KIO 1552/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1552/10
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im.
prof. Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34
przy udziale „Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka
komandytowa 90-033 Łódź, ul. Kopcińskiego 73/ 75 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. prof. Ludwika
Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 na
rzecz Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska
101 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn.akt KIO 1552/10
Uzasadnienie
Ogłoszenie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym WE 2010/S 67-100874 w dniu
07.04.2010roku.
Przedmiotem postępowania jest dostawa stent-graftów z fiksacją nadnerkową do
zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej w ilości 30 sztuk; nr zamówienia ZP/p/12/10.
Odwołującym jest Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101; 04-041 Warszawa.
Zamawiającym jest Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji w Poznaniu im. prof. Ludwika Bierkowskiego ul. Dojazd 34; 60-631 Poznań.
Odwołanie wniesiono w dniu 23 lipca 2010r. pismem z dnia 22 lipca 2010 r., na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.
U. 2010 Nr113, poz759) zwanej dalej „ustawą Pzp", na następujące czynności
Zamawiającego:
1.niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że oferta ta była ofertą
kompletną, poprawną i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
2.niezgodny z prawem wybór oferty Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa ul. Kopcińskiego 73/75, 90-033 Łódź zwana dalej: „Wykonawcą
wybranym",
ewentualnie na:
3.nie wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowana
przez Odwołującego dostawa balonów lateksowych wchodzących w skład sprzętu
dodatkowego spełnia wymagania określone przez Zamawiającego i w konsekwencji
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający powyżej opisanymi czynnościami oraz zaniechaniami naruszył: art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że w przypadku zawarcia umowy o zamówienie publiczne z
Wykonawcą wybranym Zamawiający naruszy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art.
146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ złożył
ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana przez Zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą.
Wskazał również, że w wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego,
polegającego na odrzuceniu oferty Odwołujący został pozbawiony szans uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy
wybranego jako oferty najkorzystniejszej i nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, a w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z Wykonawcą
wybranym przed upływem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
wnosi o unieważnienie umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
A.W zakresie poprawności oferty Odwołującego.
W dniu 13.07.2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. z uwagi na niezaoferowanie przez
Odwołującego balonu lateksowego do modelowania wprowadzonych elementów stent -
graftu.
Badanie i ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w postępowaniu, zakończona
informacją wysłaną do wykonawców w dniu 13.07.2010 r. została przeprowadzona w
związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r. Sygn. akt: KIO
1069/10.
Wyżej wymieniony Wyrok wydano na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego z
powodu odrzucenia przez Zamawiającego, w dniu 25.05.2010 r., jego oferty jako niezgodnej
z siwz w oparciu o to, że załączony do oferty Formularz Cenowy (załącznik nr 2 do siwz) nie
zawierał wszystkich numerów katalogowych zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Rodziałem III pkt 1 oraz 2 siwz, przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu była dostawa stent - graftów z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania
tętniaków aorty brzusznej w ilości 30 sztuk. W odniesieniu do tego sprzętu - sprzętu
podstawowego - Zamawiający na podstawie Rozdziału X. 3 pkt 2 i 3 siwz wymagał
przedłożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających, że oferowana dostawa
spełnia wymagania Zamawiającego. Konieczność dostarczenia balonu lateksowego, którego
rzekomy brak zaoferowania przez Odwołującego jest podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert zakończonego w dniu
13.07.2010 r. wynika jedynie z charakterystyki sprzętu dodatkowego, który de facto nie
stanowi przedmiotu zamówienia, ani też parametry tego sprzętu nie musiały być
potwierdzone przez wykonawców odpowiednimi dokumentami.
Odwołujący podtrzymywał stanowisko zgodnie z którym z zaoferowanego przedmiotu
zamówienia nie wyłączył prowadników i balonu ani też w żaden inny sposób nie ograniczył
oferty w tym zakresie. (..) Odwołujący się składając oświadczenie na załączniku nr 2 w
sposób niebudzący wątpliwości oświadczył, że zaoferowany przez niego przedmiot
zamówienia obejmuje również 2 prowadniki i balon lateksowy. Odmienna interpretacja
złożonego oświadczenia woli, byłaby nieuprawniona i pozostawałaby w jawnej sprzeczności
z treścią złożonego oświadczenia.
W ocenie Odwołującego zaoferował on Zamawiającemu sprzęt, jakiego Zamawiający
wymagał od wykonawców tj. 30 szt. stent - graftów z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania
tętniaków aorty brzusznej razem ze sprzętem dodatkowym, w skład którego wchodzi m.in.
balon lateksowy do modelowania stent-graftu. Stanowisko Odwołującego potwierdza również
fakt, że w czasie trwania postępowania, tj. zarówno po wydaniu wyroku przez KIO, jak
również w trakcie pierwotnej oceny i badania ofert Zamawiający nie wezwał Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowana przez Odwołującego dostawa
w zakresie sprzętu dodatkowego spełnia wymagania określone przez Zamawiającego,
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty Odwołującego w czasie badania ofert
przeprowadzonego przed wydaniem wyroku KIO, tj. w dniu 20 maja 2010 r. wezwał
Odwołującego jedynie do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowany przez Odwołującego sprzęt
posiada zgodnie z Formularzem Cenowym wymagany sprzęt dodatkowy, tj. 2 prowadniki o
dużej sztywności umożliwiające wprowadzenie zestawu oraz balon lateksowy do
modelowania wprowadzonych elementów stent-graftów. Odwołujący udzielił wyczerpujących
wyjaśnień potwierdzając, że zaoferowany sprzęt posiada wymagane dodatkowe parametry
zgodnie z wymaganiami siwz oraz, że złożona oferta obejmowała stent-grafy wraz z
dodatkowym sprzętem, zaś podana cena uwzględnia wszystkie elementy czyli stent-grafy i
sprzęt dodatkowy (prowadniki i balon). Dodatkowo na potwierdzenie swoich twierdzeń
Odwołujący, mimo że nie był do tego zobligowany, dołączył do wyjaśnień certyfikaty i
katalogi informacyjne dotyczące sprzętu dodatkowego (balony i prowadniki) zawierające
m.in. wszystkie numery katalogów dla sprzętu dodatkowego. Przedstawione dokumenty nie
były jednak uzupełnieniem oferty, czemu Odwołujący również stanowczo zaprzeczył w
czasie trwania rozprawy zakończonej Wyrokiem KIO - vide: protokół rozprawy załączony do
odwołania. Pomimo złożonych wyjaśnień Zamawiający w dniu 25.05.2010 r. odrzucił ofertę
Odwołującego jako niezgodną z treścią siwz na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Od
decyzji tej Odwołujący, jak zostało to już wskazane powyżej, złożył odwołanie, a wyrok KIO,
pomimo, że na rozprawie Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie zaoferował dokładnie
takiego sprzętu, jaki życzył sobie Zamawiający, gdyż zamiast balonu lateksowego
zaoferował balon z innego tworzywa, tj. z poliuretanu, jednoznacznie potwierdził, że oferta
Odwołującego była poprawna i została złożona zarówno na podstawowy i dodatkowy sprzęt
wymagany przez Zamawiającego.
W takiej sytuacji, zdziwienie budzi to, że dokonując ponownego badania i oceny ofert
zamawiający ponownie powziął wątpliwości co do treści oferty Odwołującego. W ocenie
Odwołującego stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej
niezgodności z treścią siwz sprowadza się w istocie do kwestionowania prawomocnego
wyroku KIO.
B. Uzupełnienie dokumentów.
Odwołujący podtrzymuje, że jego oferta była i jest ofertą poprawną, złożoną ze wszystkimi
wymaganymi dokumentami i dotyczy zarówno sprzęt podstawowego (przedmiot
zamówienia), jak i sprzętu dodatkowego.
