KIO 1546/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1546/10
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tebodin SAP-
Projekt sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa oraz Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź od czynności Zamawiającego –
Miasto Łódź, Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DHV
Polska sp. z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa oraz Arcadis sp. z o.o., ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa oraz Biuro
Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tebodin SAP-Projekt sp. z
o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa oraz Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański &
Haładaj sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1546/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania
„Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do
ul. Rzgowskiej w Łodzi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 marca 2010r. pod nr 2010 S/53-078790.
W dniu 12 lipca 2010 r., Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze, jako
oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DHV Polska sp. z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa oraz
Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, zwanych dalej „Przystępującym” oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
Odwołujący wniósł w dniu 22 lipca 2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w pkt 4.2 SIWZ
wskazał, że usługi dot. wykonania przedmiotu zamówienia obejmują:
- „ETAP I - świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania przez Wykonawcę
Zadania decyzji o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej, w tym nadzór oraz kontrola
nad opracowaniem dokumentacji projektowej przez Wykonawcę Zadania , jej weryfikację i
zatwierdzanie (po uprzedniej akceptacji Zamawiającego);
- ETAP II - świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych przez Wykonawcę
Zadania, w tym zarządzanie, kontrola, nadzór inwestorski nad realizacją Zadania w związku z
umową na wykonywanie Zadania, zawartą w wyniku oddzielnego postępowania.”
Zgodnie z Formularzem cenowym do oferty (Formularz nr 2) załączonym w formie
Tabeli w I-szym wierszu Zamawiający wpisał „Świadczenie usług w okresie projektowania i
uzyskiwania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - ETAP I - Ryczałt" w celu
uzupełnienia pozycji dla tego opisu oraz odpowiadającą mu pionową kolumnę oznaczoną jako
„wartość brutto Etapu I Zadania" również do uzupełnienia. Z uwagi na fakt, iż przyjęte przez
Zamawiającego nazewnictwo odnosi się zarówno do I-szej pozycji w pierwszym wierszu jak i do
I-szej pozycji w pierwszej kolumnie Odwołujący wpisał jedną sumę pieniężną stosownie do opisu
przedmiotu zamówienia przyjętego w ww. pkt 4.2 SIWZ - Etap I.
Analogicznie wspomniana Tabela została wypełniona dla Etapu II. Zamawiający wskazał
w drugim wierszu pozycję pn. „Świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych -ETAP
II - Ryczałt" oraz odpowiadającą mu również drugą pozycję w drugiej kolumnie Tabeli pn.
„Wartość brutto Etapu II Zadania". Stosownie do przyjętego przez Zamawiającego nazewnictwa
(pkt 4.2 SIWZ) Odwołujący wpisał łączną kwotę za wykonanie II Etapu świadczenia usług bez
rozbicia na inne kwoty.
Ponadto argumentował, że w piśmie z dnia 20 maja 2010 roku wyjaśnił Zamawiającemu
powody dot. powyższego sposobu wypełnienia Tabeli. Wskazał także, że oferowana przez niego
cena za wykonanie usługi nie ulega zmianie, a przyjęta przez Zamawiającego systematyka
podziału kwot stanowi w jego opinii jedynie podział techniczny i porządkowy w celu określenia
podziału obciążenia finansowego z tytułu pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu co jest zgodne
pkt 18.2 SIWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, iż „Przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie wyłącznie kryterium ceny o wadze 100%”.
Tak sformułowany przez Zamawiającego warunek jednoznacznie potwierdza, że jedynym
kryterium oceny jest cena, a ta w przypadku Odwołującego nie uległa zmianie na jakimkolwiek
etapie niniejszego postępowania.
Niezależnie od powyższego podkreślał, iż Zamawiający pod wspomnianą Tabelą zapisał,
iż „Wartość usług brutto (określona w wierszu 1) może wynieść maksymalnie 5% ceny ofertowej
brutto (określonej w wierszu 3). W przypadku obliczenia ceny niezgodnie z powyższym zapisem
(tj. dot. 5% wartości usługi za etap I w stosunku do całej ceny ofertowej brutto), Zamawiający
odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia". Z
powyższego można przedstawić wniosek, iż cena usług brutto za wykonanie Etapu I-szego
przedstawiona przez Odwołującego to 145 000,00 zł co stanowi dokładnie 5% ceny za całość
oferowanych usług (2 900 000,00 zł brutto), zatem Odwołujący dochował warunku wskazanego
przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze stwierdzał, że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło w
sposób niezgodny z treścią SIWZ, a zatem Zamawiający nie mógł powołać się na podstawę
prawną odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego trudno
zaakceptować sytuację, w której oferta Wykonawcy zawierająca najniższą cenę, będącą
jednocześnie jedynym kryterium wyboru oferty, zostałaby odrzucona z powodów czysto
technicznych.
Nadmieniał, iż w myśl § 6 Formularza Aktu Umowy „Rozliczenie za wykonanie
przedmiotu umowy będzie następowało zgodnie z harmonogramem płatności na podstawie
faktur wystawionych przez Wykonawcę potwierdzonych przez Kierownika Projektu, po
spełnieniu przez Wykonawcę wymagań określonych w artykule 21 Warunków Ogólnych
Umowy." Wspomniany art. 21.1. Warunków Ogólnych Umowy stanowi, iż „Zamawiający
dokonuje płatności na rzecz Wykonawcy w następujący sposób:
a) płatność za świadczenie usług w ETAPIE I - będzie wynagrodzeniem ryczałtowym
określonym przez Wykonawcę w Formularzu cenowym - wypłacanym jednokrotnie (w całości)
po wykonaniu usług w Etapie I,
b) płatność za świadczenie usług w ETAPIE II - będzie wynagrodzeniem ryczałtowym -
wypłacanym miesięcznie w kwocie równej l/n z wycenionej przez Wykonawcę w Formularzu
cenowym wartości świadczenia usług w ETAPIE II (gdzie n to liczba miesięcy realizacji robót)."
Z treści powołanego wyżej postanowienia wywodził, że nie wynika aby płatności były
dokonywane za inne okresy aniżeli za Etapy rozumiane i zdefiniowane przez Zamawiającego w
pkt 4.2 SIWZ. Wobec powyższego sposób wypełnienia Tabeli w Formularzu cenowym do oferty
jest prawidłowy. Podnosił, że przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczania się z wybranym
wykonawcą następować będzie na podstawie kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, tym samym
podawane kwoty za wykonanie poszczególnych Etapów nie są niczym innym aniżeli pewnymi
elementami składowymi wynagrodzenia ryczałtowego.
W świetle powyższego wywodził, że Odwołujący miał prawo wypełnić Tabelę zgodnie z
przyjętą przez Zamawiającego systematyką, tak jak rozumiał to najlepiej w momencie jej
wypełniania. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest najkorzystniejsza, a ewentualne
modyfikacje cen pośrednich nie wpływają na wysokość oferty złożonej przez Odwołującego.
Brak precyzyjnego określenia w odniesieniu do sposobu opisu oferty poprzez posługiwanie się
przez Zamawiającego zamiennie terminami „Etap lub Etapy" powoduje zdaniem Odwołującego
powstanie rozbieżności interpretacyjnych. Odwołujący nawet przy zachowaniu należytej
staranności mógł zrozumieć, że użyte przez Zamawiającego pojęcie „Etap" może być rozumiane
w sposób jednolity zarówno w kolumnach jak i wierszach Tabeli, co umożliwiło mu wypełnienie
Tabeli w sposób najlepiej przez niego rozumiany.
Podnosił ponadto, że w związku z brakiem podstaw do odrzucenia jego oferty,
Zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do wezwania Odwołującego do uzupełnienia oryginału lub kopii pełnomocnictwa poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez notariusza pełnomocnictwa udzielonego Panu Mariuszowi
Szmydowi przez osobę uprawnioną z Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. Ponadto podnosił, że
dokument pełnomocnictwa nie ma znaczenia konstytutywnego, konstytutywne znaczenie ma
samo ustanowienie pełnomocnictwa.
Podnosił, że przygotowując postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
Zamawiający powinien wypełnić dyspozycję art. 29 ust. l ustawy Pzp i opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Niniejsze postępowanie nie spełniało tych wymagań. Używane przez
Zamawiającego określenia oraz terminy mogły wprowadzić wykonawcę w błąd. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc
taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i
że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Podnosił, że
okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodna z założeniem zamawiającego, nie ma
znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd
jakiegokolwiek wykonawcę.
Ponadto powołując się na orzecznictwo KIO argumentował, że jeżeli w postępowaniu
cena ma charakter ryczałtowy nie mają znaczenia zapisy kosztorysu ofertowego i ewentualne
błędy w kosztorysie nie mogą prowadzić do uznania, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i
podlega odrzuceniu.
W oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopię odwołania i wezwanie do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 23 lipca 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 26 lipca 2010 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, został zachowany.
