KIO/UZP 1646/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1646/10
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm - Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Grontmij Carl
Bro A/S; Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”,
ul. Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina protestu z dnia 8 lipca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie -
Konsorcjum firm – Ekocentrum sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław
[Lider], Pracownia Badawczo-Projektowa „Ekosystem” Sp. z o.o.,
ul. Kożuchowska 20C, 65-364 Zielona Góra, oraz „Ekosystem Zielona Góra”
Sp. z o.o., ul. Kożuchowska 20C, 65-364 Zielona Góra, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”,
ul. Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Grontmij Polska
Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Grontmij Carl Bro A/S; Lafrentz Polska Sp.
z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul.
Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina na rzecz Konsorcjum firm: Grontmij
Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Grontmij Carl Bro A/S; Lafrentz
Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij
Nederland B.V., Grontmij Carl Bro A/S; Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka
35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum Firm - Grontmij Polska sp. z o.o. z Poznania, Grontmij
Nederland B.V. z Holandii, Grontmij CARL BRO A/S z Danii oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. z
Poznania, reprezentowani przez: Grontmij Polska Sp. z o.o. z Poznania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Inżynier" dla kontraktów realizowanych w ramach
przedsięwzięcia pn.: „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic".
Odwołujący się wykonawca zarzucił Zamawiającemu - Związek Międzygminny „Puszcza
Zielonka" z Murowanej Gośliny - naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust.4 Pzp, z uwagi na
dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w składzie: Ekocentrum Sp. z o.o.,
Pracownie Badawczo-Projektowe Ekosystem Sp. z o.o., oraz Ekosystem Zielona Góra Sp. z
o.o. (dalej łącznie: „Konsorcjum Ekocentrum"), zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Ekocentrum z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazując na powyższe
wniósł o: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej
oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum Ekocentrum z postępowania, odrzucenie oferty
złożonej przez Konsorcjum Ekocentrum oraz dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający oddalił protest wniesiony na
powyższe czynności. Kwestionując te czynności odwołujący się wykonawca [dalej
Odwołujący] stwierdził, że Konsorcjum Ekocentrum nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, albowiem dokumenty załączone do oferty Konsorcjum Ekocentrum wraz ze
złożonymi w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniami nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
W zakresie pierwszego zarzutu podał, że w pkt. 8.1.1 3)a) IDW Zamawiający
wymagał aby Wykonawca posiadał: (1) średnie zatrudnienie w okresie ostatnich trzech lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w wysokości co najmniej 6
zatrudnionych pracowników,(2) średnią liczebność personelu kierowniczego zatrudnionego w
okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie - w wysokości co najmniej 2 zatrudnione osoby personelu kierowniczego. Zdaniem
Odwołującego wskazane wymagania nie zostały wykazane przez Konsorcjum Ekocentrum.
Wykonawca - Konsorcjum Ekocentrum w ofercie, dla potwierdzenia spełnienia powyższego
warunku udziału w postępowaniu, przedstawił załącznik nr 3 oraz załącznik nr 4 zawierający
odpowiednio: oświadczenie o średniej liczbie zatrudnionych pracowników oraz oświadczenie
o średniej liczbie personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert. Załączone do oferty Konsorcjum Ekocentrum dokumenty wykazywały
zatrudnienie dotyczące okresu od 2006 do 2010 roku. Zatem przedstawione dane nie
obejmowały swoim okresem ostatnich 3 lat zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 8 czerwca 2010 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czy informacje
zawarte w załącznikach odnoszą się do okresu ostatnich 3 lat. Wykonawca Konsorcjum
Ekocentrum w odpowiedzi na wezwanie przedstawiło nowy załącznik 3 i załącznik 4
