Sygn. akt: KIO 1600/10
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 lipca 2010 r. przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych
Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w
Częstochowie Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, al. Niepodległości 30
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp.
z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr.223/229 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1600/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie sp. z o.o.,
Aleja Niepodległości 30, 42-200 Częstochowa, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest „Zakup składów
tramwajowych dla potrzeb nowej linii tramwajowej w Częstochowie". Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w
złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2010/S 140 216021 dnia 22 lipca 2010 r. („Ogłoszenie o zamówieniu”).
W dniu 29 lipca 2010 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (tak w odwołaniu)
zostało wniesione odwołanie przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.,
ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 223/229, 60-965 Poznań, od treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucał, iż wymagania zawarte w ppkt 2 pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu
oraz w odpowiadającym mu ppkt 2 pkt V1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”) naruszają art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem
wyznaczone kryteria oceny wykonawcy nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i w
nieuzasadniony sposób utrudniają uczciwą konkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w
postępowaniu większej liczbie wykonawców, w tym Odwołującemu, zdolnych do należytego
wykonania zamówienia i posiadających niezbędną w tym celu wiedzę, doświadczenie,
potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Postanowienia te naruszają także § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817, z późn. zm.) (dalej jako „rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów"), ponieważ przy formułowaniu wymagań dotyczących wykazu wykonanych
dostaw Zamawiający błędnie założył, że dla spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
konieczne jest potwierdzenie w wykazie wykonania w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej
trzech dostaw, których przedmiot stanowią tramwaje mające dokładnie te same cechy, co
tramwaje będące przedmiotem Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje przeznaczone
do przewozu osób. Odwołujący wnosił o pozytywne rozpatrzenie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w taki sposób, aby
treść ta nie naruszała wskazanych wyżej przepisów, tj. poprzez wprowadzenie określonych
przez Odwołującego zmian w ppkt 2 pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w
odpowiadającym mu ppkt 2 pkt V1.2 SIWZ. Ewentualnie w przypadku uznania, iż wad
Ogłoszenia o zamówieniu nie można poprawić na podstawie ustawy Pzp, Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Nadto wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu. Kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana w dniu 29 lipca 2010 r.
Uzasadniając zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w pkt
I petitum odwołania, Odwołujący podnosił, iż już od ponad 87 lat jest cenionym producentem
pojazdów szynowych, przeznaczonych poza polskim rynkiem również na rynki zagraniczne.
Przez wspomniany wyżej okres Odwołujący częstokroć był pionierem w stosowaniu
innowacyjnych technologii, wykorzystywanych następnie przez innych producentów w
pojazdach szynowych, w tym w tramwajach, a także sam produkował tramwaje posiadające
rozmaite, dostosowane do potrzeb konkretnych zamawiających, rozwiązania techniczne, w
tym również tzw. niską podłogę oraz większą ilość członów - spełniające wymagania
Zamawiającego określone w Ogłoszeniu o zamówieniu. I tak, w ciągu ostatnich lat, w okresie
od 1999 r. do 2000 r., Odwołujący wyprodukował 60 sztuk całkowicie niskopodłogowych
tramwajów doczepnych NB4 oraz 4NBWE dla firmy Bombardier Transportation, które jeżdżą
obecnie ulicami Lipska i Rostoku w Niemczech. Następnie w 2007 r., w ramach zamówienia
udzielonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., Odwołujący wyprodukował 30
jednoczłonowych, wysokopodłogowych tramwajów typu 123N, stanowiących obecnie jeden z
podstawowych środków komunikacji miejskiej w Warszawie. Nadto, również w 2007 r.,
Odwołujący zaprojektował i wyprodukował nowoczesny niskopodłogowy, wieloczłonowy
tramwaj „Puma" - kursujący dziś na linii numer 13 w Poznaniu. Mając na względzie
powyższe, zdaniem Odwołującego, najmniejszych wątpliwości budzić nie może fakt, iż
produkcja 7 tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych, o pojemności minimum 200 pasażerów, długości zawartej w przedziale
28 000 mm do 32 000 mm oraz szerokości zawartej w przedziale 2 300 mm do 2 400 mm z
napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym nie przysporzy
trudności producentowi pojazdów szynowych posiadającemu tak ogromne doświadczenie jak
Odwołujący. Co więcej, Odwołujący, w świetle swoich dotychczasowych (i jedynie częściowo
opisanych powyżej osiągnięć), a także wiedzy, potencjału technicznego oraz zespołu
uzdolnionych ekspertów, daje pełną rękojmię wykonania zamówienia o bardzo wysokiej
(ponadprzeciętnej) jakości. Powyższe jednak Zamawiający Odwołującemu uniemożliwił
poprzez sformułowanie w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu wymogu potwierdzenia
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia poprzez przedłożenie wykazu: „wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym,
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, wraz z załączeniem dokumentu (-ów) potwierdzającego (-ych), że dostawy te
zostały wykonane łub są wykonywane należycie, sporządzony według załącznika nr 3 do
formularza ofertowego. Wykaz ten powinien potwierdzać wykonanie dostawy co najmniej 3
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych, z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem
elektronicznym, z udziałem minimum 60 % niskiej podłogi". Jak podnosił Odwołujący, wymóg
przedłożenia wykazu o treści określonej w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, którego brak
zgodnie z pkt III.2.2) ppkt 2. Ogłoszenia o zamówieniu skutkować będzie wykluczeniem z
postępowania, narusza zasadę uczciwej konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
mającą charakter nadrzędny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wspomniana wyżej zasada nabiera szczególnego znaczenia właśnie przy ustalaniu przez
zamawiających kryteriów oceny wymogów wiedzy i doświadczenia proporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp), których
spełnienie jest warunkiem ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Kryteria
takie powinny być formułowane w sposób obiektywny i niedyskryminujący, który nie eliminuje
z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, zdolnych do
jego należytego wykonania. Na etapie określania omawianych kryteriów nie mogą mieć
zatem miejsca próby zawężania przez zamawiającego grupy wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia, że zamówienie wykonywać będzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
realizacji.
