Pełny tekst orzeczenia

sygn. akt KIO 1549/10 1 z 13
Sygn. akt KIO 1549/10


WYROK

z dnia 3 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przemysława Jędrzejczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Remontowo – Budowlany Jędrzejczyk
ul. Łomżyńska 1/1, 41-219 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zespół Szkół Ogólnokształcących Nr 3
ul. Marszałka J. Piłsudskiego 114, 41-200 Sosnowiec
przy udziale
Dan Pol M. Piechota Spółka Jawna ul. Murarska 28, 43-100 Tychy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego – wnoszącego sprzeciw co do uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie,




sygn. akt KIO 1549/10 2 z 13
2. kosztami postępowania obciąża Przemysława Jędrzejczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo
– Budowlany Jędrzejczyk ul. Łomżyńska 1/1, 41-219 Sosnowiec
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Jędrzejczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo
– Budowlany Jędrzejczyk ul. Łomżyńska 1/1, 41-219 Sosnowiec.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………









sygn. akt KIO 1549/10 3 z 13

UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1549/10 z 3 sierpnia 2010 r.


Zamawiający – Zespół Szkół Ogólnokształcących Nr 3 w Sosnowcu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
„kompleksowej termomodernizacji obiektu Zespołu Szkół Ogólnokształcących
Nr 3 przy Piłsudskiego 114 w Sosnowcu” na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone 1 czerwca 2010 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 140793. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591)
i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 4.010.181,00 zł, tj.
1.274.400,00 euro, jest więc ona mniejsza niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

12 lipca 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, z której wynika, że wykonawca oferuje
wykonanie części zamówienia stosując granulat Polterm G, który został
wycofany z produkcji – wyjaśnienia miały wskazywać, czy Odwołujący
dysponuje oferowanym materiałem oraz wykazywać ten fakt.

16 lipca 2010 r. Odwołujący wyjaśnił, że w dostarczonym przez
Zamawiającego przedmiarze robót we wskazanych pozycjach widnieją zapisy:
„Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe z wełny mineralnej, pozioma z wełny
mineralnej granulowanej POLTERM G układanej pneumatycznie, 1 warstwa
sygn. akt KIO 1549/10 4 z 13
o grubości 25 cm (docelowo po opadzie)” oraz „Izolacje cieplne
i przeciwdźwiękowe z wełny mineralnej, pozioma z wełny mineralnej
granulowanej POLTERM G układanej pneumatycznie, 1 warstwa o grubości
18 cm (docelowo po opadzie)”. Sporządzając kosztorys ofertowy zorientował
się, że opisy te zawierają materiał, POLTERM G, który został wycofany
z produkcji, a dokument dopuszczający do zastosowania w budownictwie –
aprobata utraciła ważność w 2001 r., a wobec braku możliwości zapytania
Zamawiającego (kosztorys był sporządzany dniu 16 czerwca w godzinach
popołudniowych, a termin składania ofert upływał 17 czerwca rano),
postanowił na podstawie postanowień punktów I.3., II.1, VII.9, VIII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez dokonywania zmiany opisu
obu pozycji kosztorysowych, zastosować do ich wyceny materiał
„Granulowana wełna szklana GULULL 4201”.

19 lipca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Dan Pol M. Piechota Spółka Jawna oraz
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, że w dokumentacji żądał dla wykonania docieplenia stropodachu
wyceny materiału POLTERM G (wyszczególnionego w przedmiarze) lub też
POLTERM G, GULLUL lub tym podobnych (wyszczególnionych w punkcie
6.2. opisu technicznego projektu), a Odwołujący wycenił POLTERM G. Mając
na uwadze wyrok KIO/UZP 1224/08 Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie
treści złożonych ofert pytając o ten materiał, gdyż wg jego wiedzy, został on
wycofany z obrotu i uzyskał wyjaśnienia, że oferowany jest inny materiał
o porównywalnych parametrach. Zdaniem Zamawiającego zaoferowanie na
etapie składania wyjaśnień materiałów innych niż w ofercie, stanowi
zakazaną art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zmianę treści
oferty, zatem w ofertach został zaoferowany nieprodukowany i nie
posiadający aprobaty technicznej materiał. Zaoferowanie materiału, który nie
posiada aprobaty technicznej i który nie jest produkowany oraz którego nie
ma na rynku, musi być uznane za zaoferowanie świadczenia niemożliwego do
spełnienia, zatem oferta winna zostać odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt
sygn. akt KIO 1549/10 5 z 13
8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna z art. 387 § 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.