obejmujący okres od 2006 do 2009 roku. Tym samym Konsorcjum Ekocentrum składając w
uzupełnieniu nowe załączniki ponownie nie wykazało spełniania przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, gdyż podany w nich okres dotyczy lat 2006 - 2009, a zatem
obejmuje swoim zakresem 4 lata, a nie jak wymagał Zamawiający okres 3 lat. W tych
okolicznościach Konsorcjum Ekocentrum na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt. 8.1.1 3) IDW nie
wykazało w sposób prawidłowy, że spełnia przedmiotowy warunek. Przedłożone dokumenty
są obarczone tym samym błędem jak dokumenty złożone pierwotnie do oferty, tzn. z
zawartych w nich informacji wynika stan zatrudnienia w okresie dłuższym niż 3 lata. Zupełnie
niezrozumiałym jest - w świetle oświadczeń złożonych przez konsorcjum Ekocentrum -
twierdzenie Zamawiającego, iż Konsorcjum „określiło ostatnie 3 lata poprzez zapisanie
okresów w latach w formie 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009", bowiem takiego zapisu w
dokumentach Konsorcjum Ekocentrum okazanych Odwołującemu nie odnaleziono. Również
nie sposób zgodzić się z tezą Zamawiającego wskazującą na niepodważalną zasadę, iż
„dalsza treść oświadczenia musi być interpretowana zgodnie z tym twierdzeniem", nawet w
sytuacji, gdy „ta dalsza treść" byłaby sprzeczna z pozostałą częścią oświadczenia. Ponadto
Odwołujący podniósł, iż warunek określony w punktach 1.3 a - b Zamawiający ocenia w
kategorii „spełnia - nie spełnia" na podstawie załączników nr 3 oraz 4, które każdy z
Wykonawców obowiązany był dołączyć do złożonej przez siebie oferty. Na podstawie
przedstawionych informacji przez Konsorcjum Ekocentrum w uzupełnieniach do oferty z dnia
09.06.2010 r., Zamawiający nie mógł dokonać oceny czy Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co potwierdza zarzut Odwołującego, iż Konsorcjum Ekocentrum nie
wykazało spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację odwołujący się wykonawca
stwierdził, że Zamawiający jednoznacznie określił w jaki sposób dokona oceny warunku
udziału w postępowaniu i na podstawie jakich dokumentów, w tym także załączników.
Zatem, to Wykonawca chcący skutecznie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest obowiązany do spełnienia wszelkich kryteriów określonych
przez Zamawiającego w specyfikacji. W przeciwnym wypadku naraża się on na negatywne
konsekwencje tj. wykluczenie z postępowania jak i odrzucenie jego oferty. Z tych też
względów Konsorcjum Ekocentrum podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie drugiego zarzutu, Odwołujący wskazując na pkt. 8.1.1 3)c) IDW stwierdził,
że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę której przedmiotem było pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór nad realizacją oraz prowadzącego rozliczenia i
sprawozdawczość z realizacji zakończonych projektów z zakresu gospodarki wodno-
ściekowej, współfinansowanych z funduszy zewnętrznych (innych niż środki własne
Zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne,
w tym (lit d.) co najmniej jeden raport końcowy - sporządzony na rzecz i/lub w imieniu
Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego - dotyczący końcowego rozliczenia
dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z
wymaganiami organu współfinansującego i zatwierdzone przez ten organ.
Odwołujący podał, że usługa wskazana w wykazie w poz. 1, nie spełnia ww. wymogu
w całości. Stwierdził przede wszystkim, że jej przedmiotem był nie zatwierdzony na moment
wszczęcia postępowania Raport Końcowy, a rozliczenie pożyczki z WFOŚiGW we
Wrocławiu, nie jest równoważne ze sporządzeniem Raportu Końcowego, o którym mowa
ww. warunku. Zdaniem Odwołującego ze sformułowanego wymagania wynika wyraźnie, iż
dokument, o którym mowa w przedmiotowym warunku nie odnosi się do dowolnego
rozliczenia współfinansowania, lecz do rozliczenia dofinansowania dokonanego dokumentem
Raport końcowy. Podał także, że ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje
Zamawiającemu określić warunki udziału w postępowaniu w sposób gwarantujący
zapewnienie uczciwej konkurencji, czyli adekwatnie do przedmiotu zamówienia, eliminując
wątpliwości co do wymaganego doświadczenia, zatem należy w pierwszej kolejności
zdefiniować postawiony warunek poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia. Następnym