Na potwierdzenie powołanej wyżej argumentacji Odwołujący przytoczył następujące
orzeczenia: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 sierpnia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2034/05,
gdzie wskazano, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi wtedy, gdy w
ogłoszeniu o zamówieniu ustalone zostają takie warunki podmiotowe, które ograniczają w
nieuzasadniony sposób dostęp do zamówienia znacznemu gronu wykonawców mogących
ubiegać się o zamówienie, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 sierpnia 2006 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-2255/06, którego to teza przewiduje, iż: „zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp warunki
udziału w postępowaniu nie mogą naruszać uczciwej konkurencji. Wykonawcy zdolni do
wykonania zamówienia nie powinni być eliminowani z postępowania na etapie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu."
Odwołujący wskazywał, iż nie zważając na powyżej opisane standardy uczciwej
konkurencji, warunek udziału w postępowaniu wynikający z ppkt 2 pkt III.2.1) oraz pkt III.2.3)
Ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że w ww postępowaniu uczestniczyć nie mogą w ogóle
producenci, którzy w ostatnich trzech latach nie wykonali co najmniej trzech dostaw
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych, z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem
elektronicznym, z udziałem minimum 60 % niskiej podłogi. Tak szczegółowe i
wieloaspektowe określenie przez Zamawiającego wymogów co do dostarczanych
dotychczas przez wykonawców tramwajów nie jest niezbędne, aby w sposób adekwatny
ocenić doświadczenie wykonawcy, a co więcej brak dokładniejszej weryfikacji przez
Zamawiającego innych elementów takich jak wiedza, potencjał techniczny oraz zespół
ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia, nie pozwala obiektywnie i w sposób
niedyskryminujący wyłonić grupy wykonawców mogących zrealizować zamówienie w
najlepszy sposób.
W tym stanie rzeczy, preferując wyłącznie tych wykonawców, którzy w okresie
ostatnich trzech lat wyprodukowali tramwaje o cechach tożsamych z przedmiotem
zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), a w szczególności
art. 15 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku przez ich
rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
nie dokonał określenia przedmiotowego kryterium oceny spełnienia wymogów udziału w
postępowaniu przetargowym w oparciu o adekwatne i rzeczowo uzasadnione przesłanki,
niesłusznie przyjął bowiem, iż technologia stosowana przy budowie tramwajów
przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, jednokierunkowych, z napędem
silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym różni się istotnie od technologii
wykorzystywanej przy produkcji tramwajów posiadających inne cechy. Za naruszeniem przez
Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z postępowania
szeregu wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, lecz nie mogących
wykazać się w okresie ostatnich trzech lat realizacją trzech zadań tożsamych z przedmiotem
zamówienia, zdaniem Odwołującego, przemawia również wydany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1257/08, z którego uzasadnienia
wynika, iż: „.powszechnie zostało przyjęte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
nie można żądać, aby uczestnicy postępowania przetargowego musieli wykazać się na
potwierdzenie spełnienia warunku wymaganego doświadczenia zawodowego zadaniami
tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z
faktu, iż zasadniczo nie ma w swej istocie dwóch identycznych zamówień, a taka konstrukcja
warunku, jaką przedstawił na rozprawie Zamawiający powodowałaby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu
potencjalnych Wykonawców". Za uwzględnieniem niniejszego odwołania przemawia jednak
przede wszystkim całkowite pominięcie przez Zamawiającego faktu, iż specyfiką produkcji
oraz dostaw pojazdów szynowych jest wykonywanie zamówień konkretnych zamawiających
w oparciu o wskazane przez nich wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów.
Ze względu na wartość przedmiotu zamówienia - jednego tramwaju, w zasadzie żaden
producent tramwajów nie może sobie pozwolić na prezentację wszystkich możliwych
konfiguracji tramwajów, których mógłby żądać zamawiający i ogranicza się jedynie do
tworzenia prototypów, które odzwierciedlać mają faktyczne jego zdolności techniczne oraz
potencjał. Świadczy to o tym, iż specyfiką tego rynku oraz zdolnością do realizacji w
zasadzie każdych zamówień nie może być wykazanie produkcji oraz dostaw konkretnych
typów i rodzajów pojazdów szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkość oraz możliwość
wykorzystywania żądanych przez zamawiającego technologii. Podkreślenia wymaga, iż
prawidłowe formułowanie kryteriów oceny spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, a
więc w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, oznacza wyznaczenie pewnego jedynie
minimalnego poziomu doświadczenia, który oczywiście powinien być uzależniony od
przedmiotu zamówienia i jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. Biorąc pod
uwagę specyfikę rynku produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów w Polsce
oraz w całej Unii Europejskiej, należy zaznaczyć, iż przeznaczona jest ona w całości na
rynek publiczny. Przykładowo, w Polsce wciągu jednego roku prowadzone są od 3 do 5
postępowań wyłącznie publicznych na dostawę tramwajów, z czego za każdym razem
wymagania zamawiających są wysoce zindywidualizowane. śądanie zatem posiadania
doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten sam rodzaj
tramwajów, niesłusznie pomijając pozostałych doświadczonych wykonawców produkujących
w tym czasie tramwaje innych rodzajów. Specyfika tego rynku sprawia, iż producent
pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego rodzaju pojazdu
szynowego ma w zasadzie zamkniętą drogę do określonego rynku bowiem jego produkcja
uzależniona jest tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego. Z uwagi na
powyżej opisane uwarunkowania rynku tramwajów, żądanie posiadania doświadczenia w
dostawach tramwajów tylko szczegółowo określonych rodzajów oraz wykazania się
realizacją co najmniej trzech dostaw takich szczegółowo określonych tramwajów w ciągu
ostatnich trzech lat, stanowi rażące ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony
sposób dyskwalifikuje wykonawców dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat inny niż
wskazany przez Zamawiającego rodzaj tramwajów. Brak uwzględnienia rynku właściwego
przy określaniu warunków udziału w postępowaniu sprawił, iż Zamawiający formułując pkt
