KIO 1597/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1597/10
POSTANOWIENIE
z dnia 4 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 4 sierpnia 2010 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 28 lipca 2010 r. przez Kaliskie Zakłady
Przemysłu Terenowego w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37, 62-800 Kalisz, od
czynności Zamawiającego, którym jest Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej
w Krakowie, ul. Westerplatte 19, 31-951 Kraków
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kaliskie Zakłady Przemysłu Terenowego
w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37, 62-800 Kalisz i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez Kaliskie Zakłady Przemysłu
Terenowego w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37, 62-800 Kalisz stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 4 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/10
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym.
Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o wartości
szacunkowej nieprzekraczającą wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp”
(akta sprawy odwoławczej), którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy w zakresie
zakupu i dostawy odzieży specjalnej oraz hełmów strażackich dla Komendy Miejskiej
Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie (Nr sprawy MT-2370/8/10) - ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 08.07.2010 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
201552-2010.
Zamawiający w dniu 23.07.2010 r. (drogą emaliową) przekazał zawiadomienie
o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty w części II: firmy
KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa
zwany dalej: „KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz Przybytniak”. W uzasadnieniu wyboru
Zamawiający wskazał, że wybrał ofertę w/w jako najkorzystniejszą w jedynym kryterium
jakim była cena.
Kaliskie Zakłady Przemysłu Terenowego w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37,
62-800 Kalisz zwane dalej: „Kaliskimi Zakładami Przemysłu Terenowego w Kaliszu Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym” wniosły odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zwanego dalej: „Prezes KIO” dnia 28.07.2010 r. (wpływ bezpośredni -
prezentata na piśmie), wobec, jak stwierdził, treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. części II przedmiotu zamówienia - wymagania
dodatkowe pkt 3, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 29 i art. 30 Pzp.
Odwołanie podpisał Prezesa Zarządu Barbara Łopatka ujawniona w KRS i umocowana do
samodzielnej reprezentacji zgodnie z KRS-em załączonym do odwołania. Wpis uiszczono
28.07.2010 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu faxem w dniu 28.07.2010 r. (zgodnie z raportem faxowym – w dowodzie
przesłania kopii odwołania). Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu :
a) dokonania zmiany w SIWZ - w części II wymagania dodatkowe - pkt 3 - przez wskazanie
jednoznacznego sposobu udokumentowania przez Wykonawcę współpracy hełmu
strażackiego z aparatami oddechowymi Fenzy, Drager i Auer,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy uwzględnieniu odpowiedniej
dokumentacji współpracy hełmu z aparatami oddechowymi.
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego
wyboru oferty przy uwzględnieniu udokumentowania współpracy hełmu ze wskazanymi
wyżej aparatami oddechowymi.
Wskazał, że SIWZ otrzymał w dniu 08.07.2010 r. Złożył w wymaganym terminie
ofertę wraz z wszystkimi żądanymi przez Zamawiającego dokumentami oraz jednym
egzemplarzem hełmu strażackiego. W SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
tj. hełm strażacki przywołując przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu
bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad
dopuszczalności tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. z 2007 r. Nr 143, poz. 1002 z póź.
zm.) oraz Polską Normę PN-EN-443:2008. Nadto, Zamawiający podał w SIWZ wymagania
dodatkowe – pkt 3 - hełm strażacki musi mieć możliwość współpracy z aparatami
oddechowymi Fenzy, Drager i Auer. Zamawiający stawiając w/w warunek nie określił w jaki
sposób Wykonawcy mają udokumentować możliwość współpracy oferowanych hełmów
z oznaczonymi imiennie aparatami oddechowymi. Brak również w SIWZ szczegółowego
określenia typu masek, co jest niezmiernie ważne w zachowaniu szczelności połączenia
hełmu z maską. Stwierdził, że taki opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z przepisami
art. 29 ust. 1 Pzp, a nadto narusza zasady przewidziane przepisami art. 7 ust. 1,
tj. zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Aby
każdy z wykonawców na pewno spełniał żądany warunek Zamawiający powinien wskazać
dokument, który powinien zostać przedstawiony na powyższą okoliczność przez
wykonawców składających oferty. Przy braku dopracowania w SIWZ owego warunku, cały
zapis SIWZ, w jego ocenie, traci sens tak faktyczny, jak i prawny.