krokiem w ustaleniu wymagań Zamawiającego jest odniesienie się do definicji
poszczególnych zwrotów użytych w celu sformułowania danego wymagania. W związku z
powyższym Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w pkt. 4.5.15 cz. III SIWZ opisuje zakres
prac Inżyniera polegający na przygotowaniu dokumentu odpowiadającego zakresem
Raportowi Końcowemu dla przedsięwzięcia dofinansowanego ze środków Funduszu
Spójności. W odniesieniu do powyższego pojęcie „Raport Końcowy" użyte w SIWZ należy
rozumieć zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego - Instytucji
Zarządzającej Funduszem Spójności, jako „Raport końcowy/Sprawozdanie Końcowe (Finał
report) - raport dotyczący wdrażanej pomocy, który powinien być przedłożony w ciągu
sześciu miesięcy od ostatniej płatności dokonanej przez instytucję płatniczą, zawierający
informacje nt. postępu osiągniętego w odniesieniu do spójności gospodarczej i społecznej
oraz wkładu Funduszy Europejskich, Europejskiego Banku Inwestycyjnego i innych
instrumentów w finansowych w tym zakresie. Raport końcowy w szczególności dotyczy
programów i projektów". Ministerstwo Rozwoju Regionalnego na postawie prawa
wspólnotowego opracowało również dokument pod nazwą „Wytyczne do przygotowania
raportu końcowego projektu Funduszu Spójności" [Wersja 5, listopad 2008], w którym
przedstawia wymagania w zakresie przygotowania raportu końcowego Funduszu Spójności
określając: zasady postępowania i terminy związane z przekazywaniem raportu końcowego
do Instytucji Zarządzającej, Instytucji Płatniczej oraz Departamentu Ochrony Interesów
Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów, oraz zakres informacji, jakie
powinny być zawarte w raporcie końcowym, tak aby mógł być on przekazany KE.
Odwołujący podkreślił, że zakres Raportu Końcowego opisanego w przedmiocie zamówienia
w całości pokrywa się z wymaganiami powyższych wytycznych. Stwierdził także, że
jakkolwiek Zamawiający nie wprowadził do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
definicji pojęcia „Raport Końcowy", to jednak w SIWZ bezwątpienia używa zwrotu "Raport
Końcowy" w rozumieniu przedstawionych wytycznych. Powołał się także na rozstrzygnięcie
protestu na zmianę zapisów SIWZ z dnia 02.02.2010r., gdzie Zamawiający powołuje się na
te same wytyczne. Wskazał także na rozumienie postanowień SIWZ, dotyczących
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób, na który wskazuje Odwołujący
sprzyjają wszystkie zwroty użyte w celu sformułowania przedmiotowego warunku, w tym
pojęcie „dofinansowanie". Zgodnie z wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie
kwalifikowania wydatków w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko dofinansowanie
należy rozumieć jako „dotację celową (kwotę wsparcia udzielanego beneficjentowi ze
środków publicznych pochodzących z budżetu państwa, przeznaczoną na realizację
projektu) i płatności - udzielone beneficjentowi na podstawie umowy o dofinansowanie".
Reasumując powyższe, Odwołujący się stwierdził, że Zamawiający żądał, aby wykonawcy
legitymowali się wykonaniem raportu końcowego w rozumieniu wytycznych Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego - dotyczącego końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego
(innego niż środki własne Zamawiającego) czyli dotacji zgodnie z wymaganiami organu
współfinansującego i zatwierdzonego przez ten organ. Zdaniem Odwołującego, tylko takie
rozumowanie warunku udziału w postępowaniu gwarantuje zapewnienie przez
Zamawiającego zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz stoi w zgodzie z normatywnymi
zasadami wykładni oświadczeń woli wynikających z postanowień art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Stosownie do przywołanego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący wskazał także, że Konsorcjum
Ekocentrum w swojej ofercie na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu przedstawiło usługę wykonaną dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w Brzegu. W wykazie wykonanych usług Wykonawca podał, że usługa ta
potwierdza spełnienie warunku postawionego w pkt. 8.1.1 3) c) d) IDW. Jednakże z treści
załączonej referencji, która powinna potwierdzić należyte wykonanie tej usługi wynika, że
usługa ta polegała na: (1) przygotowaniu analizy finansowej - jako części Raportu
Końcowego oraz udzielenie wsparcia w przygotowaniu pozostałej części Raportu, (2)