W uzasadnieniu zgłoszenia Przystępujący, podniósł, że Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, gdyż jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Argumentował, że Zamawiający w pkt 16 SIWZ zastrzegł, że „Wykonawca jest
zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu cenowym.
Brak wypełnienia i określenia wartości w każdej pozycji oraz dokonywanie zmian w treści formularza spowoduje
odrzucenie oferty za wyjątkiem omyłek o których mowa w rozdziale 19.3 pkt 19.3.1 ppkt c). Wykonawca nie
może wprowadzić zmian do formularza cenowego". Odwołujący złożył wraz z ofertą formularz cenowy z
treści którego wynika, że określił wartości tylko za świadczenie usług w okresie projektowania i
uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej dla Etapu I Zadania oraz za
świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych dla Etapu II Zadania. Na tej podstawie
wywodził, że formularz cenowy Odwołującego został wypełniony niezgodnie z wymaganiami
SIWZ, albowiem nie wypełniono wszystkich wymaganych w SIWZ pozycji. Podkreślał, że
Zamawiający nie mógł poprawić omyłek w tekście oferty, gdyż omyłka nie jest oczywista, a
ponadto poprawa mogłaby być z łatwością uznana jako istotna zmiana w treści oferty, do czego
nie miał uprawnień Zamawiający.
W oparciu o powyższą argumentację Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi
argumentował, że projekt obejmujący przedmiot niniejszego postępowania tj. zaprojektowanie i
wybudowanie Trasy Łódź Górna na odcinku od skrzyżowania Al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka
do ul. Rzgowskiej w Łodzi będzie współfinansowany z dwóch odrębnych programów tj. :
- Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 - 2013 -
Projekt pn Budowa Trasy Górna na odcinku od Al. Włókniarzy do ul. Rzgowskiej etap I
odc. Rzgowska – Paradna,
- Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - Projekt pn. Budowa drogi krajowej nr
1 Trasa Górna na odcinku od Al. Jana Pawła II do ul. Rzgowskiej Etap II odcinek Paradna -
Pabianicka.
Zwracał uwagę, że w pkt. 4.2 ppkt 3 SIWZ zamawiający opisał, jakie etapy składają się na
realizację przedmiotu zamówienia oraz wskazał odcinki Trasy Górna, które będą realizowane w
ramach tej budowy tj. odcinek Rzgowska - Paradna oraz odcinek Paradna -Pabianicka. Każdy z
tych odcinków współfinansowany jest z odrębnych programów - POIiŚ, który jest programem
krajowym oraz RPO, który jest programem regionalnym. Konsekwencją współfinansowania z
dwóch odrębnych programów operacyjnych jest oddzielnie rozliczanie wydatków poniesionych
na realizację przedmiotu zamówienia w ramach danego postępowania. Wywodził, że w związku z
tym Zamawiający korzystający z takiego podwójnego finansowania zmuszony jest posiadać
dokładne wydzielenie kwot przeznaczonych na realizację poszczególnych elementów objętych
dofinansowaniem. Brak takiego jasnego rozgraniczenia oznacza dla Zamawiającego trudności z
rozliczeniem przyznanego mu dofinansowania lub wręcz utratę tego dofinansowania. Wobec
powyższego Zamawiający tworząc formularz cenowy do oferty nie tylko wydzielił zasadnicze
etapy obejmujące projektowanie i budowę, ale dokonał podziału tych etapów na części
odpowiadające odcinkom opisanym w dofinansowaniu. Tym samym wymagał odrębnej wyceny
w ramach etapu projektowania odcinka realizowanego etap I - odc. Rzgowska -Paradna i odcinka
realizowanego w Etapie II - odc. Paradna - Pabianicka, ta sama zasada dotyczyła etapu budowy.
Taki poziom uszczegółowienia dokonanej wyceny podyktowany był zasadami dofinansowania i
jego rozliczenia w ramach przyznanych środków w programie RPO i POIiŚ. Tym samym
przyjęty podział kwot miał swój istotny cel, ponieważ tylko takie dokładne rozbicie kwot nie
tylko na etapy, ale również na właściwe odcinki w ramach danego etapu dają gwarancję
możliwości rozliczenia środków uzyskanych w ramach dofinansowania UE. Z punktu widzenia
możliwości rozliczenia uzyskanego dofinansowania tylko takie uszczegółowienie jak wymagane
we wzorze formularza cenowego pozwala na uznanie poniesionych wydatków za kwalifikowane i
nie naraża Zamawiającego na odmowę takiego dofinansowania. W związku z tym podział ten nie
miał tylko znaczenia technicznego i porządkowego, jak twierdzi Odwołujący, lecz miał swoje
uzasadnienie w przyjętym systemie finansowania planowanej inwestycji. Z punktu widzenia
interesów Zamawiającego i prawidłowości rozliczeń z instytucjami zarządzającymi wycena
oddzielna poszczególnych elementów etapów była istotna i konieczna. W tym przypadku
podanie kwot w poszczególnych pozycjach formularza cenowego miało charakter wiążący, a
ponadto musiały być skonkretyzowane i niezmienne. Tym samym należały do istotnych
elementów oferty i określały poziom zobowiązań wykonawcy.
Zamawiający argumentował także, że pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o którym
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy rozpatrywać w kontekście m.in. danego
stanu faktycznego postępowania, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu czy też wymogów
SIWZ co do treści oferty i wynikających z nich skutków dla oceny ofert. Jednakże w
przedmiotowej sprawie z uwagi na złożoność finansowania projektu, konieczność jasnego
wskazania instytucjom zarządzającym i nadzorującym kwot rozliczonych w ramach danego
projektu operacyjnego powodowało, iż charakter wymaganych w formularzu cenowym cen miało
istotne znaczenie, a tym samym stanowiło istotny element oferty. Opisane powyżej znaczenie
wydzielenia poszczególnych wynagrodzeń w ramach danego etapu oznacza, iż jakiekolwiek w
tym zakresie zmiany, uzupełnienia i poprawki musiałyby być zakwalifikowane jako istotne
zmiany. Podanie bowiem globalnej kwoty wynagrodzenia za dany etap (projektowania lub
budowy) nie pozwala samodzielnie ocenić przez Zamawiającego, jaka część danego
wynagrodzenia przypisana jest do rozliczenia w danym programie operacyjnym, co wyłącza tym
samym możliwość dokonania prawidłowych rozliczeń. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
omyłki podlegające poprawieniu to takie, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, a
ponadto są możliwe do poprawienia przez zamawiającego bez konieczności uzyskiwania
dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie zamawiający, aby dokonać
wydzielenia z wynagrodzenia dla etapu projektowania i budowy kwot należnych do rozliczenia w
ramach danego odcinka finansowanego w ramach POIiŚ i RPO, musiałby przeprowadzić z
wykonawcą negocjacje co do wysokości poszczególnych cząstkowych wynagrodzeń. Wyjaśniał,
że wykonawca posiadał pełną swobodę decyzji co do ukształtowania oferty tj. to wykonawca sam
określał jakie wynagrodzenie będzie należne mu za nadzór odcinka Rzgowska - Paradna i
odcinka Paradna -Pabianicka. Tym samym Zamawiający nie dysponuje żadnymi informacjami
jaki kształt i zakres mogły uzyskać pominięte w wycenie pozycje, w tym zakresie wykonawca miał
pełną swobodę decyzji. Z tego też względu brakujące elementy wyceny nie mogły zostać uznane
za nieistotne, a ich uzupełnienie było niemożliwe w okolicznościach niniejszej sprawy. Ponadto
w niniejszej sprawie podziału zaproponowanego wynagrodzenia dla Etapu I i Etapu II Zadania
może dokonać wyłącznie sam wykonawca o własną kalkulację ceny oferty.
Zwracał uwagę, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie narzucił sztywnych reguł,
algorytmów dotyczących podziału wynagrodzenia w ramach etapu I i II. W tym zakresie pełną
swobodę miał wykonawca, w związku z tym jakakolwiek w tym zakresie ingerencja
Zamawiającego powodowałaby istotną ingerencję w treść oferty. Zamawiający w odniesieniu do
tej omyłki wykonawcy nie mógłby jej samodzielnie poprawić, bez udziału wykonawcy. W tym
zakresie musiałby przeprowadzić wyjaśnienia z wykonawcą, który musiałby wskazać sposób
podziału wynagrodzenia w ramach etapu i jego wartość. Porozumiewanie się w tym zakresie
zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art.
87 ust. 1 ustawy Pzp).
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, wyjaśniał, iż
Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, iż dołączone do oferty pełnomocnictwo m.in. do
złożenia oferty powinno mieć postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii. W
przedmiotowej sprawie zostało złożone pełnomocnictwo w kopii poświadczonej przez
przedstawiciela wykonawcy. W związku z tym nie spełniało ono wymagań. Zamawiający działając
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy nie wzywał do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponieważ pomimo
jego złożenia oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia. Podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu w ramach opisu przedmiotu
zamówienia szczegółowo opisał, co jest objęte zakresem usługi i na czym ta usługa polega.