Dodatkowo stwierdził, że jako jedyny spośród wykonawców jest rzeczywistym
producentem hełmów przeprowadził badania w CIOP-PIB, jednostce notyfikowanej nr 1437
i posiada dokument potwierdzające współprace produkowanego przez niego hełmu ze
wskazanymi przez Zamawiającego aparatami oddechowymi. W załączeniu przedkładając
pismo CIOP-PIB z dnia 24.02.2010 r. znak NO/96/2010. Podniósł, że kompatybilność hełmu
z odpowiednim typem aparatu oddechowego jest podstawowym elementem decydującym
o zdrowiu i życiu strażaka podczas akcji ratowniczo - gaśniczej. Prawidłowo dobrane maska
i hełm stanowią kompletną ochronę strażaka. Stwierdził dodatkowo, że posiada wiedzę, że
KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz Przybytniak nie posiada stosownych badań
wykonanych przez akredytowany instytut w zakresie całkowitego przecieku wewnętrznego.
Dowód - pismo z dnia 22.02.2010 znak AWO/L.dz./46/02/10. Przyjęcie przez
Zamawiającego wyłącznie kryterium cenowego bez rozważenia mało precyzyjnego warunku
dodatkowego, który zresztą sam wskazał, powinno stanowić podstawę do nakazania
Zamawiającemu odpowiednie uzupełnienie SIWZ i przeprowadzenie ponownego wyboru
ofert wykonawców.
Zamawiający w dniu 30.07.2010 r., faxem (02.08.2010 r. pocztą) udzielił odpowiedzi
na odwołanie, uznając zarzut Odwołującego dotyczący nieprecyzyjnego zapisu w SIWZ
w Części II wymagania dodatkowe - pkt. 3, wnioskując o umorzenie postępowania
i stwierdzając, że zamierza unieważnić część II postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy w zakresie
zakupu i dostawy odzieży specjalnej oraz hełmów strażackich dla Komendy Miejskiej
Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie oraz zamierza ogłosić nowe postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego po doprecyzowaniu zapisu w SIWZ w cz. II wymagania
dodatkowe - pkt 3. Stwierdził, że umieszczając sporny zapis SIWZ oczekiwał, że kupi hełm
strażacki, który nie będzie utrudniał pracy strażaka w masce z nagłowiem typu Fenzy,
Drager i Auer (takie maski i aparaty obecnie posiada zamawiający), co zostanie sprawdzone
poprzez założenie hełmu przez strażaka i sprawdzenie praktyczne możliwości pracy. Po
sprawdzeniu przez komisję przetargową w sposób praktyczny oferowanych w postępowaniu
przez 3 wykonawców hełmów strażackich, Zamawiający, jak podniósł, nie odrzucił żadnej
oferty ponieważ jego zdaniem wszystkie oferowane hełmy spełniały postawiony warunek.
Jednakże, biorąc pod uwagę kwestię nieprecyzyjnego zapisu w SIWZ w cz. II wymagania
dodatkowe - pkt 3, wskazał, że Zamawiający uwzględnia żądanie zmiany zapisu tego
wymagania ponieważ może on wskazywać inną interpretację, niż Zamawiający miał
w zamyśle formułując ten zapis. Zamawiający nie chciał bowiem kupić hełmów, które
współpracują z maskami bez nagłowią (przyczepianymi do hełmów). Zamawiający uważa, że
nie może powtórzyć czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w obecnym
postępowaniu przetargowym, ponieważ żaden z oferowanych hełmów strażackich nie
spełnia tak zinterpretowanego przez odwołującego zapisu w cz. II wymagania dodatkowe -
pkt 3 o współpracy hełmu strażackiego z aparatami oddechowymi Fenzy, Drager i Auer.