przygotowaniu, wspólnie z Zamawiającym, końcowego rozliczenia pożyczki (Umowa
pożyczki nr 10/OW/WR/05 zawartej we Wrocławiu dnia 22.09.2005 r.) z Wojewódzkiego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, w szczególności
rozliczeniu zakładanych efektów ekologicznych i rzeczowych. W dalszej części
przedmiotowej referencji Zamawiający - PWiK w Brzegu poświadczył, że końcowe
rozliczenie pożyczki z dnia 29.10.2009 r. (które można traktować jako raport końcowy
przedkładany instytucji współfinansującej) zostało zatwierdzone przez Zarząd i Radę
Nadzorczą WFOŚiGW we Wrocławiu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ekocentrum w
żadnej mierze nie wykazało spełniana warunku posiadania doświadczenia wykonania
raportu końcowego - sporządzonego na rzecz i/lub w imieniu Beneficjenta środków
dofinansowania zewnętrznego - dotyczącego końcowego rozliczenia dofinansowania
zewnętrznego (innego niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z wymaganiami organu
współfinansującego i zatwierdzonego przez ten organ, ponieważ: (1) na dzień wszczęcia
postępowania złożony do NFOŚiGW w styczniu 2010 Raport Końcowy z realizacji projektu w
Brzegu nie został zatwierdzony przez organ współfinansujący, a zatwierdzenie raportu do
momentu wszczęcia postępowania było wymogiem Zamawiającego; (2) Raport Końcowy z
realizacji projektu w Brzegu wykonany przez Konsorcjum Ekocentrum dotyczy tylko i
wyłącznie analizy finansowej. Zatem, usługi świadczone na rzecz PWiK w Brzegu
jednoznacznie nie spełniają wymogu Zamawiającego. Raport końcowy sporządzony na
rzecz i/lub w imieniu Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego dotyczący
końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne
Zamawiającego) powinien zawierać/opisywać:(1) zagadnienia techniczne, technologiczne i
lokalizacyjne zadań inwestycyjnych tworzących projekt; (2)aspekty instytucjonalno -
organizacyjne realizacji Projektu (w tym analiza trwałości Projektu); (3) aspekty finansowe
(weryfikacja prognoz finansowych, oszacowanie kosztów i korzyści społecznych,
oszacowanie wartości bieżącej netto projektu i wewnętrznej stopy zwrotu i ewentualna
rekalkulacja luki finansowej); (4)sprawozdanie z przeprowadzonych działań kontrolnych, jak i
informacyjnych oraz promujących Projekt; (5) zagadnienia związane z oddziaływaniem
projektu na środowisko. Tym samym Konsorcjum „EKOCENTRUM" wykonując jedynie część
finansową Raportu Końcowego nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego w
SIWZ. Wykazane przez Konsorcjum Ekocentrum rozliczenie pożyczki z WFOŚiGW we
Wrocławiu w żadnej mierze nie można uznać za rozliczenie dofinansowania zewnętrznego
projektu dokonane w oparciu o dokument Raport Końcowy. Stwierdził także, że pożyczka
zgodnie z terminologią WFOŚiGW we Wrocławiu to „przedmiot umowy, kwota określona w
złotych, którą Fundusz pożycza Pożyczkobiorcy na warunkach przewidzianych w umowie,
instytucja prawa cywilnego uregulowana w Kodeksie Cywilnym, w części Zobowiązania". Z
uwagi na powołanie wskazanych uregulowań prawnych Kodeksu Cywilnego dotyczących
pożyczki nie można zakwalifikować tak rozumianego współfinansowania jako
dofinansowania projektu w rozumieniu wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w
zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko, gdyż
pożyczka nie jest tożsama z dotacją. Odwołujący wskazał ponadto na treść stosunku
prawnego jakim jest pożyczka na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, a mianowicie, przez
umowę pożyczki, dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego
określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku, a biorący zobowiązuje się
zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo rzeczy tego samego rodzaju i tej samej jakości. Tym
samym, w wyniku zawarcia umowy pożyczki (udzielenia pożyczki), przekazane środki
finansowe stają się własnością pożyczkobiorcy (Zamawiającego), nie można zatem mówić w
tym kontekście o dofinansowaniu zewnętrznym tak jak rozumie je Zamawiający
doprecyzowując, iż chodzi o środki inne niż środki własne Zamawiającego. Po drugie, z
istoty pożyczki wynika, iż musi zostać ona zwrócona pożyczkodawcy po upływie okresu na
jaki została udzielona, co również świadczy o tym, iż tak naprawdę nie mamy do czynienia z
innymi środkami zewnętrznymi niż środki własne pożyczkobiorcy (Zamawiającego).
