonawcy i stwierdzenia, że oświadczenie wykonawcy co do współpracy jest
jednostronne i niewiążące, bowiem podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
zamówienie wobec zamawiającego.
Odwołujący wskazał na treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i stwierdził, że w niniejszej sprawie
przedstawił pisemne zobowiązanie oddania zasobów do jego dyspozycji. Odwołujący
stwierdził, że obowiązujące przepisy ustawy jednoznacznie uregulowały dopuszczalność
wykorzystania doświadczenia innych podmiotów przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie publiczne, a zatem wykluczenie go z postępowania było sprzeczne z
powołanym przepisem.
Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy wskazał na następujące okoliczności:
W wykazie wykonanych robót odwołujący wskazał robotę o wymaganej wartości i
wymaganym maksymalnym okresie realizacji, jednak jest robota wykonana przez inny
podmiot, który zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający stwierdził, że ustanowił jeden niepodzielny warunek w zakresie
doświadczenia i wiedzy adekwatnego do całego zamówienia tj. doświadczenia z realizacji
wielobranżowych robót budowlanych w krótkich terminach. Wskazał, na treść opinii
prawnych UZP, że „powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca)”. Dla zamawiającego oczywiste jest, że podwykonawstwo musi dotyczyć
zakresu, w jakim podmiot trzeci „odpowiada” za spełnienie warunku przez wykonawcę, a nie
o podwykonawstwo w dowolnym zakresie. Wskazał na opinię UZP, iż „ograniczenie
podwykonawstwa ogranicza możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich,
gdyż ogranicza możliwości wykazania, iż zasobami podwykonawcy będzie można się
posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie, w jakim udział w
wykonaniu części zamówienia jest do tego niezbędny.” oraz „nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane.” Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógłby zatem
korzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego pod warunkiem faktycznego przekazania mu
do podwykonawstwa zakresu zamówienia, którego dotyczy warunek – w tym wypadku jest to
całe zamówienia, natomiast wykonawca oświadczył, że zamierza przekazać temu
podmiotowi roboty drogowe w części. Zamawiający stwierdził również, że wskazanie przez
wykonawcę podmiotu trzeciego w wykazie podwykonawców nie jest wystarczające do
powołania się na potencjał tego podmiotu, gdyż nie stanowi zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia wykonawcy własnych zasobów. Zauważył, że oświadczenia
podmiotu trzeciego złożone w niniejszej sprawie nie zawierają zobowiązania do udziału w
realizacji robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Stwierdził, że wyjaśnienie
odwołującego, że wskazany w ofercie podmiot trzeci będzie podwykonawcą części
wszystkich robót, co oznacza, że jego udział w robotach budowlanych polegał będzie na
udostępnieniu całego przedsiębiorstwa, jest wyjaśnieniem jednostronnym, nie stanowi
zobowiązania podmiotu trzeciego, a przede wszystkim pozostaje w sprzeczności z
dokumentami załączonymi do oferty tj. propozycją zakresu podwykonawstwa oraz
zobowiązaniami do współpracy podmiotu trzeciego (udostępnienie wiedzy i doświadczenia
oraz pracownika). Zamawiający zauważył również, że wykonawca w prawidłowy sposób
przedstawił dokumenty dotyczące innego podmiotu trzeciego udostępniającego całe
przedsiębiorstwo jako podwykonawca robót elektrycznych. Wskazał przy tym, że podmiot
trzeci, którego dotyczy spór, nie może być podwykonawcą części wszystkich robót, skoro
roboty elektryczne ma wykonywać inny podmiot trzeci.
Zamawiający wskazał ponadto na znaczenie warunku wykonania robót w określonym
terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
oraz uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że
Zamawiający w pkt 5 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny
jego spełniania, wskazując, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a w tym zakresie tj. wiedzy i
doświadczenia „uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykonał w sposób należyty
nie mniej niż dwa zamówienia publiczne obejmujące roboty drogowe wraz z oświetleniem i
odwodnieniem, o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 (brutto) każda, w tym jednej
zrealizowanej w okresie nie dłuższym niż 105 dni lub odpowiednio dłuższym w przypadku
robót o większej wartości (zamawiający zastosuje odpowiednią proporcję).”
Odwołujący się wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku wskazał taką
inwestycję wykonaną przez inny podmiot tj. firmę Eurovia Polska S.A.
Do oferty załączył również dwa zobowiązania tego podmiotu o treści:
1/ „Zobowiązujemy się do oddania na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i
Budowlanych „INFRABUD” do dyspozycji następujących niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. Budowa ulicy Bosmańskiej w
Chłopach. Etap II – wiedza i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia”,
2/ „Zobowiązujemy się do oddania na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i
Budowlanych „INFRABUD” do dyspozycji następujących niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. Budowa ulicy Bosmańskiej w
Chłopach. Etap II – naszego pracownika na stanowisko kierownika robót drogowych oraz
zobowiązujemy się ,że w razie uzyskania zamówienia przez PRIiB „Infrabud” wymieniona
osoba będzie pracować przy jego realizacji”.