W związku z tym w ocenie Odwołującego oferta jego nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od
Odwołującego dokumentów na potwierdzenie, że sprzęt dodatkowy spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, gdyż wymogu złożenia takich dokumentów nie zawiera
siwz.
Jednak, aczkolwiek wyłącznie z ostrożności, Odwołujący podnosi że gdyby nawet przyjąć, że
Zamawiający zgodnie z treścią siwz ma prawo żądania od wykonawców dokumentów
potwierdzających, że oferowany przez nich sprzęt dodatkowy spełnia warunki
Zamawiającego (co byłoby niezgodne z treścią wyroku KIO) i gdyby Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie złożył takich dokumentów albo złożył takie dokumenty zawierające błędy, to
Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów przedmiotowych.
Wątpliwość, na podstawie której Zamawiający odrzucił w dniu 13.07.2010 r. ofertę
Odwołującego z powodu niezaoferowania balonu lateksowego, mogła powstać jedynie z
powodu omyłkowego dołączenia do wyjaśnień Odwołującego z dnia 13.05.2010 r.
materiałów dla cewnika balonowego modelu Reliant, który nie jest wykonany z materiału
lateksowego.
W takiej jednak sytuacji, obowiązkiem Zamawiający powinno być nie odrzucenie oferty
Odwołującego, lecz wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Dokumenty potwierdzające, że
oferowany przez Odwołującego sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należą do grupy dokumentów przedmiotowych, które
podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo odstąpić od obowiązku
wezwania wykonawców biorących udziału w postępowaniu, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy, tylko w
przypadku, gdyby mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. śadna z przesłanek, na mocy których Zamawiający
mógłby odstąpić od wezwania Odwołującego do uzupełnienia jego oferty, a w szczególności
odrzucenie oferty Odwołującego, nie zachodzi w niniejszym stanie faktycznym.
Ponieważ Odwołujący może zaoferować zamawiającym balony lateksowe, już na etapie
postępowania odwoławczego Odwołujący załącza odpowiednie, potwierdzające ten fakt
materiały katalogowe i certyfikaty.
Reasumując stanowisko Odwołującego sprowadza się do następujących twierdzeń :
a) Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty wykonawcy opierając się na załączonych
do oferty dokumentach niewymaganych, które nie mają waloru prawnego;
b) nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających
parametry sprzętu dodatkowego, Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty przed
wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia wymaganych dokumentów przedmiotowych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
Pismem z dnia 26 lipca 2010r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na posiadany interes prawny w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania, Wykonawca wybrany straciłby możliwość
realizacji umowy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania w zakresie
wszystkich żądań ze względu na ich bezzasadność wskazując, że wnoszenie środków
ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu ma na celu tylko i wyłącznie przedłużenie
procesu udzielenia zamówienia.
Oferta Odwołującego została w sposób prawidłowy i z wypełnieniem przesłanki art. 89 ust. 1
pkt. 2 Ustawy Pzp odrzucona przy zachowaniu maksimum obiektywizmu jak równego
traktowania podmiotów.
Przystępujący odnosząc się do zarzutów odwołania przywołał Załącznik nr 2 do siwz zgodnie
z którym każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien
zaoferować Stent-graft z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej
plus sprzęt dodatkowy.
W zakresie sprzętu dodatkowego, niezbędnego do zaimplantowania stent-graftu wymagany
był balon lateksowy do modelowania wprowadzonych elementów stent-graftu.
Wymaganie to, było bezwzględnym, minimalnym i stanowiącym treść oferty.
Jedynym i najważniejszym wymaganym parametrem odnoszącym się do balonu służącego
do modelowania wprowadzonych elementów stent-graftu był lateks z którego miał być
wykonany tenże balon.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący wraz z ofertą nie złożył żadnych dokumentów
odnoszących się do parametru zaoferowanego balonu pomimo, że Rozdział X ust. 3 pkt. 2 i
3 s.i.w.z jednoznacznie wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów stwierdzających
dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i używania w określony sposób w ustawie o
wyrobach medycznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr
93, poz. 896 z późn. zmianami) oraz materiałów informacyjnych zawierających pełne dane,
potwierdzających spełnianie wymogów określonych w załączniku nr 2.
W wyniku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą za zasadne wniesione odwołanie
odnoszące się do treści złożonej oferty przez Odwołującego, Zamawiający wykonując Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KI01069/10 (dalej „wyrok
KIO") oparł się na przywołanych powyżej wyjaśnieniach, które złożyła Odwołująca Spółka
pomimo, że Zamawiający nie wzywał Spółki Medtronic do ich złożenia a pomimo wszystko
według powołanego wyroku KIO stanowiły one materiał mający na celu wykazanie, że
zaoferowane elementy przedmiotu zamówienia odpowiadają w swojej treści wymaganiom
Zamawiającego.
Z treści tych dokumentów wynika jednoznacznie, że zaoferowany balon do modelowania o
nazwie handlowej Reliant jest wykonany z poliuretanu a nie jak wymagał Zamawiający z
lateksu. Powyższe wypełnia art. 89 ust. 1 pkt. 2 powołanej Ustawy pzp do odrzucenia ofert.
Przystępujący wskazał, że w treści uzasadnienia wyroku KIO znajduje się potwierdzenie
poprawnej czynności Zamawiającego, gdyż „...Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego
się w wyniku wezwania zamawiającego nie mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie
wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający dokonując
czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz
winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści siwz.".
W myśl powyższego działanie Zamawiającego było jak najbardziej poprawne, gdyż z treści
tych dokumentów jednoznacznie wynikało, że zaoferowany balon do modelowania o nazwie
handlowej Reliant był wykonany z poliuretanu, gdzie wymaganie siwz stanowiło o balonie
wykonanym z lateksu.
Dalej Przystępujący wywodzi, że skoro Zamawiający dysponował materiałami dowodowymi,
które jednoznacznie potwierdzały niezgodność treści oferty z treścią siwz to tym samym
odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp było jak najbardziej
prawidłowe i konieczne.
Trudnym byłoby zgodzić z Odwołującym, że materiały te zostały złożone omyłkowo, gdyż
podczas rozprawy Odwołująca niejednokrotnie podnosiła, że są one potwierdzeniem
zgodności treści zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia z wymaganiami siwz.
Warto zwrócić uwagę również na fakt, że dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami odnoszą
się do wyrobu Reliant natomiast wraz z odwołaniem zostały złożone materiały informacyjne,
Deklaracja Zgodności, Certyfikat CE oraz Zgłoszenie do Rejestru WMiPB dla zupełnie
innego wyrobu jakim jest okluzyjny cewnik balonowy o nazwie handlowej Equalizer, który jest
cewnikiem balonowym wykonanym z lateksu.
Czynność określona w art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, nie była przez Zamawiającego
zrealizowana, ze względu na brak podstaw faktycznych do jej zastosowania a stanowiących
o uzupełnieniu dokumentów w zakresie zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia,
gdzie dla zaoferowanego przedmiotu zamówienia powołana Spółka złożyła wraz z
wyjaśnieniami dokumenty w postaci Zgłoszenia do Rejestru Wyrobów Medycznych i
Podmiotów Odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i użycia, Certyfikatu CE oraz
Deklaracji Zgodności, i z dokumentów tych jednoznacznie wynikało, że oferta Spółki
Medtronic wypełnia przesłankę do jej odrzucenia w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy pzp.
Powyższe wywody Przystępującego, w jego ocenie dają podstawę do popierania stanowiska
Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W ocenie Izby, Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, z uwagi na to, że w
postępowaniu, w którym złożył ofertę obowiązuje jedyne kryterium oceny ofert to jest
kryterium ceny.
Natomiast Odwołujący spośród dwóch złożonych w postępowaniu ofert złożył ofertę z
najniższą ceną.