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu niewłaściwie zastosował § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, niesłusznie przyjmując, iż dla
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia konieczne jest potwierdzenie w wykazie
wykonania w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej trzech dostaw, których przedmiot
stanowią tramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące przedmiotem
Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje przeznaczone do przewozu osób. Zdaniem
Odwołującego, wyjątkowo istotnym i wymagającym podkreślenia jest to, iż powyższa
argumentacja znalazła całkowite potwierdzenie w kolejnych orzeczeniach wydanych w
identycznych wręcz, co w niniejszej sprawie okolicznościach, a mianowicie:
1) w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1053/09, w uzasadnieniu, którego Izba wskazała: „Zamawiający bezpodstawnie
stwarza utrudnienia dostępu do rynku, dzieląc potencjalnych wykonawców na takich
którzy mają doświadczenie w produkcji konkretnego typu tramwaju oraz na takich,
którzy mają doświadczenie przy produkcji tramwajów - jako rodzaju dostaw,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, i dyskryminując tych ostatnich";
2) w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
275/09, wedle uzasadnienia którego: „W ocenie Izby takie określenie warunków
spowodowało wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co
prawda takiego doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający, niemniej jednak
legitymują się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że producenci różnego typu
nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji do produkcji
nowoczesnych tramwajów, z udziałem niskiej podłogi w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia";
3) w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt VIII Ga
58/09, w którym przyjęto, iż: „nie jest uzasadniona argumentacja zamawiającego w tej
części, w której sugeruje on, iż ma prawo do żądania udokumentowania przez
wykonawców wykonania w okresie trzech lat poprzedzających wszczęcie
postępowania przetargowego, dostaw pojazdów o parametrach analogicznych do
będących przedmiotem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Argumentacja ta w niniejszej sprawie sprowadza się do przyjęcia, że tzw. tramwaje
niskopodłogowe są na tyle specyficznymi produktami, iż zasadnym jest wyróżnienie
rynku tych pojazdów i dla prawidłowego wykonania zamówienia nie będzie
wystarczającym posiadanie przez wykonawcę doświadczenia i wiedzy dotyczących
ogólnego rynku tramwajów. Abstrahując od oceny kwestii zasadności wyodrębnienia
rynku tramwajów niskopodłogowych, stwierdzić należy, że przepisy prawa nie dają
podstaw do ograniczenia udokumentowania doświadczenia i wiedzy w rozumieniu
normy art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez wykazanie wykonania dostaw produktu o
konkretnych cechach";
4) w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt X Ga
123/10, w którym podniesiono, iż: „Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że
jedynie wykonanie przez wykonawcę pojazdu szynowego we wskazanym okresie o
wartości i parametrach określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu świadczy o
doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Słusznie wskazywano przyu
tym w odpowiedzi na skargę, iż przy określeniu warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie udzielać
zmówienia. [...] W realiach niniejszej sprawy przyjąć zatem należało, iż żądane przez
skarżącego doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do
zamawiających (omyłka pisarska - chodzi o wykonawców, przp. aut) legitymujących
się wcześniejszymi dostawami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia pod
względem rodzaju, charakteru a nie tylko dostaw tożsamych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia ".
Mając na względzie powyższe, Odwołujący podkreślał, że w zakresie dostaw
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia znajdować się będą dostawy
tramwajów bez dodatkowej kwalifikacji w postaci niskiej podłogi, czy większej ilości członów.
Wykonawca analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapoznaje się z
konkretnym typem tramwaju, którego dostaw wymaga zamawiający, a składając ofertę w
postępowaniu ma pełną tego świadomość, iż zamówienie musi zostać wykonane zgodnie z
ww specyfikacją. W opinii Odwołującego z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie będzie on miał możliwości w nim
uczestniczyć, podobnie jak wielu innych producentów pojazdów szynowych, co nie tylko, jak
wskazano wcześniej, stanowić będzie znaczne ograniczenie konkurencji, ale również może
negatywnie wpłynąć na interes samego Zamawiającego - w postępowaniu bowiem
złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru dokonywanego przez
Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie wpłynąć na nabycie
przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niż te jakie możliwe byłyby do uzyskania w
przypadku odmiennego sformułowania warunku, o którym mowa w ppkt 2 pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe nie tylko nie będzie służyć interesowi Zamawiającego,
ale sprawi, iż środki publiczne wydatkowane będą w sposób niecelowy i nieoszczędny,
wbrew zasadzie uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Dnia 29 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przekazując kopię odwołania. Ani w
ustawowym terminie do dnia 2 sierpnia 2010 r. ani do dnia posiedzenia i rozprawy przed
Krajową Izbą Odwoławczą żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego po żadnej ze stron.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której nie uznał zasadności zarzutów Odwołującego. Wskazywał na błędne
rozumienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, na który Odwołujący się
powołuje. Zamawiający nie wymagał bowiem wykazania się trzema dostawami tramwajów,
lecz dostawą trzech tramwajów w jednej lub kliku dostawach. Podkreślał swoje prawo do
określania przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób
odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, przy czym okoliczność, że nie wszystkie
podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza jeszcze, iż w
postępowaniu naruszono zasady uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 20 marca 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 204/08, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-207/07). Zamawiający podkreślał, że obowiązek uwzględniania w określaniu
warunków udziału w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców nie może być uznany za nakaz dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty.