W tym także odwołujący nie spełnia tego warunku zgodnie z załączonym do odwołania przez
odwołującego badaniem CIOP PIB z dnia 24.02.2010 r., w którym zawarto informację, że na
podstawie przeprowadzonych badań (raport z badań 174/PB/2007/NO z dnia 23.04.2007 r.)
hełmy strażackie Calisia AK-06/2009 oraz AK-06/2009 (wersja II) przy współpracy z maską
FENZY-PANO oraz maską MSA Auer Ultra Elitę spełniają wymagania normy PN-EN
136:2001 pkt. 8.16 (dot. wyznaczania całkowitego przecieku wewnętrznego dla sprzętu
ochrony układu oddechowego), ponieważ w przytoczonym badaniu jest mowa tylko o dwóch
typach masek (brak informacji na temat współpracy z aparatami Drager), a Zamawiający
w Części II wymagania dodatkowe - pkt 3 zawarł wymaganie o współpracy hełmu
strażackiego z aparatami oddechowymi Fenzy, Drager i Auer nie wskazując konkretnego
typu maski i aparatu. W związku z powyższym, jego zdaniem, Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ jak wyżej wspomniano oferowany przez
niego hełm strażacki nie spełniałby wymagań przy tak zinterpretowanym przez odwołującego
zapisie SIWZ w Części II wymagania dodatkowe - pkt. 3.
Ponadto na etapie ogłoszenia o zamówieniu nie wpłynęły do Zamawiającego żadne
pytania. wnioski, jak również nie wpłynęło odwołanie do SIWZ. Wobec tego Zamawiający
domniemywał, że SIWZ jest zrozumiały dla wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe wnioskuje o umorzenie postępowania bez otwarcia
posiedzenia i zamierza unieważnić cz. II w/w postępowania ze względu na niemożność
rozstrzygnięcia przetargu przy możliwości różnej interpretacji nieprecyzyjnego
i niejednoznacznie rozumianego zapisu podnoszony przez odwołującego. Zamawiający
przewiduje ogłoszenie nowego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego po
doprecyzowaniu zapisu w SIWZ w cz. II wymagania dodatkowe - pkt 3, przez zmianę
umożliwiającą zakup hełmów strażackich dostosowanych do masek z nagłowieni i aparatów
oddechowych, które Zamawiający dotychczas posiada na wyposażeniu.
Zdaniem Zamawiającego w przypadku zakupu hełmów do współpracy z maskami bez
nagłowią zasadnym jest dokonywanie zakupu łącznie maski z hełmem. Osobny zakup maski
i hełmu w znacznej odległości czasowej może powodować problemy z punktu widzenia
użytkowania przez strażaka poprzez trudności z dopasowaniem typu i rozmiaru maski do
danego typu hełmu.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 02.08.2010 r., żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zgodnie z informacją uzyskaną z akt sprawy odwoławczej, Zamawiający zawiadomienie
o złożeniu odwołania przesłał uczestnikom postępowania w dniu 29.07.2010 r. emailem.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 6 Pzp w związku z art. 180 ust. 2 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust 2 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty
odwołującego. W oparciu o regulację art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że w postępowaniu o wartość zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 Pzp.
Izba wskazuje, że z uwagi na okoliczność, że przedmiotowe odwołanie zostało
wniesione na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, uznała że zostało ono wniesione
w terminie (zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp: zawiadomienie 23.07.2010 r. –
odwołanie wpływ bezpośredni: 28.07.2010 r.), podobnie w konsekwencji uznając, że
w terminie został uiszczony wpis (28.07.2010 r.). Należy stwierdzić bowiem, że podstawą do
jego wniesienia była czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części II, w przeciwnym
razie działanie Odwołującego byłoby celowościowo sprzeczne, gdyż zamierzałoby
do skutecznego wnoszenie odwołania na treść SIWZ (a tak literalnie możnaby wnosić
z odwołania) nie tylko po terminie składania ofert, ale po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jest bowiem powszechnie wiadome, że nie można wnosić o zmianę SIWZ po terminie
składania ofert, z uwagi na zakaz takiej zmiany po wskazanym terminie wynikający wprost
z art. 38 ust. 4 Pzp.
Zarzuty podniesione w odwołaniu nie dotyczą wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, czy też odrzucenia jego oferty. Odnoszą się
bowiem do wyboru oferty najkorzystniejszej w części II, o której powtórzenie Odwołujący
wnosi przy uwzględnieniu zmiany postanowień SIWZ, niemożliwej do przeprowadzenia na
tym etapie postępowania. Świadczy o tym także fakt, że w przedostatnim akapicie odwołania
kwestionuje zasadność wyboru w części II KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz
Przybytniak, wskazując na de facto konieczność odrzucenia oferty przywołanego
Wykonawcy. Zarzuca także naruszenie przez Zamawiającego m.in. art. 29 oraz 30 Pzp, tj.
przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże Odwołujący nie ma
legitymacji do wnoszenia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części
II, czy też zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, tudzież wykluczenia
wybranego Wykonawcy z postępowania z uwagi na zamknięty katalog czynności wynikający
z art. 180 ust. 2 Pzp, nie obejmujący także jakichkolwiek zaniechań. Izba wskazuje, że także
brak jest legitymacji do wnoszenia odwołania w postępowaniu o wartość zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, na opis
przedmiotu zamówienia, tudzież treść ogłoszenia, czy też postanowienia SIWZ, za wyjątkiem
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasadne
jest przy tym podkreślenie, że winno mieć to miejsce na etapie przed terminem składania
ofert. Przy założeniu, w odniesieniu do niniejszego stanu faktycznego, że mimo brzmienia
art. 25 ust. 1 zd. 2 pkt 1 i 2 Pzp, warunki udziału w postępowaniu należałoby rozumieć także
jako odnoszące się do tzw. „warunków przedmiotowych”, o czym Izba nie przesądza,
a jedynie sygnalizuje.
Z tych względów uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego należy rozpatrywać
także w podobnych kategoriach, gdyż nie mogąc uczynić zadość żądaniu Odwołującego
zapowiada unieważnienie postępowania w części II, faktycznie uwzględniając odwołanie
tylko częściowo. Powyższe nie zmienia faktu, że w pierwszej kolejności rozpatrywaniu
podlegają przesłanki formalno-prawne, a nie merytoryczne (do takich należy także
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego).
Kierując się dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, Izba zważyła, iż odwołanie dotyczy
czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia
odwołania, tudzież zaniechań. Jednocześnie należy wskazać, że po nowelizacji ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw Wykonawcy przysługuje prawo wniesienia do Zamawiającego, w terminie
przewidzianym do wniesienie odwołania, informacji o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy. Legitymacje do wniesienia informacji
Wykonawca ma w zakresie czynności lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany zgodnie z ustawą, na które nie przysługuje Wykonawcy prawo wniesienia
odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 28.07.2010 r. dotyczy czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu nie
przysługuje prawo wniesienia odwołania, tudzież zaniechań, co skutkuje koniecznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp .
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 4 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 4 sierpnia 2010 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 28 lipca 2010 r. przez Kaliskie Zakłady
Przemysłu Terenowego w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37, 62-800 Kalisz, od
czynności Zamawiającego, którym jest Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej
w Krakowie, ul. Westerplatte 19, 31-951 Kraków
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kaliskie Zakłady Przemysłu Terenowego
w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37, 62-800 Kalisz i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez Kaliskie Zakłady Przemysłu
Terenowego w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37, 62-800 Kalisz stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 4 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/10
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym.
Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o wartości
szacunkowej nieprzekraczającą wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp”
(akta sprawy odwoławczej), którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy w zakresie
zakupu i dostawy odzieży specjalnej oraz hełmów strażackich dla Komendy Miejskiej
Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie (Nr sprawy MT-2370/8/10) - ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 08.07.2010 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
201552-2010.
Zamawiający w dniu 23.07.2010 r. (drogą emaliową) przekazał zawiadomienie
o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty w części II: firmy
KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa
zwany dalej: „KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz Przybytniak”. W uzasadnieniu wyboru
Zamawiający wskazał, że wybrał ofertę w/w jako najkorzystniejszą w jedynym kryterium
jakim była cena.
Kaliskie Zakłady Przemysłu Terenowego w Kaliszu Sp. z o.o., ul. Przybrzeżna 37,
62-800 Kalisz zwane dalej: „Kaliskimi Zakładami Przemysłu Terenowego w Kaliszu Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym” wniosły odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zwanego dalej: „Prezes KIO” dnia 28.07.2010 r. (wpływ bezpośredni -
prezentata na piśmie), wobec, jak stwierdził, treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. części II przedmiotu zamówienia - wymagania
dodatkowe pkt 3, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 29 i art. 30 Pzp.
Odwołanie podpisał Prezesa Zarządu Barbara Łopatka ujawniona w KRS i umocowana do
samodzielnej reprezentacji zgodnie z KRS-em załączonym do odwołania. Wpis uiszczono
28.07.2010 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu faxem w dniu 28.07.2010 r. (zgodnie z raportem faxowym – w dowodzie
przesłania kopii odwołania). Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu :
a) dokonania zmiany w SIWZ - w części II wymagania dodatkowe - pkt 3 - przez wskazanie
jednoznacznego sposobu udokumentowania przez Wykonawcę współpracy hełmu
strażackiego z aparatami oddechowymi Fenzy, Drager i Auer,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy uwzględnieniu odpowiedniej
dokumentacji współpracy hełmu z aparatami oddechowymi.