23 lipca 2010 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jest ważna na podstawie
odrębnych przepisów, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie w wyniku wyjaśnień
poprawienia treści oferty, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego oraz art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 387 kodeksu cywilnego poprzez wadliwą
interpretację przepisów prawa z naruszeniem interesu Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania
i oceny ofert.
Odwołujący następująco uzasadnił odwołanie.
Jako powód odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał
domniemanie, że oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
tym samym nie uznał wyjaśnień z 16 lipca 2010 r. wprowadzając
samodzielnie domniemanie nieważności oferty Odwołującego, pomimo
oświadczenia Odwołującego się o wykonaniu przedmiotowego zamówienia na
warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem to Zamawiający w tych pozycjach przedmiaru robót wskazał
nazwę materiału POLTERM G. W opisie technicznym projektu widnieje zapis:
„6.2. Ocieplenie stropodachu i dachów szkoły – Ocieplenie stropodachu od
strony wewnętrznej poddaszy segmentów dydaktycznych A, B, C wykonać
wełną mineralną granulowaną (POLTERM G, GULLUL lub t.p.).”
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego winą za niejednoznaczne
zapisy w przygotowanej dokumentacji służącej do opisu przedmiotu
sygn. akt KIO 1549/10 6 z 13
zamówienia obciążył Odwołującego, który przecież nie powinien i nie może
ponosić negatywnych skutków niejednoznacznych określeń zawartych
w opracowanej dokumentacji projektowej służącej do opisu przedmiotu
zamówienia.
Znamienne jest w podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięciach
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który w tych dwóch pozycjach
przedmiaru robót dokonał zmiany opisu i wprowadził inny niż POLTERM G
materiał. Ofertę z taką zmianą Zamawiający ocenił i dokonał jej wyboru jako
najkorzystniejszej, a wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie uznał
i jego ofertę odrzucił. Odwołujący nie mógł dokonać wyceny tych dwóch
pozycji przedmiaru robót z zastosowaniem materiału POLTERM G, nie
zdołałby uzyskać jego ceny, bo nie ma go w sprzedaży, dlatego wycenił
GULULL 4201. Zamawiający nie powinien rezygnować z wyjaśnienia
niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść,
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy bowiem
interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty
w oparciu o udzielone wyjaśnienia należy uznać za bezskuteczne/nieważne.
W opisanej sytuacji Zamawiający nie uznając wyjaśnień Odwołującego nie
uznał też za wiarygodne oświadczenia wykonawcy o wykonaniu tego
zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W konsekwencji odrzucił ofertę ważną na podstawie odrębnych
przepisów, czym rażąco naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie przyjmując złożonych wyjaśnień
nie dopełnił też obowiązku ewentualnego poprawienia domniemanych
niezgodności, czym naruszył art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Istotny w tej sprawie jest również fakt, że Zamawiający informację
o wycofaniu z produkcji POLTERM G oraz o utracie ważności przez aprobatę
techniczną uzyskał z informacji złożonej w trybie art. 181 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez wykonawcę, którego ofertę uznał za
najkorzystniejszą.
Ponadto Zamawiający zarzucił Odwołującemu naruszenie art. 387 kodeksu
cywilnego, który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna,
sygn. akt KIO 1549/10 7 z 13
tymczasem prawo cywilne definiuje jasno istotę świadczenia w art. 353
kodeksu cywilnego – polega ono na działaniu lub zaniechaniu, odnosi się
zatem do istoty stosunku zobowiązaniowego, jest to zespół zachowań, który
dłużnik musi podjąć w interesie wierzyciela. Odwołujący ma prawo
zastosować inny materiał o równoważnych parametrach, której to
równoważności Zamawiający nie kwestionował. Zastosowany materiał odnosi
się zatem co najwyżej do sposobu spełnienia świadczenia. Jego
równoważność wykazał Odwołujący czyniąc zadość tym samym dyspozycji
wyrażonej w treści ust. 5 art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił całość
zarzutów przedstawionych w odwołaniu stwierdzając, że „na obecnym etapie
(po złożeniu odwołania) jest w stanie uznać, że oferta zawiera omyłkę
i poprawić ją zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, chyba że wyrok Izby
będzie stanowił inaczej, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego wniesie
sprzeciw wobec niniejszej decyzji Zamawiającego.”