Opisał, jakie części składają się na dany etap oraz wskazał programy z jakich są one finansowane
z dokładnym określeniem odcinków.
W oparciu o powyższą argumentację Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w pkt 16.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „Ustalona przez Wykonawcę
cena oferty stanowi sumę cen ryczałtowych określonych w Formularzu nr 2”.
Ponadto, w pkt 16.4 SIWZ postanowił, że „Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i
określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu cenowym. Brak wypełnienia i określenia
wartości w każdej pozycji oraz dokonywanie zmian w treści formularza spowoduje odrzucenie oferty za wyjątkiem
omyłek, o których mowa w rozdziale 19.3 pkt 19.3.1 ppkt c). Wykonawca nie może wprowadzić zmian do
formularza cenowego”.
Zamawiający sporządził Wzór formularza cenowego, w formie Tabeli, obejmującej
wiersze:
- wiersz pierwszy: „Świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - ETAP I – Ryczałt”,
- wiersz drugi: „Świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych - ETAP II – Ryczałt”,
- wiersz trzeci: „razem cena brutto (suma wierszy 1 i 2)”.
Kolumny Tabeli wzoru formularza cenowego oznaczone były następująco:
- kolumna pierwsza: „Wartość brutto Etapu I Zadania”
- kolumna druga: „Wartość brutto Etapu II Zadania”,
- kolumna trzecia: „Łączna wartość brutto (Etapu I i II Zadania).
Wykreślone znakami xxxxxx zostały pozycje znajdujące się w wierszu trzecim, w kolumnie
pierwszej i drugiej.
Ponadto pod tabelą znajdował się zapis, że wartość usług brutto (określona w wierszu 1)
może wynieść maksymalnie 5% ceny ofertowej brutto (określonej w wierszu 3), wraz z adnotacją,
że w przypadku obliczenia ceny niezgodnie z powyższym zapisem, Zamawiający odrzuci ofertę
jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący złożył wraz z ofertą formularz cenowy, w którym wypełnił pozycje:
- w wierszu pierwszym, w kolumnie pierwszej wpisując kwotę 145.000,00 zł,
- w wierszu drugim, w kolumnie drugiej wpisując kwotę 2.755.000,00 zł,
- w wierszu trzecim, w kolumnie trzeciej wpisując kwotę 2.900.000,00 zł.
Odwołujący nie wypełnił w formularzu cenowym następujących pozycji:
- w wierszu pierwszym, w kolumnie drugiej i kolumnie trzeciej,
- w wierszu drugim, w kolumnie pierwszej i trzeciej.
Zgodnie z pkt 18.2 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert byłą cena brutto o wadze
100%. Ponadto cenę ofertową brutto należało wskazać w formularzu ofertowym.
Odwołujący złożył w ofercie formularz ofertowy, w którym wpisał kwotę 2.900.000,00 zł.
Izba ustaliła także, że Zamawiający w pkt 4.2 SIWZ wskazał, że usługi objęte
przedmiotem zamówienia obejmują:
ETAP I - świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania przez Wykonawcę Zadania decyzji o
zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej, w tym nadzór oraz kontrola nad opracowywaniem dokumentacji
projektowej przez Wykonawcę Zadania, jej weryfikację i zatwierdzanie (po uprzedniej akceptacji
Zamawiającego);
ETAP II - świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych przez Wykonawcę Zadania, w tym
zarządzanie, kontrola, nadzór inwestorski nad realizacją Zadania w związku z umową na wykonywanie
Zadania, zawartą w wyniku oddzielnego postępowania.
W pkt 4.2.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że Realizacja Etapu II dotyczącego świadczenia usług
w okresie budowy Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul.
Rzgowskiej w Łodzi w ramach zadania „Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania
al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi” nastąpi po uzyskaniu dofinansowania ze
środków Unii Europejskiej w ramach: Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata
2007 – 2013 - Projekt pn. „Budowa Trasy „Górna” na odcinku od Al. Włókniarzy do ul. Rzgowskiej Etap
I – odc. Rzgowska – Paradna” oraz Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - Projekt pn.
„Budowa drogi krajowej nr 1 "Trasa Górna" na odcinku od Al. Jana Pawła II do ul. Rzgowskiej, Etap II,
odcinek Paradna – Pabianicka”.
W pkt 4.2.6 Zamawiający poinformował wykonawców, że „W przypadku odmowy
dofinansowania, o którym mowa w pkt. 4.2.3 Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od realizacji
Etapu II umowy na warunkach określonych w artykule 25 Warunków Ogólnych Umowy”.
Ponadto w pkt 12.6 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia należy załączyć pełnomocnictwo wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (w formie oryginału lub kopii potwierdzonej notarialnie za zgodność z oryginałem)”.
Odwołujący złożył w ofercie pełnomocnictwo w formie kopii poświadczonej przez
przedstawiciela wykonawcy.
Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zwracał uwagę, że w
formularzu cenowym Odwołujący dokonał wyliczenia ceny oferty, uwzględniając w niej jedynie
wartość świadczenia usług w okresie projektowania i uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej dla Etapu I Zadania oraz świadczenia usług w okresie realizacji robót
budowlanych dla Etapu II Zadania. Wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, dlaczego w
formularzu cenowym Odwołujący nie dokonał wyceny pozycji w zakresie świadczenia usług w
okresie projektowania i uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla
Etapu II Zadania oraz świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych dla Etapu I
Zadania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył pismo z dnia 20 maja 2010 r.,
w którym wyjaśnił, że w formularzu cenowym do oferty w wierszu pierwszym wykazał kwotę
145.000 zł, rozumiejąc ją jako wartość etapu I (świadczenie usług w okresie projektowania) w
odniesieniu do całości Zadania. Analogicznie w wierszu drugim wskazał kwotę 2.755.000,00 zł
brutto rozumiejąc ją jako wartość etapu II (świadczenie usług w okresie realizacji robót
budowlanych) w odniesieniu do całości Zadania, zaś w wierszu trzecim, trzeciej kolumnie
umieścił łączną wartość brutto oferty w kwocie 2.900.000,00 zł, która to wartość odpowiada
wartości oferty wskazanej w formularzu ofertowym. Wyjaśnił, ze powodem takiego sposobu
wypełnienia przez niego formularza cenowego był wynikiem takiego zrozumienia przez niego
pkt 4 SIWZ oraz TOM III – opis przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnił, że wprowadzenie dodatkowego podziału na Zadania na odcinki nazwane w
SIWZ również jako ETAP I i ETAP II w żaden sposób nie wpływa na jej wartość. Podkreślał, że
podział na odcinki i związane z tym źródła finansowania ma jedynie charakter techniczny i
porządkowy w celu określenia podziału obciążenia finansowego z tytułu usługi. Wobec czego
brak w ofercie, nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnił, ze Zamawiający zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp powinien uzupełnić kolumnę trzecią formularza cenowego, a
następnie stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonać poprawy tej omyłki poprzez
zaproponowanie podziału kwot ofertowych z kolumny III na poszczególne odcinki o różnych
źródłach finansowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że kwestią wymagającą
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności było, czy Zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W świetle ww. przepisu,
Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zobowiązany jest przeanalizować możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą
łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty ze SIWZ
ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki
pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a
dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę odrzucić na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z określenia katalogu zmian w
treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, uznając, że dopuszczalność
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy oceniać w konkretnych okolicznościach
sprawy, biorąc pod uwagę istotność zmian wprowadzonych w treści oferty, a także intencje
wykonawcy, składającego oświadczenie woli.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek niemających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia
przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Izba zważyła, że w ofercie Odwołującego niewątpliwie występowała rozbieżność z treścią SIWZ.
Zamawiający w pkt 16.4. SIWZ jednoznacznie zastrzegł, że wykonawca jest zobowiązany do
wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu cenowym. Odwołujący
zaś składając wraz z ofertą formularz cenowy, nie wypełnił w nim następujących pozycji:
- w wierszu pierwszym, w kolumnie drugiej i kolumnie trzeciej,
- w wierszu drugim, w kolumnie pierwszej i trzeciej.
Tym samym Odwołujący nie wycenił świadczenia usług w okresie projektowania i
uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla Etapu I Zadania oraz
świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych dla Etapu II Zadania
W celu ustalenia, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z omyłką,
koniecznym było po pierwsze ustalenie zamiaru wykonawcy. Z treści oferty Odwołującego,
zdaniem Izby, wynika niewątpliwie zamiar wycenienia usługi jedynie w rozbiciu na świadczenie
usług w okresie projektowania oraz na świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych,
a więc niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego, który wymagał rozbicia tych kwot dodatkowo
z podziałem na odcinki Zadania. Potwierdza to pismo Odwołującego z dnia 20 maja 2010 r. w
którym wyjaśnił motywy takiego wypełnienia formularza cenowego stwierdzając, że w wierszu
pierwszym wykazał kwotę 145.000 zł, rozumiejąc ją jako wartość etapu I (świadczenie usług w
okresie projektowania) w odniesieniu do całości Zadania, a więc obu odcinków. Analogicznie w
wierszu drugim wskazał kwotę 2.755.000,00 zł brutto rozumiejąc ją jako wartość etapu II
(świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych) w odniesieniu do całości Zadania, a
więc również obu odcinków. Zaniechanie rozbicia ww. kwot z podziałem na odcinki Zadania: tj.
odcinka ul. Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka, wynikało z błędnego
zrozumienia zapisów SIWZ, a mianowicie iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
jednym Zadaniem tj. ulica Rzgowska – Pabianicka.