Jednocześnie podkreślał, iż niezbędne jest wykazanie się doświadczeniem polegającym na
należycie zrealizowanych zamówieniach. Powszechnie uznaje się, iż obowiązek żądania
przez Zamawiającego wykazaniem się przez wykonawców doświadczeniem należy
interpretować jako wymóg wykazania się umiejętnościami nabytymi w praktyce, a nie
przeprowadzonym eksperymentem lub próbą. Podkreślał, że jedynym wymaganiem
technicznym było, aby tramwaj był niskopodłogowy z udziałami minimum 60% niskiej
podłogi. Wymóg ten Zamawiający nałożył ze względu na prowadzoną działalność
świadczenia usług przewozowych w komunikacji zbiorowej tramwajowej. Umowa zawarta z
Gminą Częstochowa zobowiązuje go do zapewnienia odpowiedniej jakości przewozów, na
co składa się również ułatwienie i podniesienie bezpieczeństwa korzystania przez pasażerów
ze świadczonych usług. W tym kontekście, zdaniem Zamawiającego, trudno uznać, aby
warunek wykazania się doświadczeniem w dostawie tramwajów niskopodłogowych lub
częściowo niskopodłogowych wykraczał poza przedmiot zamówienia. Ponadto na tym tle
żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach, a nie opracowaniem prototypu czy
posiadaniem technologii odpowiedniej do wykonania zamówienia w miejsce już zdobytego
doświadczenia jest całkowicie zasadne i zgodne z przepisami prawa. W ocenie
Zamawiającego postawiony warunek jest zgodny z dyspozycją art. 22 ust. 1 oraz art. 22 ust.
4 ustawy Pzp. Regulacja zawarta w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w swoim założeniu dawać
rękojmię należytego wykonania zamówienia, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było wskazanie zasad oceny spełniania tego warunku, a warunek o treści
sformułowanej przez Zamawiającego prawidłowo wypełnia dyspozycję ustawową.
Okoliczność, że Odwołujący warunku tego nie spełnia, nie może jeszcze świadczyć o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego nie ogranicza on uczciwej konkurencji, ponieważ doświadczeniem w
żądanym zakresie mogą wykazać się podmioty działające na rynku krajowym i europejskim.
Zamawiający podkreślał, że doświadczenie nabyte przy dostawach tramwajów
odpowiadających swoim rodzajem tramwajom objętym zamówieniem jest niezbędnym
warunkiem mogącym zagwarantować, że w wymaganym czasie wykonawca jest w stanie
dostarczyć zaprojektowane i wykonane tramwaje przegubowe, wieloczłonowe,
niskopodłogowe, jednokierunkowe z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem
elektronicznym, które będą prawidłowo funkcjonowały w warunkach Częstochowy,
zapewniając w szczególności prawidłową współpracę z torem i bezpieczeństwo
podróżowania. Na Zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia doświadczenia wykonawcy w
tym zakresie z uwagi na postanowienia ustawy Pzp oraz bezpieczeństwo pasażerów.
Ponadto postawiony przez Zamawiającego warunek nie zawęża grona wykonawców do
jednego (wedle wiedzy Zamawiającego takich podmiotów jest co najmniej kilka), jak również
Odwołujący nie wykazał, aby ww warunek ograniczał dostęp do ubiegania się znacznemu
gronu mogącemu ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia i dokumenty złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawą Pzp Odwołujący wprawdzie błędnie oznaczył adresata odwołania, tj.
zamiast Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp) wskazał Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, jednak Izba uznała przedmiotowy błąd za mylne oznaczenie
odwołania, które nie stanowi przeszkody do jego rozpoznania (art. 187 ust. 3 zdanie ostatnie
ustawy Pzp).
W ocenie Izby Odwołujący spełnił również wymogi warunkujące wniesienie odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Jest producentem tramwajów zainteresowanym udziałem w postępowaniu, zaś
warunki udziału ustalone przez Zamawiającego uniemożliwiają mu wzięcie udziału w
postępowaniu i złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Może on zatem ponieść szkodę,
gdyż z uwagi na kwestionowane brzmienie warunków udziału w postępowaniu traci on
możliwość uczestniczenia w postępowaniu oraz ewentualnego uzyskania zamówienia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz w
nieuzasadniony sposób utrudniają uczciwą konkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w
postępowaniu większej liczbie wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia
i posiadających niezbędną w tym celu wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny oraz
dysponujących osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Zarzucał także naruszenie § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów
poprzez wymaganie wykazania się dostawami, których przedmiotem są tramwaje mające
dokładnie te same cechy, co tramwaje będące przedmiotem zamówienia, a nie jakiekolwiek
tramwaje przeznaczone do przewozu osób. Odwołujący podkreślał, że powyższe nie
uwzględnia specyfiki rynku sprzedaży tramwajów opartego o zamówienia publiczne, która to
specyfika sprawia, że producent pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie
sprzeda określonego rodzaju pojazdu szynowego ma w zasadzie zamkniętą drogę do
określonego rynku, bowiem jego produkcja jest uzależniona tylko i wyłącznie od uzyskania
zamówienia publicznego.
Na rozprawie Odwołujący dokonał modyfikacji zgłaszanego zarzutu, ograniczając go
do kwestionowania cech tramwaju będącego przedmiotem dostaw żądanych na
potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a nie ich liczby, jak również sprostował, że
warunek zawarty w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w rzeczywistości nie dotyczył trzech
dostaw tramwajów, a dostawy trzech tramwajów.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazywał, że na skutek sposobu opisania
warunku przez Zamawiającego z postępowania zostały wyeliminowane wszystkie podmioty,
które w okresie trzech ostatnich lat nie wykonały dostawy co najmniej trzech fabrycznie
nowych tramwajów, przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych jednokierunkowych
z napędem silnikami prądu zmiennego i sterowaniem elektronicznym, z udziałem minimum
60% niskiej podłogi. Zdaniem Odwołującego tak szczegółowe i wieloaspektowe określenie
cech tramwajów nie jest niezbędne, aby w sposób adekwatny ocenić doświadczenie
wykonawcy, a brak weryfikacji innych elementów takich jak wiedza, potencjał techniczny
oraz zespół ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia nie pozwala obiektywnie i w
sposób niedyskryminujący wyłonić grupy wykonawców mogących zrealizować zamówienie w
najlepszy sposób. W takim stanie faktycznym Odwołujący podnosił, że preferując
wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat wyprodukowali tramwaje o cechach
tożsamych z przedmiotem zamówienia dopuścił się naruszenia ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 3 utrudniając przedsiębiorcom
dostęp do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie. Odwołujący
wskazywał, że Zamawiający niesłusznie przyjął, iż technologia stosowana przy produkcji
tramwajów określonych przez siebie w warunku różni się istotnie od technologii
wykorzystywanej przy produkcji tramwajów posiadających inne cechy. Wskazywał na
niedopuszczalność żądania, aby uczestnicy postępowania przetargowego wykazywali się na
potwierdzenie spełnienia warunku dostawami tożsamymi z przedmiotem zamówienia.