W związku z powyższym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia czym
wyczerpuje przesłanki uprawniające do złożenia odwołania, a określone w art.179 ust.1
ustawy Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego na podstawie dołączonej do akt
sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz złożonych
pism w tym odwołania i przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz wyjaśnień
złożonych na rozprawie Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
dostawa stent- grafów z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej w
ilości 30 sztuk wraz z sprzętem dodatkowym, co znajduje potwierdzenie w Cz.III pkt 1 i pkt 2
siwz pn. Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przywołanymi regulacjami siwz
“Przedmiotem zamówienia jest dostawa stent- grafów z fiksacją nadnerkową do
zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej w ilości 30 szt. (pkt 1). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawierający informację o asortymencie został określony w
formularzu cenowym – załącznik nr 2, stanowiącym integralną część siwz (pkt 2).”
Z kolei załącznik nr 2 do siwz ( formularz cenowy) zawiera tabelę, w której kolumnie pn.
nazwa towaru, znajduje się zapis: “Stent-graf z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania
tętniaków aorty brzusznej+sprzęt dodatkowy.” Pod tabelą znajduje się opis cech
dostarczanego sprzętu pn. Charakterystyka, która zawiera między innymi zapis: “balon
lateksowy do modelowania wprowadzonych elementu stent-graftu:” Załącznik nr 2 do siwz
zawiera również potwierdzenie zgodności dostaw z wymogami w tym załączniku określonymi
o treści: ”Oświadczam, że zaoferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z powyższymi
wymogami.”
Wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Cz. X siwz pn. Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W pkt: 3 ppkt 1),2) i 3) Cz.X siwz znajduje się zapis:”że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego:1)Wypełniony
formularz oferty i cenowy- załącznik nr 1 i nr 2, 2)Dokument stwierdzający dopuszczenie
przedmiotu zamówienia do obrotu i używania określony w ustawie o wyrobach medycznych
w brzmieniu nadanym w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004r. ( Dz.U. Nr 93, poz.896 z późn.
zmianami). 3) Materiały informacyjne zawierające pełne dane, potwierdzające spełnienie
wymogów określonych w załączniku nr 2, na zaoferowany przedmiot zamówienia.”
Z załącznika nr 2 do oferty złożonej przez Odwołującego według wzoru zał. Nr 2 do siwz
wynika, że Odwołujący złożył ofertę podpisując w dniu 12 maja 2010r. tenże formularz, który
zawierał zapis ustalony przez Zamawiającego o treści między innymi z której wynika, że
dostawa stent -grafu z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej
obejmuje sprzęt dodatkowy to jest 2 prowadniki o dużej sztywności umożliwiające
wprowadzenie zestawu, balon lateksowy do modelowania wprowadzanych elementu stent-
grafu.
Z powyższego wynika, ze oferta Odwołującego w zakresie zał. nr 2 stanowi lustrzane odbicie
wzoru zał. nr 2 do siwz, poza wypełnionymi przez Odwołującego, kolumnami tabeli w
zakresie cen i nr katalogu.
W wyniku złożonych dwóch ofert Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty to
jest oferty Odwołującego, o czym zawiadomił pismem z dnia 18 maja 2010r.
Z pisma tego wynika, że Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę za cenę brutto
875 752,20 zł uzyskując 100 pkt.
Drugą pozycję w rankingu ofert zajął Przystępujący do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego ( spółka „Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”
Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi)
W dniu 19 maja 2010r. Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył pismo, w którym
zawiadamia Zamawiającego, że z treści zał. nr 2 do oferty Odwołującego wynika, że
Odwołujący nie oferuje sprzętu dodatkowego, a to wynika z faktu , że w tym załączniku
Rubryka „Numer katalogowy” wpisał katalog na str. 85, a z której to strony jednoznacznie
wynika, że zaoferowany przedmiot zamówienia odnosi się do sprzętu podstawowego t.j.
stent-grafu, a nie odnosi się do sprzętu dodatkowego.
Dodatkowo jeszcze zaznaczył, że Odwołujący wbrew zapisom Rozdziału X ust.3 pkt 2 i 3
SIWZ nie załączył w zakresie sprzętu dodatkowego dokumentów stwierdzających
dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i używania oraz materiałów informacyjnych
zawierających pełne dane, potwierdzających spełnienie wymogów określonych w załączniku
nr 2 do SIWZ.
Po otrzymaniu niniejszego pisma Zamawiający w dniu 20 maja 2010r, uchylił czynność
wyboru oferty jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W piśmie skierowanym do
oferentów stwierdził, że powodem uchylenia wyboru jest powzięcie informacji, że wybrana
oferta nie zawiera wszystkich wymaganych dokumentów i elementów przedmiotu
zamówienia.
W tym samym dniu to jest w dniu 20 maja 2010r. Zamawiający skierował pismo do
Odwołującego, w którym na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp prosi o wyjaśnienie czy
zaoferowany system posiada wymagany sprzęt dodatkowy ( prowadniki i balon). Dalej
Zamawiający w piśmie stwierdza, że z formularza cenowego to jest z jego części odnoszącej
się do numeru katalogowego oraz załączonych materiałów informacyjnych, jak również
dokumentów potwierdzających dopuszczenie przedmiotu zamówienia nie wynika, że
Odwołujący oferuje sprzęt dodatkowy.
W dniu 21 maja 2010r. Odwołujący w piśmie przewodnim skierowanym do Zamawiającego
wyjaśnia, że zaoferowany przez niego system posiada wymagany dodatkowy sprzęt zgodnie
z wymaganiami SIWZ oraz, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie elementy SIWZ.
Na potwierdzenie złożonego wyjaśnienia Odwołujący dołączył dokumenty dopuszczające
dodatkowy sprzęt do obrotu i używania oraz materiały informacyjne.
W dniu 25 maja 2010r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
za którą tym razem uznał ofertę Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego to jest spółkę „Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”
Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi za kwotę 1 004 730,00 zł., która otrzymała 100
punktów.
Oferta Odwołującego jako niezgodna z SIWZ została odrzucona na mocy przepisu art.89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp., ponieważ zawiera braki, których nie można uzupełnić. Tymi
brakami, których nie można uzupełnić w ocenie Zamawiającego jest brak wskazania
numerów katalogowych prowadników i balonu lateksowego.
Od powyższego wyboru pismem z dnia 2 czerwca 2010r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej wskazując na naruszenie art.7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 26
ust.3 i 4 ustawy wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności uchylenia
wyboru oferty Odwołującego oraz unieważnienia wyboru oferty „Hammermed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi.
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 24 czerwca 2010r. w sprawie Sygn.akt KIO 1096/10
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała dokonanie
czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W wykonaniu powyższego Wyroku w dniu 13 lipca 2010r. Zamawiający powtórzył czynność
badania i oceny złożonych ofert.
W wyniku tych czynności jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę spółkę „Hammermed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi to jest
ofertę Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Natomiast oferta Odwołującego została ponownie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający wymagał zaoferowania balonu lateksowego do
modelowania wprowadzanych elementow stent –grafu, a z załączonych dokumentów
wynika, że zaoferowany balon jest wykonany z poliuretanu.
W dniu 27 lipca 2010 r Odwołujący wniósł odwołanie, w którym wskazał na naruszenie
między innymi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art.26 ust.3
ustawy Pzp.
W toku niniejszego postępowania odwoławczego bezspornie pomiędzy stronami ustalono, że
dodatkowy sprzęt (balon i prowadniki) jest niezbędny dla zastosowania sprzętu
podstawowego to jest stent–grafu, a dostawa zgodnie z treścią siwz obejmuje zarówno
sprzęt podstawowy (stent–graf) jak i sprzęt dodatkowy (balon lateksowy i dwa prowadniki).