W piśmie tym Odwołujący zasugerował również możliwość poprawy tej omyłki poprzez
podział kwot ofertowych 145.000,00 zł i 2.755.000,00 zł na poszczególne odcinki Zadania o
różnych źródłach finansowania, tj. ul. Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul.
Pabianicka, przez co przejawił zamiar spełnienia wymogu Zamawiającego.
W drugiej kolejności należało stwierdzić, czy ewentualna poprawa omyłki w ofercie
Odwołującego spowodowałaby istotną zmianę treści oferty.
Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp należy rozpatrywać w kontekście konkretnego postępowania, stanu faktycznego
sprawy, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu czy też wymogów SIWZ co do treści oferty i
wynikających z nich skutków dla oceny ofert.
Jak wynika z postanowień SIWZ podział ceny ofertowej na etap I dotyczący świadczenia
usług w okresie projektowania i uzyskiwania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej oraz na etap II dotyczący świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych był
dla Zamawiającego przedmiotowo istotny. Wymóg ten wynikał z faktu, że realizacja etapu II tj.
świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych nastąpi tylko pod warunkiem uzyskania
dofinansowania ze środków Unii Europejskiej, co wynikało jednoznacznie z pkt 4.2.3 SIWZ. Z
tego też powodu Zamawiający zastrzegł w pkt 4.2.6 SIWZ, że w przypadku nieuzyskania
dofinansowania, zastrzega sobie prawo do odstąpienia od realizacji etapu II, na zasadach
określonych w art. 25 Warunków Ogólnych Umowy. Znajomość kwot w rozbiciu na te etapy
była więc dla Zamawiającego niezbędna w celu określenia wartości tej części umowy, której
wykonanie jest warunkowe, uzależnione od okoliczności od niego niezależnych i w stosunku do
której zastrzegł możliwość odstąpienia.
Natomiast podział ceny ofertowej w rozbiciu dodatkowo na odcinki Zadania tj. ul.
Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka był dla Zamawiającego
przedmiotowo istotny, albowiem odcinek ul. Rzgowska – Paradna finansowany jest z
Regionalnego programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-201, natomiast
odcinek ul. Paradna – Pabianicka z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.
Informacja ta wynikała jednoznacznie ze wstępu do SIWZ, w którym Zamawiający opisał z
jakich programów unijnych będą dofinansowane poszczególne odcinki Zadania. Informacja ta
wynikała również m.in. ze wstępu do SIWZ oraz z pkt 4.2.3 SIWZ, § 1 i 2 wzoru umowy.
Taki poziom uszczegółowienia wyceny w rozbiciu na odcinki współfinansowane
odrębnie w ramach programu regionalnego i krajowego był uzasadniony. Było to podyktowane
koniecznością właściwego rozliczenia inwestycji w ramach przyznanych środków z Unii
Europejskiej z także ze względu na uznanie poniesionych wydatków za kwalifikowane.
W związku z powyższym należało uznać, ze przyjęty przez Zamawiającego podział ceny
ofertowej brutto na 4 kwoty był konsekwencją systemu finansowania planowanej inwestycji
przez Zamawiającego, a więc nie miał wyłącznie znaczenia porządkowego i technicznego, jak
podnosił Odwołujący.
Odbiciem wymaganego przez Zamawiającego podziału ceny ofertowej na 4 części była
budowa formularza cenowego, w którym należało wymienić 4 kwoty ryczałtowe a dopiero
następnie je zsumować otrzymując cenę ofertową. Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający w
pkt 16.4 SIWZ jednoznacznie zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i
określenia wartości we wszystkich pozycjach w formularzu cenowym, przez co nie pozostawił
wykonawcom w tej mierze dowolności. O istotności dla Zamawiającego omawianego wymogu
świadczy również zawarte w pkt 16.4 wyraźne zastrzeżenie, że sankcją braku wypełnienia
wartości we wszystkich pozycjach formularza jest odrzucenie oferty.
Pomimo ewidentnej doniosłości, jaką Zamawiający przypisał konieczności wypełnienia
wszystkich pozycji formularza cenowego, a co za tym idzie – wymaganemu rozbiciu ceny
ofertowej na 4 ceny cząstkowe, o czym świadczy przytoczony rygor odrzucenia oferty,
Odwołujący nie powziął w tym zakresie wątpliwości.
Niewątpliwie Zamawiający mało fortunnie posłużył się w formularzu cenowym pojęciem
ETAP I i ETAP II na określenie świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz świadczenie usług w okresie realizacji
robót budowlanych oraz pojęciem Etap I Zadania i Etap II Zadania na określenie odcinków
Zadania tj. ul. Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka, jednakże w świetle
całokształtu postanowień SIWZ, przy zachowaniu należytej staranności można było ustalić treść
tych pojęć. Zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp nie okazał się więc zasadny. Odwołujący,
analizując postanowienie wstępu do SIWZ, pkt 4.2.3 SIWZ, §1 i 2 wzoru umowy, a przede
wszystkim pkt 16.4 SIWZ dotyczące konieczności wypełnienia wszystkich pozycji formularza
cenowego powinien przynajmniej powziąć wątpliwości co do swego rozumienia postanowień pkt
16.4 SIWZ i występujących w formularzu cenowym pojęć „Etap” i „Etap Zadania”. Mając
świadomość rygoru odrzucenia oferty, działając z należytą starannością, przy uwzględnień
profesjonalnego charakteru działalności powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie
SIWZ, a nie pozostawiać niewycenione pozycje w formularzu cenowym. Jest to tym bardziej
niezrozumiałe, biorąc pod uwagę, że Zamawiający w formularzu cenowym wykreślił znakami
xxxxxx jedynie pozycje znajdujące się w wierszu trzecim, w kolumnie pierwszej i drugiej, a więc
nie powinno ulęgać wątpliwości Odwołującego, że pozostałe pozycje należało wycenić.
Izba stwierdziła, że uzupełnienie brakujących pozycji poprzez wpisanie tam kwoty 0 zł
byłoby niemożliwe z uwagi na uniemożliwienie w ten sposób Zamawiającemu kwalifikacji
wydatków co groziłoby utrata dofinansowani ze środków unijnych. W tej sytuacji jedyny sposób
doprowadzenia treści oferty do zgodności z treścią SIWZ wymagałby zwrócenia się przez
Zamawiającego do Odwołującego w celu podzielenia przez niego kwot ofertowych czyli 145.000
zł za świadczenie usług w okresie projektowania oraz 2.755.000 zł za świadczenie usług w
okresie realizacji robót budowlanych również na odcinki Zadania tj. ul. Rzgowska – ul. Paradna i
odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka.
W ocenie składu orzekającego dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza jednak
poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wymagałoby bowiem znaczącej
ingerencji w treść oferty, tj. zmiany wszystkich cen cząstkowych niemożliwych bez dokonania
przez Odwołującego własnej kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pominął w treści oferty
elementy przedmiotowo istotne dla Zamawiającego, których treść ma istotny wpływ na treść
przyszłego zobowiązania. Co do tych elementów Zamawiający pozostawił wykonawcom pełną
decyzyjność i swobodę, lecz wskutek pominięcia ich przez Odwołującego nie można w oparciu o
inne elementy oferty ustalić, jaki kształt i zakres mogły przybrać treści pominięte. Nie można
ustalić bowiem jaką wartość będą miały poszczególne części umowy finansowane z różnych
programów unijnych, bez przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym i niedozwolonej w świetle
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmiany treści przedmiotowo istotnych elementów oferty.
W świetle powyższego Izba uznała, że Odwołujący popełnił omyłkę co do istotnego
elementu oferty, którego poprawa spowodowałaby istotną zmiany oferty.
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego
należało uznać za prawidłową. Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i
niewłaściwego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Konsekwencją stwierdzenia, ze oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu był brak
obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie ulegało wątpliwości, że w pkt 12.6 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy załączyć pełnomocnictwo wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w formie oryginału lub kopii potwierdzonej notarialnie za
zgodność z oryginałem)”, jak również to, że Odwołujący złożył w ofercie pełnomocnictwo w formie
kopii poświadczonej przez przedstawiciela wykonawcy.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, jednakże za wyjątkiem sytuacji, gdy pomimo
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
zasadnie zaniechał wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa,
albowiem oferta Odwołującego pomimo uzupełnienia podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tebodin SAP-
Projekt sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa oraz Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź od czynności Zamawiającego –
Miasto Łódź, Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DHV
Polska sp. z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa oraz Arcadis sp. z o.o., ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa oraz Biuro
Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tebodin SAP-Projekt sp. z
o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa oraz Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański &
Haładaj sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1546/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania
„Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do
ul. Rzgowskiej w Łodzi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 marca 2010r. pod nr 2010 S/53-078790.