22 lipca 2010 r. przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosiła Dan Pol M. Piechota Spółka Jawna, która następnie wniosła
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania oraz
przedstawił następujące stanowisko.
Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest prawidłowa,
a wyjaśnienia Odwołującego, że nie mógł on sporządził prawidłowej i ważnej
oferty, nie można uznać za wiarygodne. Zgodnie z treścią punktu VIII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty” wykonawcy związani byli wyłącznie ilościami podanymi przez
Zamawiającego w przedmiarach robót, mogli więc swobodnie dokonywać
zmian opisów pozycji i innych (poza ilościami). Natomiast zgodnie z treścią
punktu 6.2. projektu budowlanego ocieplenie stropodachów należało
wykonać wełną mineralną granulowaną Polterm, Gullul lub t.p. L=max 0,042
W\m2K, wykonawcy mogli więc swobodnie dokonać wyboru odpowiedniego
materiału spełniającego parametr podany przez Zamawiającego.
sygn. akt KIO 1549/10 8 z 13
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1224/08 wydanym w sprawie użycia do
wykonania robót materiału wycofanego z produkcji (Polterm G) Izba orzekła,
iż Zamawiający dopuszczając inny materiał do zastosowania umożliwił
wykonawcom właściwe sporządzenie ofert. Natomiast zaoferowanie
materiału, który nie posiada aprobaty technicznej od 7 lat i który nie jest
produkowany oraz którego nie ma na rynku, musi być uznane jako
zaoferowanie świadczenia niemożliwego do spełnienia, mimo nawet pewnego
przyczynienia się Zamawiającego do niewłaściwego sporządzenia ofert.
Dlatego Zamawiający, mając świadomość wystąpienia opisywanego błędu
w ofertach, jest obowiązany do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wykonanie umowy
na podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc
umowa taka byłaby nieważna na podstawie art. 387 § 1 kodeksu cywilnego,
jako że zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, nie będzie możliwe wykonanie takiej
umowy.
Nieważność z mocy art. 387 § 1 kodeksu cywilnego to nieważność
bezwzględna, umowa nie wywołuje zatem żadnym przewidzianych w niej
skutków prawnych niezależnie od tego, czy którakolwiek ze stron
o niemożliwości świadczenia własnego lub drugiej strony wiedziała. Nie jest
też możliwa zmiana umowy czy przekształcenie przedmiotowe zobowiązania,
w umowach dwustronnie zobowiązujących niemożliwość tylko jednego ze
świadczeń pociąga za sobą nieważność umowy. Obiektywna niemożliwość
świadczenia nakazuje przywiązywanie wagi nie do sytuacji konkretnego
dłużnika, tylko do samego świadczenia (jego przedmiotu). Świadczenie jest
niemożliwe do spełnienia przede wszystkim z przyczyn fizycznych, np.
nieistnienie indywidualnie oznaczonego przedmiotu świadczenia.
W systemie zamówień publicznych, i w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę fakt, że wykonawcy
mogli zaproponować rozwiązania równoważne, a zaproponowane przez
wykonawców w ofertach rozwiązania materiałowe są wiążące, zachodzi
sygn. akt KIO 1549/10 9 z 13
sytuacja, że wykonawca złożył ofertę z niewykonalnym przedmiotem
zamówienia.
Wykonawcy jako podmioty profesjonalnie występujący w obrocie oraz
zajmujące się wykonawstwem robót budowlanych winni mieć doskonałą
orientację o dostępności materiałów na rynku. Jeśli więc Odwołujący, jak
sam przyznaje, wiedział że Polterm G jest niedostępny od kilku lat i pomimo
iż mógł złożyć ofertę z materiałem równoważnym, na co zezwalał
Zamawiający, i który sam wskazał mu materiał równoważny (Gullull lub tym
podobne), z pełną świadomością konsekwencji popełnił błąd składając ofertę
nieważną.
Niemożliwe jest poprawienie tego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych to odrębna przesłanka odrzucenia oferty od przesłanki
określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2, z którym koresponduje art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnieniom Odwołującego dotyczącym przygotowania kosztorysu nie
można dać wiary, gdyż twierdzenie, że kosztorys mógł zostać opracowany
w godzinach popołudniowych na dzień przed złożeniem oferty, podczas gdy
liczył on blisko dwieście stron ma na celu wyłącznie próbę obrony
ewidentnych błędów i braku należytej staranności po stronie Odwołującego
przy sporządzaniu kosztorysów, a przy dołożeniu należytej staranności
Odwołujący mając wątpliwość, czy może zmienić opisy pozycji (chociaż zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia były jednoznaczne i zabraniały
jedynie zmian w ilościach), mógł wystąpić z właściwym zapytaniem w trybie
art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechania, jakich na
etapie opracowania kosztorysów ofertowych dopuścił się Odwołujący, nie
mogą teraz służyć obronie błędów, jakie występują w jego kosztorysach.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie mógłby samodzielnie
dokonać poprawy rodzaju wełny z Polterm G na inny, bowiem zastosowanie
innego materiału wymagałoby m.in. ustalenia z wykonawcą, jaką wełnę
przyjąć i za jaką cenę.