W sposób bezsporny pomiędzy stronami, w toku postępowania odwoławczego również
ustalono, że z załączonych do pisma Odwołującego z dnia 21 maja 2010r. dokumentów
wynika, że Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające oferowanie w zakresie sprzętu
dodatkowego - balonu poliuretanowego (załącznik do pisma o nazwie Cewnik balonowy do
modelowania stent-grafu model Reliant - kolumna typ materiału – podatny poliuretan) oraz
ustalono, że w zał. Nr 2 do oferty (formularz cenowy) wpisano balon lateksowy co stanowi
odzwierciedlenie w tym zakresie wzoru zał. nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Natomiast sporne pomiędzy stronami pozostało zagadnienie czy obowiązek dostarczenia
dokumentów wymienionych w Cz.X pkt 3 ppkt 2 i 3 siwz (dokumenty potwierdzające
dopuszczenie przedmiotu do obrotu i używania oraz materiały informacyjne) odnosi się
również do sprzętu dodatkowego, czy też tylko do sprzętu podstawowego.
Ponadto sporne pomiędzy stronami pozostało zagadnienie, czy brak dokumentów wyżej
wymienionych w ofercie (dokumenty potwierdzające dopuszczenie przedmiotu do obrotu i
używania oraz materiały informacyjne) stanowi o sprzeczności treści oferty z siwz, czyli o
błędzie nieusuwalnym w myśl art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp., czy też Zamawiający ma
obowiązek wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. czyli o błędzie
usuwalnym oraz jakie ma znaczenie przedłożenie dokumentów przy piśmie Odwołującego z
dnia 21 maja 2010 roku. w myśl obowiązującego art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
O tym jaki przedmiot zamówienia zaoferował Odwołujący decyduje treść zał. Nr 2 do oferty,
ponieważ w tym dokumencie stanowiącym formularz cenowy wykonawca określa przedmiot
zamówienia.
Przy czym wzór zał. nr 2 do siwz jest tak sformułowany, że wykonawca określa tylko cenę
(cenę jednostkową netto, wartość netto, wartość brutto, stawkę VAT) i numer katalogowy.
Natomiast przedmiot zamówienia jest wpisany we wzór zał. nr 2 do siwz (stent-graf z fiksacją
nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej + sprzęt dodatkowy) oraz wpisana
jest w tym wzorze charakterystyka przedmiotu zamówienia, obejmująca między innymi
„balon lateksowy do modelowania wprowadzonych elementu stent-grafu.”
W związku z powyższym skoro Odwołujący załącznik nr 2 o treści jak wyżej wskazano,
zamieścił w ofercie, to nie można skutecznie odrzucić jego ofertę, jak to uczynił w piśmie z
dnia 13 lipca 2010r. Zamawiający wskazując, że Odwołujący zaoferował zamiast balonu
lateksowego, balon poliuretanowy, ponieważ pozostaje to w sprzeczności z treścią zał. nr 2
do oferty Odwołującego (znajduje się w tam zapis o balonie lateksowym).
Tym samym nie można odrzucić oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp., uzasadniając to tym, że do pisma wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. załączono dokumenty dopuszczające do używania i obrotu oraz materiały informacyjne
odnoszące się do balonu z poliuretanu.
Pomimo, że do pisma z dnia 21maja 2010r. Odwołujący załączył dokumenty nie odnoszące
się do balonu lateksowego tylko odnoszące się do balonu poliuretanowego, to nie można go
obarczać z tego tytułu negatywnymi skutkami w zakresie złożonej oferty, ponieważ
Zamawiający w piśmie z dnia 20 maja 2010 r wzywał tylko i wyłącznie do określenia się czy
Odwołujący oferuje również sprzęt dodatkowy. Natomiast pomimo nawet, że wspomniał w
tym piśmie, że oferta nie zawiera dokumentów na sprzęt dodatkowy to nie sformułował
wezwania w tym piśmie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Reasumując pismo Zamawiającego stanowiło wezwanie tylko i wyłącznie do wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast Odwołujący w sposób jednoznaczny określił w odpowiedzi na to pismo, że oferuje
sprzęt dodatkowy, czyli uczynił zadość wezwaniu do udzielenia wyjaśnienia w trybie art. 87
ust.1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym nie można z powodu załączenia przez Odwołującego do pisma z
dnia 21 maja 2010r dokumentów dotyczących balonu z poliuretanu, odrzucać jego oferty
jako sprzecznej z treścią siwz, ponieważ są to dokumenty, których brak lub niewłaściwość
jest usuwalna przez obligatoryjne wezwanie na podstawie art..26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Również nie można wykluczać Odwołującego z postępowania na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający do dnia wydania wyroku takiego wezwania pod
adresem Odwołującego nie sformułował.
Natomiast co do istnienia, czy nie istnienia obowiązku załączenia dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów siwz przez oferowany sprzęt, również na sprzęt
dodatkowy, a nie tylko na sprzęt podstawowy, to w ocenie Izby obowiązek taki istnieje
również na sprzęt dodatkowy, co potwierdza treść powyżej cytowanych zapisów siwz to jest
ppkt-y 2) i 3) pkt 3 Cz. X siwz w związku z pkt-ami 1. i 2. Cz.III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Bowiem z zapisów tych wynika, że przedmiotem zamówienia jest
przedmiot opisany w zał. nr 2 a tam jest wymieniony stent-graf + sprzet dodatkowy, a
dokumenty stwierdzające dopuszczenie do obrotu i używania i materiały informacyjne
odnoszą się do przedmiotu zamówienia, czyli stent-grafów i sprzętu dodatkowego, a co za
tym idzie również balonu lateksowego.
Nie mniej zgodnie z treścią art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Zamawiający jest zobowiązany do
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów, czego do dnia wyroku Zamawiający nie
uczynił w zakresie sprzętu dodatkowego.
Natomiast Odwołujący z ostrożności procesowej załączył do odwołania dokumenty
dopuszczające do obrotu i używania oraz materiały informacyjne dotyczące sprzętu
dodatkowego. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował faktu
otrzymania wraz z kopią odwołania dokumentów wymienionych w odwołaniu, a wśród
których znajdowały się dokumenty dotyczące sprzętu dodatkowego.
W związku z powyższym Izba uznała, że bezprzedmiotowym byłoby nakazywanie
Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie sprzętu
dodatkowego skoro Odwołujący dokumenty te załączył do odwołania, którego kopię wraz z
załącznikami doręczył Zamawiającemu.
Reasumując, fakt załączenia niewłaściwych dokumentów do pisma wyjaśniającego co do
sprzętu dodatkowego, bez wezwania w tym zakresie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp., nie może szkodzić Odwołującemu, który jak zresztą przyznał na rozprawie
niewłaściwe dokumenty załączył przez pomyłkę. Tym samym istotna jest w ocenie Izby
okoliczność, że dołączenie dokumentów do pisma wzywającego do wyjaśnienia w trybie art.
87 ust.1 ustawy Pzp. nastąpiło bez wezwania do dołączenia brakujących dokumentów w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Natomiast bezprzedmiotowe jest nakazywanie Zamawiającemu wzywania Odwołującego w
trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. do doręczenia brakujących dokumentów, skoro Odwołujące je
z własnej inicjatywy dołączył, po czynności odrzucenia jego oferty pod zarzutem
sprzeczności jej treści z treścią siwz w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ stwierdzone naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 i art.26 ust.3, a przez to art.7 ust.1 ustawy Pzp, ma wpływa na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ wybrana oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, przy obowiązującym jedynym kryterium oceny oferty – kryterium ceny,
a co wyczerpuje przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie rozpatrywała zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp., ponieważ Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron
oświadczył, że do dnia rozprawy nie zawarł umowy, a wobec takiego oświadczenia
Odwołujący cofnął w tym zakresie zarzut i żądanie co do nieważności zawartej umowy z
Wykonawcą wybranym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.192
ust.10 ustawy Pzp. zasądzając na rzecz Odwołującego koszty poniesione w związku z
uiszczeniem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
na podstawie przedstawionej faktury VAT.
Przewodniczący
……………………….