W dniu 12 lipca 2010 r., Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze, jako
oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DHV Polska sp. z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa oraz
Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, zwanych dalej „Przystępującym” oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
Odwołujący wniósł w dniu 22 lipca 2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w pkt 4.2 SIWZ
wskazał, że usługi dot. wykonania przedmiotu zamówienia obejmują:
- „ETAP I - świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania przez Wykonawcę
Zadania decyzji o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej, w tym nadzór oraz kontrola
nad opracowaniem dokumentacji projektowej przez Wykonawcę Zadania , jej weryfikację i
zatwierdzanie (po uprzedniej akceptacji Zamawiającego);
- ETAP II - świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych przez Wykonawcę
Zadania, w tym zarządzanie, kontrola, nadzór inwestorski nad realizacją Zadania w związku z
umową na wykonywanie Zadania, zawartą w wyniku oddzielnego postępowania.”
Zgodnie z Formularzem cenowym do oferty (Formularz nr 2) załączonym w formie
Tabeli w I-szym wierszu Zamawiający wpisał „Świadczenie usług w okresie projektowania i
uzyskiwania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - ETAP I - Ryczałt" w celu
uzupełnienia pozycji dla tego opisu oraz odpowiadającą mu pionową kolumnę oznaczoną jako
„wartość brutto Etapu I Zadania" również do uzupełnienia. Z uwagi na fakt, iż przyjęte przez
Zamawiającego nazewnictwo odnosi się zarówno do I-szej pozycji w pierwszym wierszu jak i do
I-szej pozycji w pierwszej kolumnie Odwołujący wpisał jedną sumę pieniężną stosownie do opisu
przedmiotu zamówienia przyjętego w ww. pkt 4.2 SIWZ - Etap I.
Analogicznie wspomniana Tabela została wypełniona dla Etapu II. Zamawiający wskazał
w drugim wierszu pozycję pn. „Świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych -ETAP
II - Ryczałt" oraz odpowiadającą mu również drugą pozycję w drugiej kolumnie Tabeli pn.
„Wartość brutto Etapu II Zadania". Stosownie do przyjętego przez Zamawiającego nazewnictwa
(pkt 4.2 SIWZ) Odwołujący wpisał łączną kwotę za wykonanie II Etapu świadczenia usług bez
rozbicia na inne kwoty.
Ponadto argumentował, że w piśmie z dnia 20 maja 2010 roku wyjaśnił Zamawiającemu
powody dot. powyższego sposobu wypełnienia Tabeli. Wskazał także, że oferowana przez niego
cena za wykonanie usługi nie ulega zmianie, a przyjęta przez Zamawiającego systematyka
podziału kwot stanowi w jego opinii jedynie podział techniczny i porządkowy w celu określenia
podziału obciążenia finansowego z tytułu pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu co jest zgodne
pkt 18.2 SIWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, iż „Przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie wyłącznie kryterium ceny o wadze 100%”.
Tak sformułowany przez Zamawiającego warunek jednoznacznie potwierdza, że jedynym
kryterium oceny jest cena, a ta w przypadku Odwołującego nie uległa zmianie na jakimkolwiek
etapie niniejszego postępowania.
Niezależnie od powyższego podkreślał, iż Zamawiający pod wspomnianą Tabelą zapisał,
iż „Wartość usług brutto (określona w wierszu 1) może wynieść maksymalnie 5% ceny ofertowej
brutto (określonej w wierszu 3). W przypadku obliczenia ceny niezgodnie z powyższym zapisem
(tj. dot. 5% wartości usługi za etap I w stosunku do całej ceny ofertowej brutto), Zamawiający
odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia". Z
powyższego można przedstawić wniosek, iż cena usług brutto za wykonanie Etapu I-szego
przedstawiona przez Odwołującego to 145 000,00 zł co stanowi dokładnie 5% ceny za całość
oferowanych usług (2 900 000,00 zł brutto), zatem Odwołujący dochował warunku wskazanego
przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze stwierdzał, że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło w
sposób niezgodny z treścią SIWZ, a zatem Zamawiający nie mógł powołać się na podstawę
prawną odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego trudno
zaakceptować sytuację, w której oferta Wykonawcy zawierająca najniższą cenę, będącą
jednocześnie jedynym kryterium wyboru oferty, zostałaby odrzucona z powodów czysto
technicznych.
Nadmieniał, iż w myśl § 6 Formularza Aktu Umowy „Rozliczenie za wykonanie
przedmiotu umowy będzie następowało zgodnie z harmonogramem płatności na podstawie
faktur wystawionych przez Wykonawcę potwierdzonych przez Kierownika Projektu, po
spełnieniu przez Wykonawcę wymagań określonych w artykule 21 Warunków Ogólnych
Umowy." Wspomniany art. 21.1. Warunków Ogólnych Umowy stanowi, iż „Zamawiający
dokonuje płatności na rzecz Wykonawcy w następujący sposób:
a) płatność za świadczenie usług w ETAPIE I - będzie wynagrodzeniem ryczałtowym
określonym przez Wykonawcę w Formularzu cenowym - wypłacanym jednokrotnie (w całości)
po wykonaniu usług w Etapie I,
b) płatność za świadczenie usług w ETAPIE II - będzie wynagrodzeniem ryczałtowym -
wypłacanym miesięcznie w kwocie równej l/n z wycenionej przez Wykonawcę w Formularzu
cenowym wartości świadczenia usług w ETAPIE II (gdzie n to liczba miesięcy realizacji robót)."
Z treści powołanego wyżej postanowienia wywodził, że nie wynika aby płatności były
dokonywane za inne okresy aniżeli za Etapy rozumiane i zdefiniowane przez Zamawiającego w
pkt 4.2 SIWZ. Wobec powyższego sposób wypełnienia Tabeli w Formularzu cenowym do oferty
jest prawidłowy. Podnosił, że przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczania się z wybranym
wykonawcą następować będzie na podstawie kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, tym samym
podawane kwoty za wykonanie poszczególnych Etapów nie są niczym innym aniżeli pewnymi
elementami składowymi wynagrodzenia ryczałtowego.
W świetle powyższego wywodził, że Odwołujący miał prawo wypełnić Tabelę zgodnie z
przyjętą przez Zamawiającego systematyką, tak jak rozumiał to najlepiej w momencie jej
wypełniania. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest najkorzystniejsza, a ewentualne
modyfikacje cen pośrednich nie wpływają na wysokość oferty złożonej przez Odwołującego.
Brak precyzyjnego określenia w odniesieniu do sposobu opisu oferty poprzez posługiwanie się
przez Zamawiającego zamiennie terminami „Etap lub Etapy" powoduje zdaniem Odwołującego
powstanie rozbieżności interpretacyjnych. Odwołujący nawet przy zachowaniu należytej
staranności mógł zrozumieć, że użyte przez Zamawiającego pojęcie „Etap" może być rozumiane
w sposób jednolity zarówno w kolumnach jak i wierszach Tabeli, co umożliwiło mu wypełnienie
Tabeli w sposób najlepiej przez niego rozumiany.
Podnosił ponadto, że w związku z brakiem podstaw do odrzucenia jego oferty,
Zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do wezwania Odwołującego do uzupełnienia oryginału lub kopii pełnomocnictwa poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez notariusza pełnomocnictwa udzielonego Panu Mariuszowi
Szmydowi przez osobę uprawnioną z Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. Ponadto podnosił, że
dokument pełnomocnictwa nie ma znaczenia konstytutywnego, konstytutywne znaczenie ma
samo ustanowienie pełnomocnictwa.
Podnosił, że przygotowując postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
Zamawiający powinien wypełnić dyspozycję art. 29 ust. l ustawy Pzp i opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Niniejsze postępowanie nie spełniało tych wymagań. Używane przez
Zamawiającego określenia oraz terminy mogły wprowadzić wykonawcę w błąd. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc
taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i
że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Podnosił, że
okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodna z założeniem zamawiającego, nie ma
znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd
jakiegokolwiek wykonawcę.
Ponadto powołując się na orzecznictwo KIO argumentował, że jeżeli w postępowaniu
cena ma charakter ryczałtowy nie mają znaczenia zapisy kosztorysu ofertowego i ewentualne
błędy w kosztorysie nie mogą prowadzić do uznania, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i
podlega odrzuceniu.
W oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopię odwołania i wezwanie do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 23 lipca 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 26 lipca 2010 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, został zachowany.
W uzasadnieniu zgłoszenia Przystępujący, podniósł, że Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, gdyż jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Argumentował, że Zamawiający w pkt 16 SIWZ zastrzegł, że „Wykonawca jest
zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu cenowym.