Zarzucał także nieuwzględnienie specyfiki rynku tramwajów, gdzie zamawiającymi są jedynie
podmioty publiczne, liczba postępowań jest ograniczona, a żądanie posiadania
doświadczenia w realizacji dostaw tramwajów określonego rodzaju prowadzi do ograniczenia
konkurencji na tym rynku, ponieważ eliminuje producentów którzy w okresie trzech ostatnich
lat dostarczali tramwaje innego rodzaju.
Zdaniem Izby zarzut naruszenia w/w przepisów nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba pragnie podkreślić, że w odniesieniu do regulacji art. 22
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów zaszły istotne zmiany, a orzecznictwo przywoływane na potwierdzenie
stanowiska Odwołującego wydane zostało na gruncie regulacji w brzmieniu obowiązującym
przed nowelizacją. Zgodnie z obecną treścią art. 22 ustawy Pzp o kształcie warunków
udziału w postępowaniu decyduje zamawiający poprzez opis sposobu dokonywania ich
oceny. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków (terminologia obecna) ma
zatem na celu wypełnić konkretną treścią warunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym to zamawiający w oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp ustala, jakie
warunki podmiotowe, włączając w to warunek wiedzy i doświadczenia, powinien spełniać
wykonawca. Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania
opisu wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie tych, które
uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia
publicznego. Na powyższe wskazuje nowy przepis art. 26 ust. 2a ustawy Pzp przewidujący,
że wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tylko i wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym. O ile taki
opis jest dokonywany przez zamawiającego, ma obowiązek go zamieścić już w ogłoszeniu o
zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem opisu warunków
podmiotowych jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający nie jest zatem zobowiązany do zapewnienia każdemu wykonawcy udziału w
postępowaniu, o czym przesądza jednoznacznie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie takim,
którzy dają odpowiedni poziom pewności co do rzetelnego i prawidłowego wykonania
zamówienia. Zmiana ustawy Pzp wyraźnie zatem podkreśliła kompetencję zamawiającego
do kształtowania warunków udziału w postępowaniu. Swoboda zamawiającego nie jest
oczywiście nieograniczona. Jej granice wyznaczają przepisy ustawy Pzp, w tym odnoszące
się do zapewnienia uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Poprzez opis warunków
zamawiający nie może zatem doprowadzić do nieuzasadnionego i nadmiernego
ograniczenia kręgu podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia. W tym
zakresie Izba wskazuje, że zmianie uległ także art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Poprzednio
obowiązujący art. 22 ust. 2 ustawy Pzp przewidywał wyraźnie zakaz określania warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Obecnie
miarodajny jest tu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przewidujący, iż Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy także wskazać na
brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który przewiduje, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków (tj. warunki szczegółowe określane przez zamawiającego) powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przepis ten wskazuje dyrektywy postępowania zamawiającego przy dokonywaniu opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, które przede wszystkim mają zapewnić
realizację podstawowych zasad ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania. Opis ten nie powinien zatem w sposób nieuprawniony ograniczać uczciwej
konkurencji, ale równocześnie zamawiający jest zobowiązany tak go skonstruować, aby
zapewnić należyte wykonanie zobowiązania. Zamawiający jako finansujący zamówienie ma
bowiem pełne prawo uwzględnić swoje zindywidualizowane potrzeby w takim zakresie, w jaki
nie wpływa to na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Przepis ten wyraźnie także odsyła
do przedmiotu zamówienia rozumianego jako dane zamówienie, szczegółowo opisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stawiane warunki powinny być zatem
adekwatne do realizacji tego konkretnego zamówienia, mogą być natomiast ustalane w
sposób szczegółowy, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem zamówienia (tak wyrok KIO z dnia
30 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 338/10).
Uwzględniając powyższe rozważania w analizie niniejszej sprawy, Izba zauważa, że
w jej ocenie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można zarzucić Zamawiającemu
naruszenia żadnego z powołanych przez Odwołującego przepisów. Należy także podkreślić,
że z treści odwołania wynika, iż Odwołujący powoływał się na naruszenie art. 22 ust. 4 oraz
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przede wszystkim w kontekście naruszenia zasady uczciwej
konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z odwołania oraz ze stanowiska
przedstawionego na rozprawie wywieść można, iż naruszenia proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia wymaganej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący upatruje w zbyt
szczegółowym i wieloaspektowym określeniu przez Zamawiającego wymogów co do
dostarczanych dotychczas tramwajów, które to wymagania wykraczają poza warunek
niezbędności do adekwatnej oceny doświadczenia wykonawcy. Równocześnie Odwołujący
zarzucił, że warunek został postawiony w taki sposób, iż Zamawiający żąda wykazania się
zamówieniem tożsamym z obecnym przedmiotem zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione
zróżnicowane traktowanie. Czynności te świadczą zatem również o naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku ze ścisłym
powiązaniem w treści odwołania argumentacji odnośnie naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadnym jest zatem odniesienie się przez Izbę
do zarzutów tych łącznie.