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im.
prof. Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34
przy udziale „Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka
komandytowa 90-033 Łódź, ul. Kopcińskiego 73/ 75 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. prof. Ludwika
Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska 101,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 na
rzecz Medtronic Poland Sp. z o.o., 04-041 Warszawa, ul. Ostrobramska
101 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn.akt KIO 1552/10
Uzasadnienie
Ogłoszenie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym WE 2010/S 67-100874 w dniu
07.04.2010roku.
Przedmiotem postępowania jest dostawa stent-graftów z fiksacją nadnerkową do
zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej w ilości 30 sztuk; nr zamówienia ZP/p/12/10.
Odwołującym jest Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101; 04-041 Warszawa.
Zamawiającym jest Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji w Poznaniu im. prof. Ludwika Bierkowskiego ul. Dojazd 34; 60-631 Poznań.
Odwołanie wniesiono w dniu 23 lipca 2010r. pismem z dnia 22 lipca 2010 r., na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.
U. 2010 Nr113, poz759) zwanej dalej „ustawą Pzp", na następujące czynności
Zamawiającego:
1.niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że oferta ta była ofertą
kompletną, poprawną i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
2.niezgodny z prawem wybór oferty Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa ul. Kopcińskiego 73/75, 90-033 Łódź zwana dalej: „Wykonawcą
wybranym",
ewentualnie na:
3.nie wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowana
przez Odwołującego dostawa balonów lateksowych wchodzących w skład sprzętu
dodatkowego spełnia wymagania określone przez Zamawiającego i w konsekwencji
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający powyżej opisanymi czynnościami oraz zaniechaniami naruszył: art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że w przypadku zawarcia umowy o zamówienie publiczne z
Wykonawcą wybranym Zamawiający naruszy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art.
146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ złożył
ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana przez Zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą.
Wskazał również, że w wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego,
polegającego na odrzuceniu oferty Odwołujący został pozbawiony szans uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy
wybranego jako oferty najkorzystniejszej i nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, a w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z Wykonawcą
wybranym przed upływem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
wnosi o unieważnienie umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
A.W zakresie poprawności oferty Odwołującego.
W dniu 13.07.2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. z uwagi na niezaoferowanie przez
Odwołującego balonu lateksowego do modelowania wprowadzonych elementów stent -
graftu.
Badanie i ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w postępowaniu, zakończona
informacją wysłaną do wykonawców w dniu 13.07.2010 r. została przeprowadzona w
związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r. Sygn. akt: KIO
1069/10.
Wyżej wymieniony Wyrok wydano na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego z
powodu odrzucenia przez Zamawiającego, w dniu 25.05.2010 r., jego oferty jako niezgodnej
z siwz w oparciu o to, że załączony do oferty Formularz Cenowy (załącznik nr 2 do siwz) nie
zawierał wszystkich numerów katalogowych zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Rodziałem III pkt 1 oraz 2 siwz, przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu była dostawa stent - graftów z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania
tętniaków aorty brzusznej w ilości 30 sztuk. W odniesieniu do tego sprzętu - sprzętu
podstawowego - Zamawiający na podstawie Rozdziału X. 3 pkt 2 i 3 siwz wymagał
przedłożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających, że oferowana dostawa
spełnia wymagania Zamawiającego. Konieczność dostarczenia balonu lateksowego, którego
rzekomy brak zaoferowania przez Odwołującego jest podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert zakończonego w dniu
13.07.2010 r. wynika jedynie z charakterystyki sprzętu dodatkowego, który de facto nie
stanowi przedmiotu zamówienia, ani też parametry tego sprzętu nie musiały być
potwierdzone przez wykonawców odpowiednimi dokumentami.
Odwołujący podtrzymywał stanowisko zgodnie z którym z zaoferowanego przedmiotu
zamówienia nie wyłączył prowadników i balonu ani też w żaden inny sposób nie ograniczył
oferty w tym zakresie. (..) Odwołujący się składając oświadczenie na załączniku nr 2 w
sposób niebudzący wątpliwości oświadczył, że zaoferowany przez niego przedmiot
zamówienia obejmuje również 2 prowadniki i balon lateksowy. Odmienna interpretacja
złożonego oświadczenia woli, byłaby nieuprawniona i pozostawałaby w jawnej sprzeczności
z treścią złożonego oświadczenia.
W ocenie Odwołującego zaoferował on Zamawiającemu sprzęt, jakiego Zamawiający
wymagał od wykonawców tj. 30 szt. stent - graftów z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania
tętniaków aorty brzusznej razem ze sprzętem dodatkowym, w skład którego wchodzi m.in.
balon lateksowy do modelowania stent-graftu. Stanowisko Odwołującego potwierdza również
fakt, że w czasie trwania postępowania, tj. zarówno po wydaniu wyroku przez KIO, jak
również w trakcie pierwotnej oceny i badania ofert Zamawiający nie wezwał Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowana przez Odwołującego dostawa
w zakresie sprzętu dodatkowego spełnia wymagania określone przez Zamawiającego,
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty Odwołującego w czasie badania ofert
przeprowadzonego przed wydaniem wyroku KIO, tj. w dniu 20 maja 2010 r. wezwał
Odwołującego jedynie do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowany przez Odwołującego sprzęt
posiada zgodnie z Formularzem Cenowym wymagany sprzęt dodatkowy, tj. 2 prowadniki o
dużej sztywności umożliwiające wprowadzenie zestawu oraz balon lateksowy do
modelowania wprowadzonych elementów stent-graftów. Odwołujący udzielił wyczerpujących
wyjaśnień potwierdzając, że zaoferowany sprzęt posiada wymagane dodatkowe parametry
zgodnie z wymaganiami siwz oraz, że złożona oferta obejmowała stent-grafy wraz z
dodatkowym sprzętem, zaś podana cena uwzględnia wszystkie elementy czyli stent-grafy i
sprzęt dodatkowy (prowadniki i balon). Dodatkowo na potwierdzenie swoich twierdzeń
Odwołujący, mimo że nie był do tego zobligowany, dołączył do wyjaśnień certyfikaty i
katalogi informacyjne dotyczące sprzętu dodatkowego (balony i prowadniki) zawierające
m.in. wszystkie numery katalogów dla sprzętu dodatkowego. Przedstawione dokumenty nie
były jednak uzupełnieniem oferty, czemu Odwołujący również stanowczo zaprzeczył w
czasie trwania rozprawy zakończonej Wyrokiem KIO - vide: protokół rozprawy załączony do
odwołania. Pomimo złożonych wyjaśnień Zamawiający w dniu 25.05.2010 r. odrzucił ofertę
Odwołującego jako niezgodną z treścią siwz na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Od
decyzji tej Odwołujący, jak zostało to już wskazane powyżej, złożył odwołanie, a wyrok KIO,
pomimo, że na rozprawie Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie zaoferował dokładnie
takiego sprzętu, jaki życzył sobie Zamawiający, gdyż zamiast balonu lateksowego
zaoferował balon z innego tworzywa, tj. z poliuretanu, jednoznacznie potwierdził, że oferta
Odwołującego była poprawna i została złożona zarówno na podstawowy i dodatkowy sprzęt
wymagany przez Zamawiającego.
W takiej sytuacji, zdziwienie budzi to, że dokonując ponownego badania i oceny ofert
zamawiający ponownie powziął wątpliwości co do treści oferty Odwołującego. W ocenie
Odwołującego stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej
niezgodności z treścią siwz sprowadza się w istocie do kwestionowania prawomocnego
wyroku KIO.
B. Uzupełnienie dokumentów.
Odwołujący podtrzymuje, że jego oferta była i jest ofertą poprawną, złożoną ze wszystkimi
wymaganymi dokumentami i dotyczy zarówno sprzęt podstawowego (przedmiot
zamówienia), jak i sprzętu dodatkowego.