Brak wypełnienia i określenia wartości w każdej pozycji oraz dokonywanie zmian w treści formularza spowoduje
odrzucenie oferty za wyjątkiem omyłek o których mowa w rozdziale 19.3 pkt 19.3.1 ppkt c). Wykonawca nie
może wprowadzić zmian do formularza cenowego". Odwołujący złożył wraz z ofertą formularz cenowy z
treści którego wynika, że określił wartości tylko za świadczenie usług w okresie projektowania i
uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej dla Etapu I Zadania oraz za
świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych dla Etapu II Zadania. Na tej podstawie
wywodził, że formularz cenowy Odwołującego został wypełniony niezgodnie z wymaganiami
SIWZ, albowiem nie wypełniono wszystkich wymaganych w SIWZ pozycji. Podkreślał, że
Zamawiający nie mógł poprawić omyłek w tekście oferty, gdyż omyłka nie jest oczywista, a
ponadto poprawa mogłaby być z łatwością uznana jako istotna zmiana w treści oferty, do czego
nie miał uprawnień Zamawiający.
W oparciu o powyższą argumentację Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi
argumentował, że projekt obejmujący przedmiot niniejszego postępowania tj. zaprojektowanie i
wybudowanie Trasy Łódź Górna na odcinku od skrzyżowania Al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka
do ul. Rzgowskiej w Łodzi będzie współfinansowany z dwóch odrębnych programów tj. :
- Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 - 2013 -
Projekt pn Budowa Trasy Górna na odcinku od Al. Włókniarzy do ul. Rzgowskiej etap I
odc. Rzgowska – Paradna,
- Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - Projekt pn. Budowa drogi krajowej nr
1 Trasa Górna na odcinku od Al. Jana Pawła II do ul. Rzgowskiej Etap II odcinek Paradna -
Pabianicka.
Zwracał uwagę, że w pkt. 4.2 ppkt 3 SIWZ zamawiający opisał, jakie etapy składają się na
realizację przedmiotu zamówienia oraz wskazał odcinki Trasy Górna, które będą realizowane w
ramach tej budowy tj. odcinek Rzgowska - Paradna oraz odcinek Paradna -Pabianicka. Każdy z
tych odcinków współfinansowany jest z odrębnych programów - POIiŚ, który jest programem
krajowym oraz RPO, który jest programem regionalnym. Konsekwencją współfinansowania z
dwóch odrębnych programów operacyjnych jest oddzielnie rozliczanie wydatków poniesionych
na realizację przedmiotu zamówienia w ramach danego postępowania. Wywodził, że w związku z
tym Zamawiający korzystający z takiego podwójnego finansowania zmuszony jest posiadać
dokładne wydzielenie kwot przeznaczonych na realizację poszczególnych elementów objętych
dofinansowaniem. Brak takiego jasnego rozgraniczenia oznacza dla Zamawiającego trudności z
rozliczeniem przyznanego mu dofinansowania lub wręcz utratę tego dofinansowania. Wobec
powyższego Zamawiający tworząc formularz cenowy do oferty nie tylko wydzielił zasadnicze
etapy obejmujące projektowanie i budowę, ale dokonał podziału tych etapów na części
odpowiadające odcinkom opisanym w dofinansowaniu. Tym samym wymagał odrębnej wyceny
w ramach etapu projektowania odcinka realizowanego etap I - odc. Rzgowska -Paradna i odcinka
realizowanego w Etapie II - odc. Paradna - Pabianicka, ta sama zasada dotyczyła etapu budowy.
Taki poziom uszczegółowienia dokonanej wyceny podyktowany był zasadami dofinansowania i
jego rozliczenia w ramach przyznanych środków w programie RPO i POIiŚ. Tym samym
przyjęty podział kwot miał swój istotny cel, ponieważ tylko takie dokładne rozbicie kwot nie
tylko na etapy, ale również na właściwe odcinki w ramach danego etapu dają gwarancję
możliwości rozliczenia środków uzyskanych w ramach dofinansowania UE. Z punktu widzenia
możliwości rozliczenia uzyskanego dofinansowania tylko takie uszczegółowienie jak wymagane
we wzorze formularza cenowego pozwala na uznanie poniesionych wydatków za kwalifikowane i
nie naraża Zamawiającego na odmowę takiego dofinansowania. W związku z tym podział ten nie
miał tylko znaczenia technicznego i porządkowego, jak twierdzi Odwołujący, lecz miał swoje
uzasadnienie w przyjętym systemie finansowania planowanej inwestycji. Z punktu widzenia
interesów Zamawiającego i prawidłowości rozliczeń z instytucjami zarządzającymi wycena
oddzielna poszczególnych elementów etapów była istotna i konieczna. W tym przypadku
podanie kwot w poszczególnych pozycjach formularza cenowego miało charakter wiążący, a
ponadto musiały być skonkretyzowane i niezmienne. Tym samym należały do istotnych
elementów oferty i określały poziom zobowiązań wykonawcy.
Zamawiający argumentował także, że pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o którym
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy rozpatrywać w kontekście m.in. danego
stanu faktycznego postępowania, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu czy też wymogów
SIWZ co do treści oferty i wynikających z nich skutków dla oceny ofert. Jednakże w
przedmiotowej sprawie z uwagi na złożoność finansowania projektu, konieczność jasnego
wskazania instytucjom zarządzającym i nadzorującym kwot rozliczonych w ramach danego
projektu operacyjnego powodowało, iż charakter wymaganych w formularzu cenowym cen miało
istotne znaczenie, a tym samym stanowiło istotny element oferty. Opisane powyżej znaczenie
wydzielenia poszczególnych wynagrodzeń w ramach danego etapu oznacza, iż jakiekolwiek w
tym zakresie zmiany, uzupełnienia i poprawki musiałyby być zakwalifikowane jako istotne
zmiany. Podanie bowiem globalnej kwoty wynagrodzenia za dany etap (projektowania lub
budowy) nie pozwala samodzielnie ocenić przez Zamawiającego, jaka część danego
wynagrodzenia przypisana jest do rozliczenia w danym programie operacyjnym, co wyłącza tym
samym możliwość dokonania prawidłowych rozliczeń. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
omyłki podlegające poprawieniu to takie, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, a
ponadto są możliwe do poprawienia przez zamawiającego bez konieczności uzyskiwania
dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie zamawiający, aby dokonać
wydzielenia z wynagrodzenia dla etapu projektowania i budowy kwot należnych do rozliczenia w
ramach danego odcinka finansowanego w ramach POIiŚ i RPO, musiałby przeprowadzić z
wykonawcą negocjacje co do wysokości poszczególnych cząstkowych wynagrodzeń. Wyjaśniał,
że wykonawca posiadał pełną swobodę decyzji co do ukształtowania oferty tj. to wykonawca sam
określał jakie wynagrodzenie będzie należne mu za nadzór odcinka Rzgowska - Paradna i
odcinka Paradna -Pabianicka. Tym samym Zamawiający nie dysponuje żadnymi informacjami
jaki kształt i zakres mogły uzyskać pominięte w wycenie pozycje, w tym zakresie wykonawca miał
pełną swobodę decyzji. Z tego też względu brakujące elementy wyceny nie mogły zostać uznane
za nieistotne, a ich uzupełnienie było niemożliwe w okolicznościach niniejszej sprawy. Ponadto
w niniejszej sprawie podziału zaproponowanego wynagrodzenia dla Etapu I i Etapu II Zadania
może dokonać wyłącznie sam wykonawca o własną kalkulację ceny oferty.
Zwracał uwagę, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie narzucił sztywnych reguł,
algorytmów dotyczących podziału wynagrodzenia w ramach etapu I i II. W tym zakresie pełną
swobodę miał wykonawca, w związku z tym jakakolwiek w tym zakresie ingerencja
Zamawiającego powodowałaby istotną ingerencję w treść oferty. Zamawiający w odniesieniu do
tej omyłki wykonawcy nie mógłby jej samodzielnie poprawić, bez udziału wykonawcy. W tym
zakresie musiałby przeprowadzić wyjaśnienia z wykonawcą, który musiałby wskazać sposób
podziału wynagrodzenia w ramach etapu i jego wartość. Porozumiewanie się w tym zakresie
zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art.
87 ust. 1 ustawy Pzp).
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, wyjaśniał, iż
Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, iż dołączone do oferty pełnomocnictwo m.in. do
złożenia oferty powinno mieć postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii. W
przedmiotowej sprawie zostało złożone pełnomocnictwo w kopii poświadczonej przez
przedstawiciela wykonawcy. W związku z tym nie spełniało ono wymagań. Zamawiający działając
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy nie wzywał do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponieważ pomimo
jego złożenia oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia. Podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu w ramach opisu przedmiotu
zamówienia szczegółowo opisał, co jest objęte zakresem usługi i na czym ta usługa polega.
Opisał, jakie części składają się na dany etap oraz wskazał programy z jakich są one finansowane
z dokładnym określeniem odcinków.