Zamawiający kwestionuje zobowiązania podmiotu trzeciego, uznając że zacytowane
w pkt 1 zobowiązanie nie jest wystarczające.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że Odwołujący w dostateczny sposób wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przy
uwzględnieniu doświadczenia podmiotu trzeciego.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia
innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Treść przepisu wskazuje, że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w
postępowaniu przez wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu - na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż
faktycznie wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być
przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał
wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na ich
wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie też
uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od
rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na
doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia zamawiającemu
możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji
zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp wskazuje na pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci
złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do
zakresu tego zobowiązania. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania
się wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił również
możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy
wykonywaniu zadań. Należy zauważyć, że jak wyżej wskazano, również w postanowieniach
siwz zamawiający oczekuje potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
właśnie w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odnosząc to ustalenie do uprawnień
wykonawcy wynikających z art. 26 ust. 2b można stwierdzić, że zasoby te w postaci wiedzy i
doświadczenia jakiegoś przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w
ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w
okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się
korzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że z treści wskazanego przepisu nie wynika, że podmiot
trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać całość bądź
jakąś część zamówienia na rzecz wykonawcy w charakterze podwykonawcy. Tym samym,
niezależnie od faktu, iż wykonawca zadeklarował, że wskazany podmiot trzeci będzie
podwykonawcą w zakresie realizacji części zamówienia, Izba stwierdza, że ewentualne
podwykonawstwo nie jest warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki dysponowania
zasobami określonymi w art. 26 ust. 2b ustawy. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie
dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania
warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby,
których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W konsekwencji Izba
nie może podzielić stanowiska zamawiającego, że w rozpatrywanej sprawie wykonawca
mógłby korzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego pod warunkiem faktycznego
przekazania mu do wykonania całego zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu
przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego doświadczenie
Odwołujący powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest
wystarczające dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez Odwołującego.
Odwołujący w dostateczny sposób, a nawet wprost przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy
udowodnił, że wskazany podmiot odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w
okresie realizacji zamówienia. O powyższym świadczy treść oświadczenia woli firmy Eurovia
Polska S.A. wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Nieistotne w tym
przypadku jest to, czy z tą firmą Odwołujący zawrze stosowne umowy o realizację robot na
zasadzie podwykonawstwa, czy też będzie korzystał z jej wiedzy i doświadczenia w drodze
konsultacji, czy doradztwa na etapie realizacji robót.
W świetle powyższego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w
postępowaniu przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, tym samym w świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Janusza Kłosowskiego, prowadzącego działalność pod nazwą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD w Koszalinie Janusz Kłosowski, 75-
033 Koszalin, ul. Zwycięstwa 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Mielno, 76-032 Mielno, ul. Bolesława Chrobrego 10.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Mielno, 76-032 Mielno, ul. Bolesława
Chrobrego 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Janusza
Kłosowskiego, prowadzącego działalność pod nazwą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD w Koszalinie Janusz
Kłosowski, 75-033 Koszalin, ul. Zwycięstwa 16,
2) dokonać wpłaty kwoty 14 527 zł 74 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset
dwadzieścia siedem złotych siedemdziesiąt cztery grosze) przez Gminę
Mielno, 76-032 Mielno, ul. Bolesława Chrobrego 10 na rzecz Janusza
Kłosowskiego, prowadzącego działalność pod nazwą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD w Koszalinie Janusz
Kłosowski, 75-033 Koszalin, ul. Zwycięstwa 16 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa
procesowego oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1541/10
Uzasadnienie
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Budowlanych INFRABUD –
Janusz Kłosowski uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, którego przedmiotem jest wybudowanie ulicy Bosmańskiej w
miejscowości Chłopy Etap II, zarzucił zamawiającemu, którym jest Gmina Mielno, naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez przyjęcie, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, pomimo, że wykazał się doświadczeniem w wykonaniu poprzednich
zamówień publicznych w sposób należyty tj. wykazał co najmniej dwa zamówienia
obejmujące roboty drogowe z oświetleniem i odwodnieniem o wartości nie mniejszej niż
4 000 000 zł w okresie 5 lat oraz jedno w terminie 105 dni, naruszenie art. 26 ust. 2 b
ustawy, przez nie uwzględnienie doświadczenia podwykonawcy, który udostępnił swoje
doświadczenie w tym zakresie i zadeklarował współpracę w realizacji przedmiotowego
zamówienia łącznie z odwołującym oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
stworzenie w specyfikacji sztucznych ograniczeń dostępu do zamówienia, polegających na
stworzeniu bariery udziału w postępowaniu w postępowaniu dla wykonawców, którzy wykażą
się nie mniejszym doświadczeniem niż realizacja zamówień podobnych zakresem,
wartością, ale zrealizowanych w czasie dłuższym niż 105 dni z powodu rożnych przeszkód.