Jak było wskazane powyżej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (w
szczególności dotyczących wiedzy i doświadczenia) był związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do tegoż przedmiotu zamówienia. Przez pojęcie „związany
z przedmiotem zamówienia” rozumieć należy, iż opis warunków powinien być dokonywany
„przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który
daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia” (opinia UZP
www.uzp.gov.pl). Opis warunków udziału w postępowaniu dokonywany przez
zamawiającego nie może zatem wykraczać poza ten cel. O naruszeniu w/w przepisu można
mówić przykładowo w sytuacji, gdy zamawiający wymagać będzie w postępowaniu wiedzy i
doświadczenia, które nie są potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei
pojęcie „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, iż „opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia” (opinia UZP jak wyżej). Tym samym wykazanie
nieproporcjonalności warunku winno polegać na wskazaniu na jego nieadekwatność,
nadmierność w stosunku do przedmiotu danego zamówienia. Zamawiający musi więc
określić poziom, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające dla
prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując właściwe proporcje do wielkości
zamówienia, czyli właściwy stosunek poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia
skomplikowania przedmiotu zamówienia. Z uwagi na okoliczność, iż przepis ten jest
regulacją nową, którego praktyka stosowania dopiero będzie się tworzyć, warto powołać się
na rozważania Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w uchwale z 20 maja 2010 r. sygn. akt
KIO/KU 34/10, będącej tym bardziej miarodajną, iż odnosi się do warunku wiedzy i
doświadczenia w odniesieniu do zamówienia na trolejbusy, a zatem również rynku o
charakterze publicznym. W uchwale tej Izba, odwołując się do słownikowej definicji proporcji,
wskazywała, że proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznaczałoby „mniej więcej taki
sam” jak przedmiot zamówienia, jednocześnie „nie za duży, ale i nie za mały”. Ponadto Izba
podkreślała, że badanie prawidłowości postawionego warunku odnosi się do konkretnych
okoliczności i w nawet wydawałoby się identycznych okolicznościach może okazać się, że
taki sam warunek może w jednym przypadku być uznany za nadmierny a w innym za
prawidłowy, jeśli zamawiający potrafi w logiczny i akceptowalny sposób wyjaśnić przyczynę
takiego właśnie jego określenia. Tym samym nawet żądanie wykazania się warunkiem
tożsamym z przedmiotem zamówienia nie oznacza z góry, iż narusza on zasadę
proporcjonalności. Warto także nadmienić, że przeprowadzając kontrolę w tej sprawie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zakwestionował jedynie liczbę dostarczonych
trolejbusów żądaną na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a nie sposób
sprecyzowania warunku w zakresie cech trolejbusów (zamawiający żądał wykazania się
dostawą trolejbusów całkowicie niskopodłogowych, produkowanych seryjnie, wyposażonych
w napęd prądu przemiennego, w tym co najmniej 5 sztuk wyposażonych w napęd
alternatywny, a nie jakichkolwiek trolejbusów).
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie warunek wiedzy i doświadczenia postawiony
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ nie narusza ani art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z SIWZ wynika, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 7 sztuk fabrycznie nowych
tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, jednokierunkowych o
pojemności minimum 200 pasażerów, długości w przedziale 28 000 mm do 32 000 mm oraz
szerokości zawartej w przedziale 2 300 mm do 2 400 mm z napędem silnikami prądu
przemiennego i sterowaniem elektronicznym wraz ze specjalistycznym wyposażeniem
obsługowym zajezdni, pakietem naprawczym, pakietem eksploatacyjno-naprawczym,
szkoleniem pracowników zamawiającego w zakresie przeglądów, napraw obsługi technicznej
i eksploatacji dostarczanych tramwajów oraz dostarczenie dokumentacji technicznej
niezbędnej do eksploatacji ora napraw awaryjnych i powypadkowych tramwajów, natomiast
Zamawiającego na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia żądał wykazania się
dostawą trzech fabrycznie nowych tramwajów, przegubowych, wieloczłonowych
niskopodłogowych, jednokierunkowych z napędem silnikami prądu zmiennego i sterowaniem
elektronicznym z udziałem minimum 60% niskiej podłogi. Nie można zatem podzielić
stanowiska Odwołującego, że Zamawiający wymagał realizacji zamówień tożsamych.
Zgodnie z wykładnią gramatyczną przez pojęcie „tożsamy” należy rozumieć „niczym się
nieróżniący, taki sam lub ten sam”, co wyklucza uznanie za „tożsamy” przedmiot
zamówienia, który ma tylko kilka (lecz nie wszystkie) cech wspólnych. Przedmiotem
zamówienia są tramwaje całkowicie niskopodłogowe, spełniające szczegółowo opisane w
SIWZ cechy, podczas gdy możliwe było wykazywanie się doświadczeniem w dostawie
również tramwajów częściowo niskopodłogowych, które nie musiały spełniać wszystkich
wymogów opisanych w SIWZ. Nie można też podzielić stanowiska Odwołującego, że
przedmiotem zamówienia są po prostu tramwaje pasażerskie i tylko tak postawiony warunek
spełniał wymóg proporcjonalności i nienaruszania uczciwej konkurencji. Przedmiotem tego
zamówienia są tramwaje o określonych w SIWZ cechach i cechy te mogą być brane pod
uwagę przy określaniu warunków udziału w postępowaniu. Wynika to jednoznacznie z treści
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Jak było bowiem wskazane powyżej proporcjonalność warunku
dotyczy konkretnego przedmiotu zamówienia, a granicą proporcjonalności warunku jest takie
jego określenie, aby wyeliminować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia, przy
równoczesnym respektowaniu zasad uczciwej konkurencji. Nie można w tym zakresie
podzielić stanowiska Odwołującego, że w określaniu warunków udziału w postępowaniu
konieczne jest uwzględnienie usytuowania danego przedmiotu zamówienia we Wspólnym
Słowniku Zamówień (CPV), który nie wyróżnia tramwajów niskopodłogowych czy innych
tramwajów o określonych cechach, lecz odwołuje się do pojęcia wozów tramwajowych.
Wspólny Słownik Zamówień, w tym wskazane w nim nazwy i kody, stanowi jedynie
klasyfikację statystyczną. Kod CPV służy wprawdzie do opisywania przedmiotu zamówienia,
jednak nie determinuje prawa zamawiającego w zakresie określania warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Podobnie
regulacje branżowe zawarte w prawie o ruchu drogowym czy rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i
trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. Nr 230, poz. 2301).