W oparciu o powyższą argumentację Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w pkt 16.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „Ustalona przez Wykonawcę
cena oferty stanowi sumę cen ryczałtowych określonych w Formularzu nr 2”.
Ponadto, w pkt 16.4 SIWZ postanowił, że „Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i
określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu cenowym. Brak wypełnienia i określenia
wartości w każdej pozycji oraz dokonywanie zmian w treści formularza spowoduje odrzucenie oferty za wyjątkiem
omyłek, o których mowa w rozdziale 19.3 pkt 19.3.1 ppkt c). Wykonawca nie może wprowadzić zmian do
formularza cenowego”.
Zamawiający sporządził Wzór formularza cenowego, w formie Tabeli, obejmującej
wiersze:
- wiersz pierwszy: „Świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - ETAP I – Ryczałt”,
- wiersz drugi: „Świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych - ETAP II – Ryczałt”,
- wiersz trzeci: „razem cena brutto (suma wierszy 1 i 2)”.
Kolumny Tabeli wzoru formularza cenowego oznaczone były następująco:
- kolumna pierwsza: „Wartość brutto Etapu I Zadania”
- kolumna druga: „Wartość brutto Etapu II Zadania”,
- kolumna trzecia: „Łączna wartość brutto (Etapu I i II Zadania).
Wykreślone znakami xxxxxx zostały pozycje znajdujące się w wierszu trzecim, w kolumnie
pierwszej i drugiej.
Ponadto pod tabelą znajdował się zapis, że wartość usług brutto (określona w wierszu 1)
może wynieść maksymalnie 5% ceny ofertowej brutto (określonej w wierszu 3), wraz z adnotacją,
że w przypadku obliczenia ceny niezgodnie z powyższym zapisem, Zamawiający odrzuci ofertę
jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący złożył wraz z ofertą formularz cenowy, w którym wypełnił pozycje:
- w wierszu pierwszym, w kolumnie pierwszej wpisując kwotę 145.000,00 zł,
- w wierszu drugim, w kolumnie drugiej wpisując kwotę 2.755.000,00 zł,
- w wierszu trzecim, w kolumnie trzeciej wpisując kwotę 2.900.000,00 zł.
Odwołujący nie wypełnił w formularzu cenowym następujących pozycji:
- w wierszu pierwszym, w kolumnie drugiej i kolumnie trzeciej,
- w wierszu drugim, w kolumnie pierwszej i trzeciej.
Zgodnie z pkt 18.2 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert byłą cena brutto o wadze
100%. Ponadto cenę ofertową brutto należało wskazać w formularzu ofertowym.
Odwołujący złożył w ofercie formularz ofertowy, w którym wpisał kwotę 2.900.000,00 zł.
Izba ustaliła także, że Zamawiający w pkt 4.2 SIWZ wskazał, że usługi objęte
przedmiotem zamówienia obejmują:
ETAP I - świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania przez Wykonawcę Zadania decyzji o
zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej, w tym nadzór oraz kontrola nad opracowywaniem dokumentacji
projektowej przez Wykonawcę Zadania, jej weryfikację i zatwierdzanie (po uprzedniej akceptacji
Zamawiającego);
ETAP II - świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych przez Wykonawcę Zadania, w tym
zarządzanie, kontrola, nadzór inwestorski nad realizacją Zadania w związku z umową na wykonywanie
Zadania, zawartą w wyniku oddzielnego postępowania.
W pkt 4.2.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że Realizacja Etapu II dotyczącego świadczenia usług
w okresie budowy Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul.
Rzgowskiej w Łodzi w ramach zadania „Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania
al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi” nastąpi po uzyskaniu dofinansowania ze
środków Unii Europejskiej w ramach: Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata
2007 – 2013 - Projekt pn. „Budowa Trasy „Górna” na odcinku od Al. Włókniarzy do ul. Rzgowskiej Etap
I – odc. Rzgowska – Paradna” oraz Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - Projekt pn.
„Budowa drogi krajowej nr 1 "Trasa Górna" na odcinku od Al. Jana Pawła II do ul. Rzgowskiej, Etap II,
odcinek Paradna – Pabianicka”.
W pkt 4.2.6 Zamawiający poinformował wykonawców, że „W przypadku odmowy
dofinansowania, o którym mowa w pkt. 4.2.3 Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od realizacji
Etapu II umowy na warunkach określonych w artykule 25 Warunków Ogólnych Umowy”.
Ponadto w pkt 12.6 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia należy załączyć pełnomocnictwo wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (w formie oryginału lub kopii potwierdzonej notarialnie za zgodność z oryginałem)”.
Odwołujący złożył w ofercie pełnomocnictwo w formie kopii poświadczonej przez
przedstawiciela wykonawcy.
Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zwracał uwagę, że w
formularzu cenowym Odwołujący dokonał wyliczenia ceny oferty, uwzględniając w niej jedynie
wartość świadczenia usług w okresie projektowania i uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej dla Etapu I Zadania oraz świadczenia usług w okresie realizacji robót
budowlanych dla Etapu II Zadania. Wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, dlaczego w
formularzu cenowym Odwołujący nie dokonał wyceny pozycji w zakresie świadczenia usług w
okresie projektowania i uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla
Etapu II Zadania oraz świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych dla Etapu I
Zadania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył pismo z dnia 20 maja 2010 r.,
w którym wyjaśnił, że w formularzu cenowym do oferty w wierszu pierwszym wykazał kwotę
145.000 zł, rozumiejąc ją jako wartość etapu I (świadczenie usług w okresie projektowania) w
odniesieniu do całości Zadania. Analogicznie w wierszu drugim wskazał kwotę 2.755.000,00 zł
brutto rozumiejąc ją jako wartość etapu II (świadczenie usług w okresie realizacji robót
budowlanych) w odniesieniu do całości Zadania, zaś w wierszu trzecim, trzeciej kolumnie
umieścił łączną wartość brutto oferty w kwocie 2.900.000,00 zł, która to wartość odpowiada
wartości oferty wskazanej w formularzu ofertowym. Wyjaśnił, ze powodem takiego sposobu
wypełnienia przez niego formularza cenowego był wynikiem takiego zrozumienia przez niego
pkt 4 SIWZ oraz TOM III – opis przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnił, że wprowadzenie dodatkowego podziału na Zadania na odcinki nazwane w
SIWZ również jako ETAP I i ETAP II w żaden sposób nie wpływa na jej wartość. Podkreślał, że
podział na odcinki i związane z tym źródła finansowania ma jedynie charakter techniczny i
porządkowy w celu określenia podziału obciążenia finansowego z tytułu usługi. Wobec czego
brak w ofercie, nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnił, ze Zamawiający zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp powinien uzupełnić kolumnę trzecią formularza cenowego, a
następnie stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonać poprawy tej omyłki poprzez
zaproponowanie podziału kwot ofertowych z kolumny III na poszczególne odcinki o różnych
źródłach finansowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że kwestią wymagającą
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności było, czy Zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W świetle ww. przepisu,
Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zobowiązany jest przeanalizować możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą
łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty ze SIWZ
ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki
pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a
dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę odrzucić na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z określenia katalogu zmian w
treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, uznając, że dopuszczalność
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy oceniać w konkretnych okolicznościach
sprawy, biorąc pod uwagę istotność zmian wprowadzonych w treści oferty, a także intencje
wykonawcy, składającego oświadczenie woli.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek niemających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia
przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Izba zważyła, że w ofercie Odwołującego niewątpliwie występowała rozbieżność z treścią SIWZ.
Zamawiający w pkt 16.4. SIWZ jednoznacznie zastrzegł, że wykonawca jest zobowiązany do
wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu cenowym. Odwołujący
zaś składając wraz z ofertą formularz cenowy, nie wypełnił w nim następujących pozycji:
- w wierszu pierwszym, w kolumnie drugiej i kolumnie trzeciej,
- w wierszu drugim, w kolumnie pierwszej i trzeciej.
Tym samym Odwołujący nie wycenił świadczenia usług w okresie projektowania i
uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla Etapu I Zadania oraz
świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych dla Etapu II Zadania
W celu ustalenia, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z omyłką,
koniecznym było po pierwsze ustalenie zamiaru wykonawcy. Z treści oferty Odwołującego,
zdaniem Izby, wynika niewątpliwie zamiar wycenienia usługi jedynie w rozbiciu na świadczenie
usług w okresie projektowania oraz na świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych,
a więc niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego, który wymagał rozbicia tych kwot dodatkowo
z podziałem na odcinki Zadania. Potwierdza to pismo Odwołującego z dnia 20 maja 2010 r. w
którym wyjaśnił motywy takiego wypełnienia formularza cenowego stwierdzając, że w wierszu
pierwszym wykazał kwotę 145.000 zł, rozumiejąc ją jako wartość etapu I (świadczenie usług w
okresie projektowania) w odniesieniu do całości Zadania, a więc obu odcinków. Analogicznie w
wierszu drugim wskazał kwotę 2.755.000,00 zł brutto rozumiejąc ją jako wartość etapu II
(świadczenie usług w okresie realizacji robót budowlanych) w odniesieniu do całości Zadania, a
więc również obu odcinków. Zaniechanie rozbicia ww. kwot z podziałem na odcinki Zadania: tj.
odcinka ul. Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka, wynikało z błędnego
zrozumienia zapisów SIWZ, a mianowicie iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
jednym Zadaniem tj. ulica Rzgowska – Pabianicka.