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego
wyboru oferty przy uwzględnieniu udokumentowania współpracy hełmu ze wskazanymi
wyżej aparatami oddechowymi.
Wskazał, że SIWZ otrzymał w dniu 08.07.2010 r. Złożył w wymaganym terminie
ofertę wraz z wszystkimi żądanymi przez Zamawiającego dokumentami oraz jednym
egzemplarzem hełmu strażackiego. W SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
tj. hełm strażacki przywołując przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu
bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad
dopuszczalności tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. z 2007 r. Nr 143, poz. 1002 z póź.
zm.) oraz Polską Normę PN-EN-443:2008. Nadto, Zamawiający podał w SIWZ wymagania
dodatkowe – pkt 3 - hełm strażacki musi mieć możliwość współpracy z aparatami
oddechowymi Fenzy, Drager i Auer. Zamawiający stawiając w/w warunek nie określił w jaki
sposób Wykonawcy mają udokumentować możliwość współpracy oferowanych hełmów
z oznaczonymi imiennie aparatami oddechowymi. Brak również w SIWZ szczegółowego
określenia typu masek, co jest niezmiernie ważne w zachowaniu szczelności połączenia
hełmu z maską. Stwierdził, że taki opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z przepisami
art. 29 ust. 1 Pzp, a nadto narusza zasady przewidziane przepisami art. 7 ust. 1,
tj. zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Aby
każdy z wykonawców na pewno spełniał żądany warunek Zamawiający powinien wskazać
dokument, który powinien zostać przedstawiony na powyższą okoliczność przez
wykonawców składających oferty. Przy braku dopracowania w SIWZ owego warunku, cały
zapis SIWZ, w jego ocenie, traci sens tak faktyczny, jak i prawny.
Dodatkowo stwierdził, że jako jedyny spośród wykonawców jest rzeczywistym
producentem hełmów przeprowadził badania w CIOP-PIB, jednostce notyfikowanej nr 1437
i posiada dokument potwierdzające współprace produkowanego przez niego hełmu ze
wskazanymi przez Zamawiającego aparatami oddechowymi. W załączeniu przedkładając
pismo CIOP-PIB z dnia 24.02.2010 r. znak NO/96/2010. Podniósł, że kompatybilność hełmu
z odpowiednim typem aparatu oddechowego jest podstawowym elementem decydującym
o zdrowiu i życiu strażaka podczas akcji ratowniczo - gaśniczej. Prawidłowo dobrane maska
i hełm stanowią kompletną ochronę strażaka. Stwierdził dodatkowo, że posiada wiedzę, że
KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz Przybytniak nie posiada stosownych badań
wykonanych przez akredytowany instytut w zakresie całkowitego przecieku wewnętrznego.
Dowód - pismo z dnia 22.02.2010 znak AWO/L.dz./46/02/10. Przyjęcie przez
Zamawiającego wyłącznie kryterium cenowego bez rozważenia mało precyzyjnego warunku
dodatkowego, który zresztą sam wskazał, powinno stanowić podstawę do nakazania
Zamawiającemu odpowiednie uzupełnienie SIWZ i przeprowadzenie ponownego wyboru
ofert wykonawców.
Zamawiający w dniu 30.07.2010 r., faxem (02.08.2010 r. pocztą) udzielił odpowiedzi
na odwołanie, uznając zarzut Odwołującego dotyczący nieprecyzyjnego zapisu w SIWZ
w Części II wymagania dodatkowe - pkt. 3, wnioskując o umorzenie postępowania
i stwierdzając, że zamierza unieważnić część II postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy w zakresie
zakupu i dostawy odzieży specjalnej oraz hełmów strażackich dla Komendy Miejskiej
Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie oraz zamierza ogłosić nowe postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego po doprecyzowaniu zapisu w SIWZ w cz. II wymagania
dodatkowe - pkt 3. Stwierdził, że umieszczając sporny zapis SIWZ oczekiwał, że kupi hełm
strażacki, który nie będzie utrudniał pracy strażaka w masce z nagłowiem typu Fenzy,
Drager i Auer (takie maski i aparaty obecnie posiada zamawiający), co zostanie sprawdzone
poprzez założenie hełmu przez strażaka i sprawdzenie praktyczne możliwości pracy. Po
sprawdzeniu przez komisję przetargową w sposób praktyczny oferowanych w postępowaniu
przez 3 wykonawców hełmów strażackich, Zamawiający, jak podniósł, nie odrzucił żadnej
oferty ponieważ jego zdaniem wszystkie oferowane hełmy spełniały postawiony warunek.