W związku z tym w ocenie Odwołującego oferta jego nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od
Odwołującego dokumentów na potwierdzenie, że sprzęt dodatkowy spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, gdyż wymogu złożenia takich dokumentów nie zawiera
siwz.
Jednak, aczkolwiek wyłącznie z ostrożności, Odwołujący podnosi że gdyby nawet przyjąć, że
Zamawiający zgodnie z treścią siwz ma prawo żądania od wykonawców dokumentów
potwierdzających, że oferowany przez nich sprzęt dodatkowy spełnia warunki
Zamawiającego (co byłoby niezgodne z treścią wyroku KIO) i gdyby Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie złożył takich dokumentów albo złożył takie dokumenty zawierające błędy, to
Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów przedmiotowych.
Wątpliwość, na podstawie której Zamawiający odrzucił w dniu 13.07.2010 r. ofertę
Odwołującego z powodu niezaoferowania balonu lateksowego, mogła powstać jedynie z
powodu omyłkowego dołączenia do wyjaśnień Odwołującego z dnia 13.05.2010 r.
materiałów dla cewnika balonowego modelu Reliant, który nie jest wykonany z materiału
lateksowego.
W takiej jednak sytuacji, obowiązkiem Zamawiający powinno być nie odrzucenie oferty
Odwołującego, lecz wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Dokumenty potwierdzające, że
oferowany przez Odwołującego sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należą do grupy dokumentów przedmiotowych, które
podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo odstąpić od obowiązku
wezwania wykonawców biorących udziału w postępowaniu, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy, tylko w
przypadku, gdyby mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. śadna z przesłanek, na mocy których Zamawiający
mógłby odstąpić od wezwania Odwołującego do uzupełnienia jego oferty, a w szczególności
odrzucenie oferty Odwołującego, nie zachodzi w niniejszym stanie faktycznym.
Ponieważ Odwołujący może zaoferować zamawiającym balony lateksowe, już na etapie
postępowania odwoławczego Odwołujący załącza odpowiednie, potwierdzające ten fakt
materiały katalogowe i certyfikaty.
Reasumując stanowisko Odwołującego sprowadza się do następujących twierdzeń :
a) Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty wykonawcy opierając się na załączonych
do oferty dokumentach niewymaganych, które nie mają waloru prawnego;
b) nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających
parametry sprzętu dodatkowego, Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty przed
wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia wymaganych dokumentów przedmiotowych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
Pismem z dnia 26 lipca 2010r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na posiadany interes prawny w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania, Wykonawca wybrany straciłby możliwość
realizacji umowy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania w zakresie
wszystkich żądań ze względu na ich bezzasadność wskazując, że wnoszenie środków
ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu ma na celu tylko i wyłącznie przedłużenie
procesu udzielenia zamówienia.
Oferta Odwołującego została w sposób prawidłowy i z wypełnieniem przesłanki art. 89 ust. 1
pkt. 2 Ustawy Pzp odrzucona przy zachowaniu maksimum obiektywizmu jak równego
traktowania podmiotów.
Przystępujący odnosząc się do zarzutów odwołania przywołał Załącznik nr 2 do siwz zgodnie
z którym każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien
zaoferować Stent-graft z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej
plus sprzęt dodatkowy.
W zakresie sprzętu dodatkowego, niezbędnego do zaimplantowania stent-graftu wymagany
był balon lateksowy do modelowania wprowadzonych elementów stent-graftu.
Wymaganie to, było bezwzględnym, minimalnym i stanowiącym treść oferty.
Jedynym i najważniejszym wymaganym parametrem odnoszącym się do balonu służącego
do modelowania wprowadzonych elementów stent-graftu był lateks z którego miał być
wykonany tenże balon.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący wraz z ofertą nie złożył żadnych dokumentów
odnoszących się do parametru zaoferowanego balonu pomimo, że Rozdział X ust. 3 pkt. 2 i
3 s.i.w.z jednoznacznie wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów stwierdzających
dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i używania w określony sposób w ustawie o
wyrobach medycznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr
93, poz. 896 z późn. zmianami) oraz materiałów informacyjnych zawierających pełne dane,
potwierdzających spełnianie wymogów określonych w załączniku nr 2.
W wyniku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą za zasadne wniesione odwołanie
odnoszące się do treści złożonej oferty przez Odwołującego, Zamawiający wykonując Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KI01069/10 (dalej „wyrok
KIO") oparł się na przywołanych powyżej wyjaśnieniach, które złożyła Odwołująca Spółka
pomimo, że Zamawiający nie wzywał Spółki Medtronic do ich złożenia a pomimo wszystko
według powołanego wyroku KIO stanowiły one materiał mający na celu wykazanie, że
zaoferowane elementy przedmiotu zamówienia odpowiadają w swojej treści wymaganiom
Zamawiającego.
Z treści tych dokumentów wynika jednoznacznie, że zaoferowany balon do modelowania o
nazwie handlowej Reliant jest wykonany z poliuretanu a nie jak wymagał Zamawiający z
lateksu. Powyższe wypełnia art. 89 ust. 1 pkt. 2 powołanej Ustawy pzp do odrzucenia ofert.
Przystępujący wskazał, że w treści uzasadnienia wyroku KIO znajduje się potwierdzenie
poprawnej czynności Zamawiającego, gdyż „...Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego
się w wyniku wezwania zamawiającego nie mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie
wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający dokonując
czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz
winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści siwz.".
W myśl powyższego działanie Zamawiającego było jak najbardziej poprawne, gdyż z treści
tych dokumentów jednoznacznie wynikało, że zaoferowany balon do modelowania o nazwie
handlowej Reliant był wykonany z poliuretanu, gdzie wymaganie siwz stanowiło o balonie
wykonanym z lateksu.
Dalej Przystępujący wywodzi, że skoro Zamawiający dysponował materiałami dowodowymi,
które jednoznacznie potwierdzały niezgodność treści oferty z treścią siwz to tym samym
odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp było jak najbardziej
prawidłowe i konieczne.
Trudnym byłoby zgodzić z Odwołującym, że materiały te zostały złożone omyłkowo, gdyż
podczas rozprawy Odwołująca niejednokrotnie podnosiła, że są one potwierdzeniem
zgodności treści zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia z wymaganiami siwz.
Warto zwrócić uwagę również na fakt, że dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami odnoszą
się do wyrobu Reliant natomiast wraz z odwołaniem zostały złożone materiały informacyjne,
Deklaracja Zgodności, Certyfikat CE oraz Zgłoszenie do Rejestru WMiPB dla zupełnie
innego wyrobu jakim jest okluzyjny cewnik balonowy o nazwie handlowej Equalizer, który jest
cewnikiem balonowym wykonanym z lateksu.
Czynność określona w art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, nie była przez Zamawiającego
zrealizowana, ze względu na brak podstaw faktycznych do jej zastosowania a stanowiących
o uzupełnieniu dokumentów w zakresie zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia,
gdzie dla zaoferowanego przedmiotu zamówienia powołana Spółka złożyła wraz z
wyjaśnieniami dokumenty w postaci Zgłoszenia do Rejestru Wyrobów Medycznych i
Podmiotów Odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i użycia, Certyfikatu CE oraz
Deklaracji Zgodności, i z dokumentów tych jednoznacznie wynikało, że oferta Spółki
Medtronic wypełnia przesłankę do jej odrzucenia w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy pzp.
Powyższe wywody Przystępującego, w jego ocenie dają podstawę do popierania stanowiska
Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W ocenie Izby, Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, z uwagi na to, że w
postępowaniu, w którym złożył ofertę obowiązuje jedyne kryterium oceny ofert to jest
kryterium ceny.
Natomiast Odwołujący spośród dwóch złożonych w postępowaniu ofert złożył ofertę z
najniższą ceną.