Zasygnalizowane powyżej różnice między umową pożyczki a uzyskaniem
współfinansowania ze źródeł zewnętrznych, np. w formie dotacji, znajdują również
potwierdzenie w oficjalnych dokumentach WFOŚiGW we Wrocławiu, w których przez dotację
rozumie się: (...)przedmiot umowy, kwota określona w złotych, którą Fundusz przekazuje
bezzwrotnie Dotowanemu na warunkach przewidzianych w umowie". W związku z tym
Konsorcjum Ekocentrum wskazując rozliczenie przedsięwzięcia współfinansowanego w
formie pożyczki jako źródła zwrotnego nie wypełnia obowiązku posiadania doświadczenia w
rozliczeniu dofinansowania jako dotacji zewnętrznej. W ocenie odwołującego się wykonawcy,
w rozumieniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją stricte
Raportu Końcowego a nie doświadczeniem w sporządzeniu innego dokumentu
stanowiącego podstawę rozliczenia jakiegokolwiek współfinansowania. Podał także, że
rozliczenie pożyczki udzielonej przez WFOŚiGW we Wrocławiu dokonywane jest na
podstawie Instrukcji Rozliczania Środków Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i
Gospodarki we Wrocławiu, w której określono podstawę rozliczenia pożyczki jako
„przedstawienie przez podmiot kserokopii dokumentów (potwierdzonych za zgodność z
oryginałem) stanowiących podstawę wypłaty kwoty pożyczki, tj.: (1)kserokopii faktur(y),
rachunków(u) sprawdzonych pod względem merytorycznym, formalno-rachunkowym i
zatwierdzonych do zapłaty przez osoby upoważnione, (2)kserokopii protokołu odbioru
elementów robót, obiektu lub innego dokumentu potwierdzającego realizację przedmiotu
umowy, (3)kserokopii dowodów zapłaty do każdej faktur(y) oraz (4) oryginały faktur,
rachunków (do wglądu) sprawdzonych pod względem merytorycznym, formalno -
rachunkowym i zatwierdzonych do zapłaty przez osoby upoważnione, podlegające
opieczętowaniu przez Fundusz". Zdaniem Odwołującego, z wyszczególnienia dokumentów
niezbędnych do rozliczenia pożyczki - zakres ich oraz ilości nie odpowiadają w żadnym
zakresie wymaganiom stawianym dla dokumentu Raport Końcowy w „Wytycznych do
przygotowania raportu końcowego projektu Funduszu Spójności" [Wersja 5, listopad 2008]
opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Zatem nie istnieje podstawa do
rozważenia tezy, iż dokument rozliczenia pożyczki jest dokumentem równoważnym z
Raportem Końcowym służącym rozliczeniu projektu finansowanego z środków UE.
Odwołujący dodatkowo zaznaczył, iż posłużenie się zwrotem „Raport Końcowy" wskazuje na
całkowicie odmienny ciężar gatunkowy wymagań Zamawiającego w stosunku do
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, niż w przypadku użycia
zwrotu „rozliczenie pożyczki" albo innego. Uznawanie jakiegokolwiek rozliczenia pożyczki
albo innego sposobu finansowania projektu niedofinansowanego z UE stanowi całkowite
zaprzeczenie postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
części dotyczącej sformułowanych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał
także, iż patrząc wyłącznie literalnie na zapis warunku udziału w postępowaniu to
Zamawiający żądał wykazania się doświadczeniem w sporządzeniu zatwierdzonego Raportu
Końcowego. Konsorcjum Ekocentrum przedstawiło usługę, której przedmiotem jest
niezatwierdzony na dzień wszczęcia postępowania (postępowanie toczy się zgodnie z
przepisami ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z listopada 2009 r., gdzie momentem
granicznym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu był moment wszczęcia
postępowania) Raport Końcowy, który nie możne stanowić potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz rozliczenie pożyczki z WFOŚiGW we Wrocławiu,
które nie może zostać uznane za dokument równoważny Raportowi Końcowemu.