Regulacje te zostały wydane dla innych celów, zawierają różne pojęcia i nie mogą być
uznane za miarodajne w ocenie proporcjonalności postawionego warunku. Ponadto
odwołania do tych regulacji w orzecznictwie powoływanym przez Odwołującego na poparcie
swojego stanowiska odnosiły się do pojęcia dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia zawartego w poprzednio obowiązującym §1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.), który w istotny
sposób wpływał na sposób określenia przez zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia. Przepis ten został uchylony, obecnie obowiązujące rozporządzenie z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów nie zawiera jego odpowiednika, tym
samym ocena dopuszczalnego sposobu sformułowania szczegółowego warunku wiedzy i
doświadczenia opiera się przede wszystkim na regulacji zawartej w art. 22 ust. 4 i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, a zatem proporcjonalności do przedmiotu zamówieniu i zakazie naruszania
uczciwej konkurencji. Uznać zatem należy, iż Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, ponieważ warunek, jaki sformułował należy uznać za proporcjonalny (adekwatny) do
przedmiotu zamówienia: żądał wykazania się dostawą trzech tramwajów (przedmiot
zamówienia obejmował siedem), a cechy tramwajów odpowiadały przedmiotowi zamówienia,
przy czym odnosiły się one do pewnych cech rodzajowych (przegubowość, liczba członów,
niska podłoga), a nie do ściśle opisanych w SIWZ (nie były tożsame z przedmiotem
zamówienia).
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, podnosił, że w jego ocenie jedynie
określenie warunków udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym rozumianym przez
dostawę jakichkolwiek tramwajów pasażerskich spełnia warunek zachowania uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności. Odwoływanie się do określonych cech tramwajów
stanowić będzie już warunek nadmierny, ponieważ nie ma istotnej różnicy w produkcji
tramwajów niskopodłogowych i wysokopodłogowych, a ponadto ze specyfiki rynku
tramwajów jako rynku publicznego wynika, iż żądanie posiadania doświadczenia w
dostawach tramwajów konkretnych rodzajów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do
tych, którzy w ciągu ostatnich trzech lat dostarczali ten sam rodzaj tramwajów, podczas gdy
krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia jest znacznie szerszy. Izba zauważa,
że na podstawie ustawy Pzp oraz rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów weryfikacja warunku wiedzy i doświadczenia następuje w oparciu o
dotychczas zrealizowane zamówienia na podstawie wykazów dostaw. Przedmiotem
weryfikacji nie jest tu zatem możliwość czy potencjalna zdolność do wykonania zamówienia,
lecz wykazanie się praktycznym doświadczeniem, w tym przypadku w dostawie tramwajów o
cechach takich, jak objęte przedmiotem zamówienia. Zasada równego traktowania
sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których
sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza natomiast konieczności
identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub
aspirujących do wejścia na rynek. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą preferować
jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp
do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny
warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych
wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy
zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa
w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności
postawionego warunku, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli
zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób,
który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
podnosił, że okoliczność, iż tak ukształtowany warunek nie narusza uczciwej konkurencji
potwierdza także to, że w Polsce kilku producentów spełnia ten warunek, a w Europie
kilkudziesięciu. Odwołujący ani nie zaprzeczył powyższemu stanowisku, ani nie przedstawił
dowodu przeciwnego, skupiając się na wykazywaniu, że producent o jego doświadczeniu
może wyprodukować każdy rodzaj tramwaju wymagany przez Zamawiającego, co nie było
jednak przedmiotem sporu ani nie stanowiło okoliczności istotnej w niniejszej sprawie.
Należy zatem uznać, że jest więcej niż jeden podmiot spełniający powyższy warunek.
Warunek nie wskazuje zatem na określonego producenta czy konkretny produkt, a zasada
uczciwej konkurencji nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zapewnienia uczestnictwa w
postępowaniu wszystkim producentom. Należy także zgodzić się z Zamawiającym, iż
Odwołujący nie wykazał, jakim innym uczestnikom rynku, poza Odwołującym, wspomniany
wyżej warunek ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu. Ponadto sam fakt, że rynek
dostaw tramwajów ma charakter publiczny i dotyczy produktów zindywidualizowanych nie
uchyla ani nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do żądania wykazania się
doświadczeniem w realizacji dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Warunek
wiedzy i doświadczenia ma bowiem za zadanie weryfikację nie tylko posiadania niezbędnej
wiedzy technicznej, ale również umiejętności rozwiązywania problemów pojawiających się na
poszczególnych etapach realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu chodzi o
dostawę sprawdzonych, zapewniających odpowiedni poziom bezpieczeństwa,
wypróbowanych w ruchu miejskim nowoczesnych tramwajów niskopodłogowych, a
obowiązkiem Zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu,
aby zminimalizować ryzyko wykonania zamówienia niezgodnie z tymi założeniami. W
związku z powyższym bez wpływu na ocenę Izby pozostaje przedłożona przez
Odwołującego opinia techniczna o zdolności i kompetencji Odwołującego do budowy
tramwajów niskopodłogowych z dnia 19 lutego 2009 r. sporządzona przez dr hab. inż.
Franciszka T. oraz prof. dr hab. inż. Jerzego M. z Instytutu Silników Spalinowych i
Transportu Politechniki Poznańskiej na potwierdzenie jego zdolności do wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz wskazująca na brak istotnych różnic w procesie
produkcyjnym tramwajów niskopodłogowych i wysokopodłogowych, którą Izba jako
stanowiącą dokument prywatny uznała za dodatkową argumentację strony. Okoliczność ta,
w ocenie Izby, nie miała znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia przez Izbę, ponieważ
kwestią sporną był sposób sformułowania warunku wiedzy i doświadczenia, a nie czy
Odwołujący czy inni producenci tramwajów wysokopodłogowych są potencjalnie zdolni do
wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ponownie podkreśla, że warunek wiedzy i
doświadczenia nie dotyczy bowiem potencjału czy zdolności wykonania zamówienia, lecz
wiedzy i doświadczenia nabytych w praktyce i potwierdzonych wykonanymi dostawami.