W związku z powyższym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia czym
wyczerpuje przesłanki uprawniające do złożenia odwołania, a określone w art.179 ust.1
ustawy Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego na podstawie dołączonej do akt
sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz złożonych
pism w tym odwołania i przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz wyjaśnień
złożonych na rozprawie Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
dostawa stent- grafów z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej w
ilości 30 sztuk wraz z sprzętem dodatkowym, co znajduje potwierdzenie w Cz.III pkt 1 i pkt 2
siwz pn. Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przywołanymi regulacjami siwz
“Przedmiotem zamówienia jest dostawa stent- grafów z fiksacją nadnerkową do
zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej w ilości 30 szt. (pkt 1). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawierający informację o asortymencie został określony w
formularzu cenowym – załącznik nr 2, stanowiącym integralną część siwz (pkt 2).”
Z kolei załącznik nr 2 do siwz ( formularz cenowy) zawiera tabelę, w której kolumnie pn.
nazwa towaru, znajduje się zapis: “Stent-graf z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania
tętniaków aorty brzusznej+sprzęt dodatkowy.” Pod tabelą znajduje się opis cech
dostarczanego sprzętu pn. Charakterystyka, która zawiera między innymi zapis: “balon
lateksowy do modelowania wprowadzonych elementu stent-graftu:” Załącznik nr 2 do siwz
zawiera również potwierdzenie zgodności dostaw z wymogami w tym załączniku określonymi
o treści: ”Oświadczam, że zaoferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z powyższymi
wymogami.”
Wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Cz. X siwz pn. Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W pkt: 3 ppkt 1),2) i 3) Cz.X siwz znajduje się zapis:”że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego:1)Wypełniony
formularz oferty i cenowy- załącznik nr 1 i nr 2, 2)Dokument stwierdzający dopuszczenie
przedmiotu zamówienia do obrotu i używania określony w ustawie o wyrobach medycznych
w brzmieniu nadanym w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004r. ( Dz.U. Nr 93, poz.896 z późn.
zmianami). 3) Materiały informacyjne zawierające pełne dane, potwierdzające spełnienie
wymogów określonych w załączniku nr 2, na zaoferowany przedmiot zamówienia.”
Z załącznika nr 2 do oferty złożonej przez Odwołującego według wzoru zał. Nr 2 do siwz
wynika, że Odwołujący złożył ofertę podpisując w dniu 12 maja 2010r. tenże formularz, który
zawierał zapis ustalony przez Zamawiającego o treści między innymi z której wynika, że
dostawa stent -grafu z fiksacją nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej
obejmuje sprzęt dodatkowy to jest 2 prowadniki o dużej sztywności umożliwiające
wprowadzenie zestawu, balon lateksowy do modelowania wprowadzanych elementu stent-
grafu.
Z powyższego wynika, ze oferta Odwołującego w zakresie zał. nr 2 stanowi lustrzane odbicie
wzoru zał. nr 2 do siwz, poza wypełnionymi przez Odwołującego, kolumnami tabeli w
zakresie cen i nr katalogu.
W wyniku złożonych dwóch ofert Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty to
jest oferty Odwołującego, o czym zawiadomił pismem z dnia 18 maja 2010r.
Z pisma tego wynika, że Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę za cenę brutto
875 752,20 zł uzyskując 100 pkt.
Drugą pozycję w rankingu ofert zajął Przystępujący do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego ( spółka „Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”
Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi)
W dniu 19 maja 2010r. Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył pismo, w którym
zawiadamia Zamawiającego, że z treści zał. nr 2 do oferty Odwołującego wynika, że
Odwołujący nie oferuje sprzętu dodatkowego, a to wynika z faktu , że w tym załączniku
Rubryka „Numer katalogowy” wpisał katalog na str. 85, a z której to strony jednoznacznie
wynika, że zaoferowany przedmiot zamówienia odnosi się do sprzętu podstawowego t.j.
stent-grafu, a nie odnosi się do sprzętu dodatkowego.
Dodatkowo jeszcze zaznaczył, że Odwołujący wbrew zapisom Rozdziału X ust.3 pkt 2 i 3
SIWZ nie załączył w zakresie sprzętu dodatkowego dokumentów stwierdzających
dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i używania oraz materiałów informacyjnych
zawierających pełne dane, potwierdzających spełnienie wymogów określonych w załączniku
nr 2 do SIWZ.
Po otrzymaniu niniejszego pisma Zamawiający w dniu 20 maja 2010r, uchylił czynność
wyboru oferty jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W piśmie skierowanym do
oferentów stwierdził, że powodem uchylenia wyboru jest powzięcie informacji, że wybrana
oferta nie zawiera wszystkich wymaganych dokumentów i elementów przedmiotu
zamówienia.
W tym samym dniu to jest w dniu 20 maja 2010r. Zamawiający skierował pismo do
Odwołującego, w którym na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp prosi o wyjaśnienie czy
zaoferowany system posiada wymagany sprzęt dodatkowy ( prowadniki i balon). Dalej
Zamawiający w piśmie stwierdza, że z formularza cenowego to jest z jego części odnoszącej
się do numeru katalogowego oraz załączonych materiałów informacyjnych, jak również
dokumentów potwierdzających dopuszczenie przedmiotu zamówienia nie wynika, że
Odwołujący oferuje sprzęt dodatkowy.
W dniu 21 maja 2010r. Odwołujący w piśmie przewodnim skierowanym do Zamawiającego
wyjaśnia, że zaoferowany przez niego system posiada wymagany dodatkowy sprzęt zgodnie
z wymaganiami SIWZ oraz, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie elementy SIWZ.
Na potwierdzenie złożonego wyjaśnienia Odwołujący dołączył dokumenty dopuszczające
dodatkowy sprzęt do obrotu i używania oraz materiały informacyjne.
W dniu 25 maja 2010r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
za którą tym razem uznał ofertę Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego to jest spółkę „Hammermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”
Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi za kwotę 1 004 730,00 zł., która otrzymała 100
punktów.
Oferta Odwołującego jako niezgodna z SIWZ została odrzucona na mocy przepisu art.89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp., ponieważ zawiera braki, których nie można uzupełnić. Tymi
brakami, których nie można uzupełnić w ocenie Zamawiającego jest brak wskazania
numerów katalogowych prowadników i balonu lateksowego.
Od powyższego wyboru pismem z dnia 2 czerwca 2010r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej wskazując na naruszenie art.7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 26
ust.3 i 4 ustawy wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności uchylenia
wyboru oferty Odwołującego oraz unieważnienia wyboru oferty „Hammermed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi.
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 24 czerwca 2010r. w sprawie Sygn.akt KIO 1096/10
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała dokonanie
czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W wykonaniu powyższego Wyroku w dniu 13 lipca 2010r. Zamawiający powtórzył czynność
badania i oceny złożonych ofert.
W wyniku tych czynności jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę spółkę „Hammermed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi to jest
ofertę Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Natomiast oferta Odwołującego została ponownie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający wymagał zaoferowania balonu lateksowego do
modelowania wprowadzanych elementow stent –grafu, a z załączonych dokumentów
wynika, że zaoferowany balon jest wykonany z poliuretanu.
W dniu 27 lipca 2010 r Odwołujący wniósł odwołanie, w którym wskazał na naruszenie
między innymi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art.26 ust.3
ustawy Pzp.
W toku niniejszego postępowania odwoławczego bezspornie pomiędzy stronami ustalono, że
dodatkowy sprzęt (balon i prowadniki) jest niezbędny dla zastosowania sprzętu
podstawowego to jest stent–grafu, a dostawa zgodnie z treścią siwz obejmuje zarówno
sprzęt podstawowy (stent–graf) jak i sprzęt dodatkowy (balon lateksowy i dwa prowadniki).