Odwołujący wniósł o nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem jego oferty.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Jednym z warunków udziału określonym w pkt 5 siwz jest wykazanie się wykonaniem co
najmniej dwóch zamówień publicznych obejmujących roboty drogowe wraz z oświetleniem i
odwodnieniem, o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł każda, w tym jednej zrealizowanej
w okresie nie dłuższym niż 105 dni lub odpowiednio dłuższym w przypadku robót o większej
wartości. Na potwierdzenie tego warunku należało dołączyć wykaz wykonanych robót z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorów. Odwołujący złożył ofertę z
wykazem robót, w tym jedną robotą wykonaną w terminie 105 dni z tym, że zamówienie to
zrealizował wykonawca, który w niniejszym zamówieniu będzie podwykonawcą. Odwołujący
dołączył zobowiązanie tego podmiot tj. EUROVIA Polska S.A. do współpracy przy realizacji
zamówienia. W toku postępowania zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów, w
tym dołączenia wykazu robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie 5 lat. Odwołujący stwierdził, że wykaz robót dołączył do
oferty i wspólnie z firmą Eurovia spełnia wymagane warunki. Potwierdził oświadczenie, że
firma jako podwykonawca będzie uczestniczyć we wszystkich robotach przedmiotowego
zamówienia udostępniając przedsiębiorstwo wraz doświadczeniem, potencjałem
technicznym i ekonomicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgłosił przy
tym zastrzeżenia do wymaganego wykazania terminu wykonania w ciągu 105 dni jako
naruszającego zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący został wykluczony z postępowania wskutek nie uznania doświadczenia
podwykonawcy i stwierdzenia, że oświadczenie wykonawcy co do współpracy jest
jednostronne i niewiążące, bowiem podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
zamówienie wobec zamawiającego.
Odwołujący wskazał na treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i stwierdził, że w niniejszej sprawie
przedstawił pisemne zobowiązanie oddania zasobów do jego dyspozycji. Odwołujący
stwierdził, że obowiązujące przepisy ustawy jednoznacznie uregulowały dopuszczalność
wykorzystania doświadczenia innych podmiotów przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie publiczne, a zatem wykluczenie go z postępowania było sprzeczne z
powołanym przepisem.
Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy wskazał na następujące okoliczności:
W wykazie wykonanych robót odwołujący wskazał robotę o wymaganej wartości i
wymaganym maksymalnym okresie realizacji, jednak jest robota wykonana przez inny
podmiot, który zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający stwierdził, że ustanowił jeden niepodzielny warunek w zakresie
doświadczenia i wiedzy adekwatnego do całego zamówienia tj. doświadczenia z realizacji
wielobranżowych robót budowlanych w krótkich terminach. Wskazał, na treść opinii
prawnych UZP, że „powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca)”. Dla zamawiającego oczywiste jest, że podwykonawstwo musi dotyczyć
zakresu, w jakim podmiot trzeci „odpowiada” za spełnienie warunku przez wykonawcę, a nie
o podwykonawstwo w dowolnym zakresie. Wskazał na opinię UZP, iż „ograniczenie
podwykonawstwa ogranicza możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich,
gdyż ogranicza możliwości wykazania, iż zasobami podwykonawcy będzie można się
posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie, w jakim udział w
wykonaniu części zamówienia jest do tego niezbędny.” oraz „nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane.” Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógłby zatem
korzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego pod warunkiem faktycznego przekazania mu
do podwykonawstwa zakresu zamówienia, którego dotyczy warunek – w tym wypadku jest to
całe zamówienia, natomiast wykonawca oświadczył, że zamierza przekazać temu
podmiotowi roboty drogowe w części. Zamawiający stwierdził również, że wskazanie przez
wykonawcę podmiotu trzeciego w wykazie podwykonawców nie jest wystarczające do
powołania się na potencjał tego podmiotu, gdyż nie stanowi zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia wykonawcy własnych zasobów. Zauważył, że oświadczenia
podmiotu trzeciego złożone w niniejszej sprawie nie zawierają zobowiązania do udziału w
realizacji robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Stwierdził, że wyjaśnienie
odwołującego, że wskazany w ofercie podmiot trzeci będzie podwykonawcą części
wszystkich robót, co oznacza, że jego udział w robotach budowlanych polegał będzie na
udostępnieniu całego przedsiębiorstwa, jest wyjaśnieniem jednostronnym, nie stanowi
zobowiązania podmiotu trzeciego, a przede wszystkim pozostaje w sprzeczności z
dokumentami załączonymi do oferty tj. propozycją zakresu podwykonawstwa oraz
zobowiązaniami do współpracy podmiotu trzeciego (udostępnienie wiedzy i doświadczenia
oraz pracownika). Zamawiający zauważył również, że wykonawca w prawidłowy sposób
przedstawił dokumenty dotyczące innego podmiotu trzeciego udostępniającego całe
przedsiębiorstwo jako podwykonawca robót elektrycznych. Wskazał przy tym, że podmiot
trzeci, którego dotyczy spór, nie może być podwykonawcą części wszystkich robót, skoro
roboty elektryczne ma wykonywać inny podmiot trzeci.