Jednakże, biorąc pod uwagę kwestię nieprecyzyjnego zapisu w SIWZ w cz. II wymagania
dodatkowe - pkt 3, wskazał, że Zamawiający uwzględnia żądanie zmiany zapisu tego
wymagania ponieważ może on wskazywać inną interpretację, niż Zamawiający miał
w zamyśle formułując ten zapis. Zamawiający nie chciał bowiem kupić hełmów, które
współpracują z maskami bez nagłowią (przyczepianymi do hełmów). Zamawiający uważa, że
nie może powtórzyć czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w obecnym
postępowaniu przetargowym, ponieważ żaden z oferowanych hełmów strażackich nie
spełnia tak zinterpretowanego przez odwołującego zapisu w cz. II wymagania dodatkowe -
pkt 3 o współpracy hełmu strażackiego z aparatami oddechowymi Fenzy, Drager i Auer.
W tym także odwołujący nie spełnia tego warunku zgodnie z załączonym do odwołania przez
odwołującego badaniem CIOP PIB z dnia 24.02.2010 r., w którym zawarto informację, że na
podstawie przeprowadzonych badań (raport z badań 174/PB/2007/NO z dnia 23.04.2007 r.)
hełmy strażackie Calisia AK-06/2009 oraz AK-06/2009 (wersja II) przy współpracy z maską
FENZY-PANO oraz maską MSA Auer Ultra Elitę spełniają wymagania normy PN-EN
136:2001 pkt. 8.16 (dot. wyznaczania całkowitego przecieku wewnętrznego dla sprzętu
ochrony układu oddechowego), ponieważ w przytoczonym badaniu jest mowa tylko o dwóch
typach masek (brak informacji na temat współpracy z aparatami Drager), a Zamawiający
w Części II wymagania dodatkowe - pkt 3 zawarł wymaganie o współpracy hełmu
strażackiego z aparatami oddechowymi Fenzy, Drager i Auer nie wskazując konkretnego
typu maski i aparatu. W związku z powyższym, jego zdaniem, Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ jak wyżej wspomniano oferowany przez
niego hełm strażacki nie spełniałby wymagań przy tak zinterpretowanym przez odwołującego
zapisie SIWZ w Części II wymagania dodatkowe - pkt. 3.
Ponadto na etapie ogłoszenia o zamówieniu nie wpłynęły do Zamawiającego żadne
pytania. wnioski, jak również nie wpłynęło odwołanie do SIWZ. Wobec tego Zamawiający
domniemywał, że SIWZ jest zrozumiały dla wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe wnioskuje o umorzenie postępowania bez otwarcia
posiedzenia i zamierza unieważnić cz. II w/w postępowania ze względu na niemożność
rozstrzygnięcia przetargu przy możliwości różnej interpretacji nieprecyzyjnego
i niejednoznacznie rozumianego zapisu podnoszony przez odwołującego. Zamawiający
przewiduje ogłoszenie nowego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego po
doprecyzowaniu zapisu w SIWZ w cz. II wymagania dodatkowe - pkt 3, przez zmianę
umożliwiającą zakup hełmów strażackich dostosowanych do masek z nagłowieni i aparatów
oddechowych, które Zamawiający dotychczas posiada na wyposażeniu.
Zdaniem Zamawiającego w przypadku zakupu hełmów do współpracy z maskami bez
nagłowią zasadnym jest dokonywanie zakupu łącznie maski z hełmem. Osobny zakup maski
i hełmu w znacznej odległości czasowej może powodować problemy z punktu widzenia
użytkowania przez strażaka poprzez trudności z dopasowaniem typu i rozmiaru maski do
danego typu hełmu.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 02.08.2010 r., żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zgodnie z informacją uzyskaną z akt sprawy odwoławczej, Zamawiający zawiadomienie
o złożeniu odwołania przesłał uczestnikom postępowania w dniu 29.07.2010 r. emailem.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust 2 pkt 6 Pzp w związku z art. 180 ust. 2 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust 2 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty
odwołującego. W oparciu o regulację art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że w postępowaniu o wartość zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 Pzp.