Warunek wiedzy i doświadczenia odnoszący się do wyprodukowanych już tramwajów o
cechach odpowiadających przedmiotowi zamówienia w najbardziej prosty i miarodajny
sposób wskazuje, czy istnieje wysokie prawdopodobieństwa osiągnięcia zamierzonego
efektu w postaci prawidłowej realizacji zamówienia. Nie bez powodu warunek
„doświadczenia” jest jednym z najczęściej stawianych warunków przez zamawiających.
Ponadto przyjęcie, że zamawiający, który zamawia tramwaje posiadające określone cechy
może jedynie wymagać doświadczenia w faktycznie zrealizowanych dostawach
jakichkolwiek tramwajów, również takich, które tych cech nie posiadają oznacza
nieuzasadnione całkowite przesunięcie na zamawiającego ryzyka wyboru kontrahenta, który
nie może wykazać się praktyką w realizacji zamówienia takiego, jak objęte przedmiotem
zamówienia, a tym samym ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający
może wówczas narazić się na zarzuty w zakresie niezapewnienia należytej staranności w
wydatkowaniu środków publicznych. Przesuwa też ocenę warunku wiedzy i doświadczenia w
stronę odrębnego warunku, jakim jest potencjał techniczny czy dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, których weryfikacja może przekraczać kompetencje
Zamawiającego. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty wspólnej przez
wykonawców, jak i polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów w trybie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, tym samym wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu mógł z przedmiotowych regulacji skorzystać.
Nie można zgodzić się również z zarzutem iż Zamawiający pominął warunki
dotyczące potencjału technicznego oraz zespołu ekspertów do wykonania zamówienia –
należy podkreślić że zamawiający nie ma obowiązku dokonywać opisu każdego z warunków
wskazanych z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto może on nie posiadać wystarczającej
wiedzy na temat procesu produkcyjnego tak, aby prawidłowo postawić i ocenić warunki w
tym zakresie.
Z powyższego wynika, że nie można zarzucić Zamawiającemu, aby opisując warunek
wiedzy i doświadczenia naruszył art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, jak również wskazaną w odwołaniu regulację ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dodatkowo można wskazać, iż orzecznictwo, na które powoływał się
Odwołujący, argumentując, że w niemal identycznych stanach faktycznych uznawano, że
warunek postawiony w sposób taki, jak uczynił to Zamawiający, za naruszający uczciwą
konkurencję, nie jest jednolite i zapadały także orzeczenia (na gruncie poprzednio
obowiązującej regulacji), uznające prawo zamawiającego do określania warunku wiedzy i
doświadczenia w zakresie dostawy tramwajów o określonych cechach (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 6 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 340/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09).
W związku z okolicznością, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać,
że Odwołujący nie wykazał także naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów. W odwołaniu podnosił bowiem, jak również
potwierdził ten pogląd na rozprawie, że Zamawiający naruszył wskazany w tym przepisie
wymóg niezbędności wykazu do wykazania się spełnieniem warunku wiedzy i
doświadczenia. W uzasadnieniu tego zarzutu podnosił, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony żądał wykazania się dostawami o takich samych cechach, podczas gdy
dostawami odpowiadającymi rodzajowo przedmiotowi zamówienia będą dostawy tramwajów
bez dodatkowych kwalifikacji. Ponadto naruszenia powyższego przepisu upatrywał w
nieuwzględnieniu specyfiki rynku dostaw tramwajów jako rynku wyłącznie publicznego, gdzie
niewykonanie zamówienia na określony typ tramwaju w ciągu trzech lat prowadzi do
eliminacji danego podmiotu z rynku. Należy podkreślić, iż obecnie brzmienie § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów nie posługuje się
już sformułowaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Obecnie w przepisie tym przewidziano możliwość
żądania wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia (opisanego przez zamawiającego) w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Przepis ten nie odwołuje się już zatem do wykazu dostaw odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, jak przewidywał §1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.). Jako regulacja nowa
na obecnym etapie trudno ocenić jak kształtować się będzie praktyka jej stosowania, jednak
z literalnego brzmienia wynika, iż dotyczy on wyłącznie treści (zawartości) samego wykazu,
tj. zamawiający, ustalając treść, zakres czy inne elementy tegoż wykazu, nie może
wykraczać poza postawiony warunek. Nie może zatem od wykonawców żądać dokumentów,
które nie spełniają kryterium niezbędności dla wykazania spełnienia warunku. Oddzielony
został zatem opis samego warunku przez zamawiającego od dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia tegoż warunku. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym §1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wpływał w istotny sposób na treść samego warunku, zaś obecnie
wydaje się, iż brak takiej zależności, a regulacja w tym zakresie zawarta jest w odpowiednich
przepisach ustawy Pzp (przede wszystkim art. 22 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Należy
wskazać, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający połączył opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (a zatem ustanawiany przez
siebie warunek szczegółowy w tym zakresie – wykazanie się dostawami trzech tramwajów o
określonych przez Zamawiającego cechach) z określeniem dokumentu wymaganego na
potwierdzenie spełnienia tegoż szczegółowego warunku (wykaz dostaw). Wprawdzie z
punktu widzenia poprawności formalnej rozwiązanie to nie wydaje się właściwe, jednak
pozostaje bez wpływu na skuteczność sformułowanego przez Zamawiającego
szczegółowego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie miał bowiem
jakichkolwiek wątpliwości, jakim szczegółowym doświadczeniem winien się legitymować
wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu i jaki dokument winien złożyć na
potwierdzenie spełnienia tego warunku. Na żadnym etapie postępowania nie było to też
przez niego kwestionowane. Należy podkreślić, iż regulacje w tym zakresie zostały w istotny
sposób znowelizowane i zamawiający dopiero wypracowują praktyczne standardy ich
stosowania. Treść żądanego wykazu odpowiada treści postawionego warunku i nie zawiera
elementów wykraczających poza dozwolone przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, stąd postawiony zarzut naruszenia
tego przepisu jest niezasadny.
W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeń na podstawie art. 192 ust.
1 i 2 Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………