Zamawiający wskazał ponadto na znaczenie warunku wykonania robót w określonym
terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
oraz uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że
Zamawiający w pkt 5 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny
jego spełniania, wskazując, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a w tym zakresie tj. wiedzy i
doświadczenia „uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykonał w sposób należyty
nie mniej niż dwa zamówienia publiczne obejmujące roboty drogowe wraz z oświetleniem i
odwodnieniem, o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 (brutto) każda, w tym jednej
zrealizowanej w okresie nie dłuższym niż 105 dni lub odpowiednio dłuższym w przypadku
robót o większej wartości (zamawiający zastosuje odpowiednią proporcję).”
Odwołujący się wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku wskazał taką
inwestycję wykonaną przez inny podmiot tj. firmę Eurovia Polska S.A.
Do oferty załączył również dwa zobowiązania tego podmiotu o treści:
1/ „Zobowiązujemy się do oddania na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i
Budowlanych „INFRABUD” do dyspozycji następujących niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. Budowa ulicy Bosmańskiej w
Chłopach. Etap II – wiedza i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia”,
2/ „Zobowiązujemy się do oddania na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i
Budowlanych „INFRABUD” do dyspozycji następujących niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. Budowa ulicy Bosmańskiej w
Chłopach. Etap II – naszego pracownika na stanowisko kierownika robót drogowych oraz
zobowiązujemy się ,że w razie uzyskania zamówienia przez PRIiB „Infrabud” wymieniona
osoba będzie pracować przy jego realizacji”.
Zamawiający kwestionuje zobowiązania podmiotu trzeciego, uznając że zacytowane
w pkt 1 zobowiązanie nie jest wystarczające.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że Odwołujący w dostateczny sposób wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przy
uwzględnieniu doświadczenia podmiotu trzeciego.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia
innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Treść przepisu wskazuje, że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w
postępowaniu przez wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu - na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż
faktycznie wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być
przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał
wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na ich
wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie też
uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od
rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na
doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia zamawiającemu
możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji
zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp wskazuje na pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci
złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do
zakresu tego zobowiązania. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania
się wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił również
możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy
wykonywaniu zadań. Należy zauważyć, że jak wyżej wskazano, również w postanowieniach
siwz zamawiający oczekuje potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
właśnie w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odnosząc to ustalenie do uprawnień
wykonawcy wynikających z art. 26 ust. 2b można stwierdzić, że zasoby te w postaci wiedzy i
doświadczenia jakiegoś przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w
ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w
okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się
korzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że z treści wskazanego przepisu nie wynika, że podmiot
trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać całość bądź
jakąś część zamówienia na rzecz wykonawcy w charakterze podwykonawcy. Tym samym,
niezależnie od faktu, iż wykonawca zadeklarował, że wskazany podmiot trzeci będzie
podwykonawcą w zakresie realizacji części zamówienia, Izba stwierdza, że ewentualne
podwykonawstwo nie jest warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki dysponowania
zasobami określonymi w art. 26 ust. 2b ustawy. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie
dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania
warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby,
których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W konsekwencji Izba
nie może podzielić stanowiska zamawiającego, że w rozpatrywanej sprawie wykonawca
mógłby korzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego pod warunkiem faktycznego
przekazania mu do wykonania całego zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu
przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego doświadczenie
Odwołujący powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest
wystarczające dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez Odwołującego.
Odwołujący w dostateczny sposób, a nawet wprost przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy
udowodnił, że wskazany podmiot odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w
okresie realizacji zamówienia. O powyższym świadczy treść oświadczenia woli firmy Eurovia
Polska S.A. wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Nieistotne w tym
przypadku jest to, czy z tą firmą Odwołujący zawrze stosowne umowy o realizację robot na
zasadzie podwykonawstwa, czy też będzie korzystał z jej wiedzy i doświadczenia w drodze
konsultacji, czy doradztwa na etapie realizacji robót.
W świetle powyższego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w
postępowaniu przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, tym samym w świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………