Izba wskazuje, że z uwagi na okoliczność, że przedmiotowe odwołanie zostało
wniesione na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, uznała że zostało ono wniesione
w terminie (zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp: zawiadomienie 23.07.2010 r. –
odwołanie wpływ bezpośredni: 28.07.2010 r.), podobnie w konsekwencji uznając, że
w terminie został uiszczony wpis (28.07.2010 r.). Należy stwierdzić bowiem, że podstawą do
jego wniesienia była czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części II, w przeciwnym
razie działanie Odwołującego byłoby celowościowo sprzeczne, gdyż zamierzałoby
do skutecznego wnoszenie odwołania na treść SIWZ (a tak literalnie możnaby wnosić
z odwołania) nie tylko po terminie składania ofert, ale po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jest bowiem powszechnie wiadome, że nie można wnosić o zmianę SIWZ po terminie
składania ofert, z uwagi na zakaz takiej zmiany po wskazanym terminie wynikający wprost
z art. 38 ust. 4 Pzp.
Zarzuty podniesione w odwołaniu nie dotyczą wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, czy też odrzucenia jego oferty. Odnoszą się
bowiem do wyboru oferty najkorzystniejszej w części II, o której powtórzenie Odwołujący
wnosi przy uwzględnieniu zmiany postanowień SIWZ, niemożliwej do przeprowadzenia na
tym etapie postępowania. Świadczy o tym także fakt, że w przedostatnim akapicie odwołania
kwestionuje zasadność wyboru w części II KADIMEX BIURO HANDLOWE Mariusz
Przybytniak, wskazując na de facto konieczność odrzucenia oferty przywołanego
Wykonawcy. Zarzuca także naruszenie przez Zamawiającego m.in. art. 29 oraz 30 Pzp, tj.
przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże Odwołujący nie ma
legitymacji do wnoszenia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części
II, czy też zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, tudzież wykluczenia
wybranego Wykonawcy z postępowania z uwagi na zamknięty katalog czynności wynikający
z art. 180 ust. 2 Pzp, nie obejmujący także jakichkolwiek zaniechań. Izba wskazuje, że także
brak jest legitymacji do wnoszenia odwołania w postępowaniu o wartość zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, na opis
przedmiotu zamówienia, tudzież treść ogłoszenia, czy też postanowienia SIWZ, za wyjątkiem
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasadne
jest przy tym podkreślenie, że winno mieć to miejsce na etapie przed terminem składania
ofert. Przy założeniu, w odniesieniu do niniejszego stanu faktycznego, że mimo brzmienia
art. 25 ust. 1 zd. 2 pkt 1 i 2 Pzp, warunki udziału w postępowaniu należałoby rozumieć także
jako odnoszące się do tzw. „warunków przedmiotowych”, o czym Izba nie przesądza,
a jedynie sygnalizuje.
Z tych względów uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego należy rozpatrywać
także w podobnych kategoriach, gdyż nie mogąc uczynić zadość żądaniu Odwołującego
zapowiada unieważnienie postępowania w części II, faktycznie uwzględniając odwołanie
tylko częściowo. Powyższe nie zmienia faktu, że w pierwszej kolejności rozpatrywaniu
podlegają przesłanki formalno-prawne, a nie merytoryczne (do takich należy także
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego).
Kierując się dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, Izba zważyła, iż odwołanie dotyczy
czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia
odwołania, tudzież zaniechań. Jednocześnie należy wskazać, że po nowelizacji ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw Wykonawcy przysługuje prawo wniesienia do Zamawiającego, w terminie
przewidzianym do wniesienie odwołania, informacji o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy. Legitymacje do wniesienia informacji
Wykonawca ma w zakresie czynności lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany zgodnie z ustawą, na które nie przysługuje Wykonawcy prawo wniesienia
odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 28.07.2010 r. dotyczy czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu nie
przysługuje prawo wniesienia odwołania, tudzież zaniechań, co skutkuje koniecznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp .
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………