W piśmie tym Odwołujący zasugerował również możliwość poprawy tej omyłki poprzez
podział kwot ofertowych 145.000,00 zł i 2.755.000,00 zł na poszczególne odcinki Zadania o
różnych źródłach finansowania, tj. ul. Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul.
Pabianicka, przez co przejawił zamiar spełnienia wymogu Zamawiającego.
W drugiej kolejności należało stwierdzić, czy ewentualna poprawa omyłki w ofercie
Odwołującego spowodowałaby istotną zmianę treści oferty.
Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp należy rozpatrywać w kontekście konkretnego postępowania, stanu faktycznego
sprawy, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu czy też wymogów SIWZ co do treści oferty i
wynikających z nich skutków dla oceny ofert.
Jak wynika z postanowień SIWZ podział ceny ofertowej na etap I dotyczący świadczenia
usług w okresie projektowania i uzyskiwania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej oraz na etap II dotyczący świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych był
dla Zamawiającego przedmiotowo istotny. Wymóg ten wynikał z faktu, że realizacja etapu II tj.
świadczenia usług w okresie realizacji robót budowlanych nastąpi tylko pod warunkiem uzyskania
dofinansowania ze środków Unii Europejskiej, co wynikało jednoznacznie z pkt 4.2.3 SIWZ. Z
tego też powodu Zamawiający zastrzegł w pkt 4.2.6 SIWZ, że w przypadku nieuzyskania
dofinansowania, zastrzega sobie prawo do odstąpienia od realizacji etapu II, na zasadach
określonych w art. 25 Warunków Ogólnych Umowy. Znajomość kwot w rozbiciu na te etapy
była więc dla Zamawiającego niezbędna w celu określenia wartości tej części umowy, której
wykonanie jest warunkowe, uzależnione od okoliczności od niego niezależnych i w stosunku do
której zastrzegł możliwość odstąpienia.
Natomiast podział ceny ofertowej w rozbiciu dodatkowo na odcinki Zadania tj. ul.
Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka był dla Zamawiającego
przedmiotowo istotny, albowiem odcinek ul. Rzgowska – Paradna finansowany jest z
Regionalnego programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-201, natomiast
odcinek ul. Paradna – Pabianicka z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.
Informacja ta wynikała jednoznacznie ze wstępu do SIWZ, w którym Zamawiający opisał z
jakich programów unijnych będą dofinansowane poszczególne odcinki Zadania. Informacja ta
wynikała również m.in. ze wstępu do SIWZ oraz z pkt 4.2.3 SIWZ, § 1 i 2 wzoru umowy.
Taki poziom uszczegółowienia wyceny w rozbiciu na odcinki współfinansowane
odrębnie w ramach programu regionalnego i krajowego był uzasadniony. Było to podyktowane
koniecznością właściwego rozliczenia inwestycji w ramach przyznanych środków z Unii
Europejskiej z także ze względu na uznanie poniesionych wydatków za kwalifikowane.
W związku z powyższym należało uznać, ze przyjęty przez Zamawiającego podział ceny
ofertowej brutto na 4 kwoty był konsekwencją systemu finansowania planowanej inwestycji
przez Zamawiającego, a więc nie miał wyłącznie znaczenia porządkowego i technicznego, jak
podnosił Odwołujący.
Odbiciem wymaganego przez Zamawiającego podziału ceny ofertowej na 4 części była
budowa formularza cenowego, w którym należało wymienić 4 kwoty ryczałtowe a dopiero
następnie je zsumować otrzymując cenę ofertową. Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający w
pkt 16.4 SIWZ jednoznacznie zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i
określenia wartości we wszystkich pozycjach w formularzu cenowym, przez co nie pozostawił
wykonawcom w tej mierze dowolności. O istotności dla Zamawiającego omawianego wymogu
świadczy również zawarte w pkt 16.4 wyraźne zastrzeżenie, że sankcją braku wypełnienia
wartości we wszystkich pozycjach formularza jest odrzucenie oferty.
Pomimo ewidentnej doniosłości, jaką Zamawiający przypisał konieczności wypełnienia
wszystkich pozycji formularza cenowego, a co za tym idzie – wymaganemu rozbiciu ceny
ofertowej na 4 ceny cząstkowe, o czym świadczy przytoczony rygor odrzucenia oferty,
Odwołujący nie powziął w tym zakresie wątpliwości.
Niewątpliwie Zamawiający mało fortunnie posłużył się w formularzu cenowym pojęciem
ETAP I i ETAP II na określenie świadczenie usług w okresie projektowania i uzyskiwania
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz świadczenie usług w okresie realizacji
robót budowlanych oraz pojęciem Etap I Zadania i Etap II Zadania na określenie odcinków
Zadania tj. ul. Rzgowska – ul. Paradna i odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka, jednakże w świetle
całokształtu postanowień SIWZ, przy zachowaniu należytej staranności można było ustalić treść
tych pojęć. Zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp nie okazał się więc zasadny. Odwołujący,
analizując postanowienie wstępu do SIWZ, pkt 4.2.3 SIWZ, §1 i 2 wzoru umowy, a przede
wszystkim pkt 16.4 SIWZ dotyczące konieczności wypełnienia wszystkich pozycji formularza
cenowego powinien przynajmniej powziąć wątpliwości co do swego rozumienia postanowień pkt
16.4 SIWZ i występujących w formularzu cenowym pojęć „Etap” i „Etap Zadania”. Mając
świadomość rygoru odrzucenia oferty, działając z należytą starannością, przy uwzględnień
profesjonalnego charakteru działalności powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie
SIWZ, a nie pozostawiać niewycenione pozycje w formularzu cenowym. Jest to tym bardziej
niezrozumiałe, biorąc pod uwagę, że Zamawiający w formularzu cenowym wykreślił znakami
xxxxxx jedynie pozycje znajdujące się w wierszu trzecim, w kolumnie pierwszej i drugiej, a więc
nie powinno ulęgać wątpliwości Odwołującego, że pozostałe pozycje należało wycenić.
Izba stwierdziła, że uzupełnienie brakujących pozycji poprzez wpisanie tam kwoty 0 zł
byłoby niemożliwe z uwagi na uniemożliwienie w ten sposób Zamawiającemu kwalifikacji
wydatków co groziłoby utrata dofinansowani ze środków unijnych. W tej sytuacji jedyny sposób
doprowadzenia treści oferty do zgodności z treścią SIWZ wymagałby zwrócenia się przez
Zamawiającego do Odwołującego w celu podzielenia przez niego kwot ofertowych czyli 145.000
zł za świadczenie usług w okresie projektowania oraz 2.755.000 zł za świadczenie usług w
okresie realizacji robót budowlanych również na odcinki Zadania tj. ul. Rzgowska – ul. Paradna i
odcinka ul. Paradna – ul. Pabianicka.
W ocenie składu orzekającego dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza jednak
poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wymagałoby bowiem znaczącej
ingerencji w treść oferty, tj. zmiany wszystkich cen cząstkowych niemożliwych bez dokonania
przez Odwołującego własnej kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pominął w treści oferty
elementy przedmiotowo istotne dla Zamawiającego, których treść ma istotny wpływ na treść
przyszłego zobowiązania. Co do tych elementów Zamawiający pozostawił wykonawcom pełną
decyzyjność i swobodę, lecz wskutek pominięcia ich przez Odwołującego nie można w oparciu o
inne elementy oferty ustalić, jaki kształt i zakres mogły przybrać treści pominięte. Nie można
ustalić bowiem jaką wartość będą miały poszczególne części umowy finansowane z różnych
programów unijnych, bez przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym i niedozwolonej w świetle
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmiany treści przedmiotowo istotnych elementów oferty.
W świetle powyższego Izba uznała, że Odwołujący popełnił omyłkę co do istotnego
elementu oferty, którego poprawa spowodowałaby istotną zmiany oferty.
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego
należało uznać za prawidłową. Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i
niewłaściwego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Konsekwencją stwierdzenia, ze oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu był brak
obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie ulegało wątpliwości, że w pkt 12.6 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy załączyć pełnomocnictwo wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w formie oryginału lub kopii potwierdzonej notarialnie za
zgodność z oryginałem)”, jak również to, że Odwołujący złożył w ofercie pełnomocnictwo w formie
kopii poświadczonej przez przedstawiciela wykonawcy.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, jednakże za wyjątkiem sytuacji, gdy pomimo
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
zasadnie zaniechał wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa,
albowiem oferta Odwołującego pomimo uzupełnienia podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………