sygn. akt KIO 1549/10 10 z 13
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że treść postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz fakt, że POLTERM G został wycofany z obrotu
nie są sporne pomiędzy uczestnikami postępowania.

Zakres rzeczowy wykonania robót określony został w stanowiących część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiarach robót,
projektach budowlano – wykonawczych oraz specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót. W punkcie II. 1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zawarł też standardowe wymaganie, aby roboty
wykonać zgodnie z opracowanymi projektami budowlanym i instalacyjnymi,
przepisami Prawa budowlanego, obowiązującymi normami i zasadami sztuki
budowlanej, w tym stosować wyroby budowlane dopuszczone do obrotu
powszechnego lub jednostkowego stosowania w budownictwie, zgodnie
z ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych
i odpowiadające wymaganiom określonym w art. 10 ustawy Prawo
budowlane.
Zgodnie z punktem VII ppkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Zawartość oferty przetargowej” oferta musiała zawierać m.in. kosztorysy
ofertowe sporządzone metodą szczegółową na podstawie przedmiarów robót.
Z kolei w punkcie VIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Zamawiający
wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do wyceny wszystkich pozycji
występujących w przedmiarach robót, a brak jakiejkolwiek pozycji lub brak
wyceny pozycji przedmiaru spowoduje odrzucenie oferty. Wprowadzenie
przez wykonawcę jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez
Zamawiającego w poszczególnych pozycjach przedmiarów spowoduje
odrzucenie oferty.

sygn. akt KIO 1549/10 11 z 13
W pozycji 23. i 24. przedmiarów stanowiących załącznik nr 2.1. do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisy pozycji brzmią
odpowiednio: „Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe z wełny mineralnej,
pozioma z wełny mineralnej granulowanej POLTERM G układanej
pneumatycznie, 1 warstwa o grubości 25 cm (docelowo po opadzie)” oraz
„Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe z wełny mineralnej, pozioma z wełny
mineralnej granulowanej POLTERM G układanej pneumatycznie, 1 warstwa
o grubości 18 cm (docelowo po opadzie).”

W „Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót” zawarto dane
techniczne granulatu wełny mineralnej, bez użycia nazw, a w punkcie 6.2.
opisu technicznego projektu wskazano wełnę mineralną granulowaną
POLTERM G, GULLUL lub tym podobną.

Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że
zamawiający musi poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie
i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Zatem, aby zamawiający mógł dokonać takiej korekty,
konieczne jest jednoczesne wystąpienie trzech elementów: omyłki,
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
brak istotnych zmian w treści oferty.
Pomijając fakt, iż w zaistniałej sytuacji, paradoksalnie, trudno stwierdzić
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – przynajmniej w zakresie przedmiarów, po zapoznaniu się
z wyjaśnieniami Odwołującego z 16 lipca 2010 r. Izba stwierdziła, że
w niniejszym stanie faktycznym nie może uznać działania Odwołującego za
omyłkę. Pomimo bowiem, że do zaistnienia przedmiotowego stanu
faktycznego niewątpliwie przyczynił się projektant, który w przygotowanej
przez siebie dokumentacji i przedmiarach użył nazwy nieistniejącego
materiału, a tym samym Zamawiający, który odpowiada za treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, to jednak brak podstaw do przypisania im
winy za zaistniałą sytuację, skoro Odwołujący w momencie sporządzania
sygn. akt KIO 1549/10 12 z 13
kosztorysu ofertowego ten błąd zauważył. Trzeba też podkreślić, że oferta jest
oświadczeniem wykonawcy, a więc to on, zwłaszcza jako profesjonalista,
bierze odpowiedzialność za jej treść.
Jednak Odwołujący, pomimo stwierdzenia błędu, zdecydował się zawrzeć
w sporządzanym przez siebie kosztorysie nazwę oferowanego,
a nieistniejącego materiału (sam brak aprobaty jest wtórny, gdyż wynika
z najistotniejszego faktu – iż dany materiał nie jest produkowany), pomimo
że, jak sam stwierdził, wycenił inny materiał, którego nazwę, skoro już
używał w kosztorysie nazw materiałów, mógł i powinien był ujawnić – jeśli
to on był przedmiotem oferty. Należy też zwrócić uwagę, że Odwołujący
sporządzał kosztorys szczegółowy i nazwy POLTERM G użył nie tylko
w skopiowanym z przedmiaru opisie pozycji, ale też w części dotyczącej
opisu użytego materiału.
Zatem w mniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja, w której Odwołujący
expressis verbis zaoferował materiał, którego nie mógł i nie zamierzał użyć
do wykonania zamówienia, a nie ujawnił materiału, jak twierdzi,
rzeczywiście oferowanego – tym samym pozostaje trudność w ocenie tej
oferty, gdyż w tym punkcie należałoby ją uznać za złożoną „na pozór”, „nie
na serio”.
Owszem, takie sytuacje – ścisłego trzymania się opisu zawartego
w przedmiarze z przypisaniem mu domniemanej treści zawartej np.
w wyjaśnieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia – są
zwyczajowo tolerowane w ofertach, jeśli dany zamawiający zawrze
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia „absolutny zakaz zmiany
opisów przedmiaru”, jednak w niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie
miała miejsca i wykonawcy mogli dostosować opis do rzeczywistego
brzmienia swojej oferty.
W stosunkach umownych opartych wyłącznie o kodeks cywilny strony
umowy mogłyby w trakcie realizacji umowy zmienić wskazany materiał,
zatem spełnienie świadczenia byłoby jak najbardziej możliwe. Ponieważ
jednak postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jak i późniejsza
realizacja zawartej w wyniku tego postępowania umowy, jest
sformalizowana, Zamawiający, zgodnie z art. 140 i 144 ustawy Prawo
sygn. akt KIO 1549/10 13 z 13
zamówień publicznych, musiałby zawartą umowę realizować zgodnie z
przedstawioną ofertą. Tym samym Zamawiający nie mógłby przyjąć oferty w
brzmieniu złożonym przez Odwołującego, a uznanie wyjaśnień z 16 lipca
2010 r. prowadzi do zmiany jej treści w zakresie oferowanego materiału, co
jest zabronione dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a Zamawiający, jak stwierdzono, nie może dokonać korekty tej
oferty.
Co prawda w rozdziale XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Warunki umowne” Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian
postanowień zawartej umowy w przypadku m.in. wady lub zmiany
w przedmiarach robót lub wady dokumentacji projektowo – wykonawczej,
jednak w rozpatrywanej sprawie nastąpiła zasadniczo wada w kosztorysie
ofertowym.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3, § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).



Przewodniczący


…………………………………