W sposób bezsporny pomiędzy stronami, w toku postępowania odwoławczego również
ustalono, że z załączonych do pisma Odwołującego z dnia 21 maja 2010r. dokumentów
wynika, że Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające oferowanie w zakresie sprzętu
dodatkowego - balonu poliuretanowego (załącznik do pisma o nazwie Cewnik balonowy do
modelowania stent-grafu model Reliant - kolumna typ materiału – podatny poliuretan) oraz
ustalono, że w zał. Nr 2 do oferty (formularz cenowy) wpisano balon lateksowy co stanowi
odzwierciedlenie w tym zakresie wzoru zał. nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Natomiast sporne pomiędzy stronami pozostało zagadnienie czy obowiązek dostarczenia
dokumentów wymienionych w Cz.X pkt 3 ppkt 2 i 3 siwz (dokumenty potwierdzające
dopuszczenie przedmiotu do obrotu i używania oraz materiały informacyjne) odnosi się
również do sprzętu dodatkowego, czy też tylko do sprzętu podstawowego.
Ponadto sporne pomiędzy stronami pozostało zagadnienie, czy brak dokumentów wyżej
wymienionych w ofercie (dokumenty potwierdzające dopuszczenie przedmiotu do obrotu i
używania oraz materiały informacyjne) stanowi o sprzeczności treści oferty z siwz, czyli o
błędzie nieusuwalnym w myśl art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp., czy też Zamawiający ma
obowiązek wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. czyli o błędzie
usuwalnym oraz jakie ma znaczenie przedłożenie dokumentów przy piśmie Odwołującego z
dnia 21 maja 2010 roku. w myśl obowiązującego art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
O tym jaki przedmiot zamówienia zaoferował Odwołujący decyduje treść zał. Nr 2 do oferty,
ponieważ w tym dokumencie stanowiącym formularz cenowy wykonawca określa przedmiot
zamówienia.
Przy czym wzór zał. nr 2 do siwz jest tak sformułowany, że wykonawca określa tylko cenę
(cenę jednostkową netto, wartość netto, wartość brutto, stawkę VAT) i numer katalogowy.
Natomiast przedmiot zamówienia jest wpisany we wzór zał. nr 2 do siwz (stent-graf z fiksacją
nadnerkową do zaopatrywania tętniaków aorty brzusznej + sprzęt dodatkowy) oraz wpisana
jest w tym wzorze charakterystyka przedmiotu zamówienia, obejmująca między innymi
„balon lateksowy do modelowania wprowadzonych elementu stent-grafu.”
W związku z powyższym skoro Odwołujący załącznik nr 2 o treści jak wyżej wskazano,
zamieścił w ofercie, to nie można skutecznie odrzucić jego ofertę, jak to uczynił w piśmie z
dnia 13 lipca 2010r. Zamawiający wskazując, że Odwołujący zaoferował zamiast balonu
lateksowego, balon poliuretanowy, ponieważ pozostaje to w sprzeczności z treścią zał. nr 2
do oferty Odwołującego (znajduje się w tam zapis o balonie lateksowym).
Tym samym nie można odrzucić oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp., uzasadniając to tym, że do pisma wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. załączono dokumenty dopuszczające do używania i obrotu oraz materiały informacyjne
odnoszące się do balonu z poliuretanu.
Pomimo, że do pisma z dnia 21maja 2010r. Odwołujący załączył dokumenty nie odnoszące
się do balonu lateksowego tylko odnoszące się do balonu poliuretanowego, to nie można go
obarczać z tego tytułu negatywnymi skutkami w zakresie złożonej oferty, ponieważ
Zamawiający w piśmie z dnia 20 maja 2010 r wzywał tylko i wyłącznie do określenia się czy
Odwołujący oferuje również sprzęt dodatkowy. Natomiast pomimo nawet, że wspomniał w
tym piśmie, że oferta nie zawiera dokumentów na sprzęt dodatkowy to nie sformułował
wezwania w tym piśmie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Reasumując pismo Zamawiającego stanowiło wezwanie tylko i wyłącznie do wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast Odwołujący w sposób jednoznaczny określił w odpowiedzi na to pismo, że oferuje
sprzęt dodatkowy, czyli uczynił zadość wezwaniu do udzielenia wyjaśnienia w trybie art. 87
ust.1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym nie można z powodu załączenia przez Odwołującego do pisma z
dnia 21 maja 2010r dokumentów dotyczących balonu z poliuretanu, odrzucać jego oferty
jako sprzecznej z treścią siwz, ponieważ są to dokumenty, których brak lub niewłaściwość
jest usuwalna przez obligatoryjne wezwanie na podstawie art..26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Również nie można wykluczać Odwołującego z postępowania na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający do dnia wydania wyroku takiego wezwania pod
adresem Odwołującego nie sformułował.
Natomiast co do istnienia, czy nie istnienia obowiązku załączenia dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów siwz przez oferowany sprzęt, również na sprzęt
dodatkowy, a nie tylko na sprzęt podstawowy, to w ocenie Izby obowiązek taki istnieje
również na sprzęt dodatkowy, co potwierdza treść powyżej cytowanych zapisów siwz to jest
ppkt-y 2) i 3) pkt 3 Cz. X siwz w związku z pkt-ami 1. i 2. Cz.III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Bowiem z zapisów tych wynika, że przedmiotem zamówienia jest
przedmiot opisany w zał. nr 2 a tam jest wymieniony stent-graf + sprzet dodatkowy, a
dokumenty stwierdzające dopuszczenie do obrotu i używania i materiały informacyjne
odnoszą się do przedmiotu zamówienia, czyli stent-grafów i sprzętu dodatkowego, a co za
tym idzie również balonu lateksowego.
Nie mniej zgodnie z treścią art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Zamawiający jest zobowiązany do
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów, czego do dnia wyroku Zamawiający nie
uczynił w zakresie sprzętu dodatkowego.
Natomiast Odwołujący z ostrożności procesowej załączył do odwołania dokumenty
dopuszczające do obrotu i używania oraz materiały informacyjne dotyczące sprzętu
dodatkowego. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował faktu
otrzymania wraz z kopią odwołania dokumentów wymienionych w odwołaniu, a wśród
których znajdowały się dokumenty dotyczące sprzętu dodatkowego.
W związku z powyższym Izba uznała, że bezprzedmiotowym byłoby nakazywanie
Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie sprzętu
dodatkowego skoro Odwołujący dokumenty te załączył do odwołania, którego kopię wraz z
załącznikami doręczył Zamawiającemu.
Reasumując, fakt załączenia niewłaściwych dokumentów do pisma wyjaśniającego co do
sprzętu dodatkowego, bez wezwania w tym zakresie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp., nie może szkodzić Odwołującemu, który jak zresztą przyznał na rozprawie
niewłaściwe dokumenty załączył przez pomyłkę. Tym samym istotna jest w ocenie Izby
okoliczność, że dołączenie dokumentów do pisma wzywającego do wyjaśnienia w trybie art.
87 ust.1 ustawy Pzp. nastąpiło bez wezwania do dołączenia brakujących dokumentów w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Natomiast bezprzedmiotowe jest nakazywanie Zamawiającemu wzywania Odwołującego w
trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. do doręczenia brakujących dokumentów, skoro Odwołujące je
z własnej inicjatywy dołączył, po czynności odrzucenia jego oferty pod zarzutem
sprzeczności jej treści z treścią siwz w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ stwierdzone naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 i art.26 ust.3, a przez to art.7 ust.1 ustawy Pzp, ma wpływa na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ wybrana oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, przy obowiązującym jedynym kryterium oceny oferty – kryterium ceny,
a co wyczerpuje przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie rozpatrywała zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp., ponieważ Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron
oświadczył, że do dnia rozprawy nie zawarł umowy, a wobec takiego oświadczenia
Odwołujący cofnął w tym zakresie zarzut i żądanie co do nieważności zawartej umowy z
Wykonawcą wybranym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.192
ust.10 ustawy Pzp. zasądzając na rzecz Odwołującego koszty poniesione w związku z
uiszczeniem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
na podstawie przedstawionej faktury VAT.
Przewodniczący
……………………….