W rozstrzygnięciu protestu – w zakresie zarzutów objętych odwołaniem -
Zamawiający podał, co następuje:
W zakresie zarzutu posiadania średniego zatrudnienia (oraz personelu
kierowniczego) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-
w tym okresie- w liczbie co najmniej 6 pracowników oraz minimum 2 osób zatrudnionych
personelu kierowniczego, Zamawiający uznał, że określenie średniej liczby zatrudnionych
oraz średniej liczby personelu kierowniczego w ofercie Ekocentrum dot. ostatnich 3 lat,
zostało zapisane i wykazane prawidłowo i zgodnie z wymogiem Ustawy i SIWZ. Zdaniem
Zamawiającego określenie ostatnich 3 lat poprzez zapisanie okresów czasu w latach w
formie 2006-2007(1 rok), 2007-2008 (2 rok), 2008-2009 (3 rok), w szczególności w sytuacji,
gdy postępowanie przetargowe jest wszczynane w trakcie roku 2009- jest prawidłowe i
wyczerpuje wymogi warunku SIWZ i ustawy. Stwierdził także, że w toku składania wyjaśnień
dot. dokumentów złożonych z ofertą, Ekocentrum jednoznacznie potwierdziło, w formie
złożonego oświadczenia, że zgodnie z postawionym warunkiem, w okresie ostatnich 3 lat
zatrudniało wymaganą minimalną liczbę pracowników i osób personelu kierowniczego. W
treści oświadczeń zawartych w zał. nr 3 i 4 znajduje się wyraźne stwierdzenie:
„Oświadczamy, że w okresie ostatnich 3 lat (,..)", w związku z czym dalsza treść
oświadczenia musi być interpretowana zgodnie z tym stwierdzeniem. W ocenie
Zamawiającego, zarzut nie zatrudniania w przywołanym okresie minimalnej iczby
zatrudnionych pracowników i osób personelu kierowniczego odnosi się do formy opisu
spełniania warunku, a nie udowadnia jego faktycznego nie spełnienia przez Ekocentrum i z
tego powodu jako niezasadny podlega oddaleniu. Dodatkowo wskazał, iż przyłączając się do
protestu Ekocentrum przedłożył Zamawiającemu szczegółowe dokumenty dot. wielkości
zatrudnienia. Załączone dowody nie miały co prawda wpływu na ocenę złożonej oferty oraz
załączonych do niej oświadczeń, niemniej jednak potwierdzają istniejący stan faktyczny,
który jest zgodny z złożonym oświadczeniem przez Ekocentrum.
W zakresie warunku doświadczenia wykonawców i wykonania co najmniej 1 raportu
końcowego, sporządzonego na rzecz i/lub w imieniu Beneficjenta dofinansowania
zewnętrznego - dotyczącego końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego (innego
niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z wymogami organu współfinansującego i
zatwierdzonego przez ten organ - Zamawiający nie zgodził się z zarzutami wykonawcy w
żadnym elemencie uzasadnienia odnoszącym się do w/w warunku. Zamawiający uznał
bowiem za spełniony w/w warunek w ofercie Ekocentrum ponieważ w postawionym w SIWZ i
ogłoszeniu warunku Zamawiający nie wymagał odnoszenia raportu końcowego do wymogów
UE czy KE, a rozszerzając wcześniej postawiony warunek, dopuścił wskazanie raportu
końcowego dotyczącego jakiegokolwiek dofinansowania (współfinansowania) zewnętrznego
w stosunku do środków Zamawiającego. W tym przypadku, zdaniem Zamawiającego, wbrew
logice rozszerzenia wcześniejszego warunku, wykonawca mylnie odwołuje się do
uzasadnienia rozstrzygnięcia Protestu z dnia 02 lutego 2010 r., w którym Zamawiający
wykazywał podstawy do zapisania wcześniejszego zmienionego warunku - wynikające ze
specyfiki i warunków Projektu (KE), będącego źródłem finansowania niniejszego
zamówienia, a które to stwierdzenia stanowiły jedynie polemikę z zarzutami i twierdzeniami
tamtego protestu a nie podstawę do wykładni precyzyjnie zapisanego w SIWZ warunku.
Zdaniem Zamawiającego, niewątpliwym pozostaje fakt, że nowy - obowiązujący warunek w
postępowaniu nie odwołuje s/ę formalnie - w doświadczeniu Wykonawców - do konkretnego
źródła finansowania pochodzącego wyłącznie z UE. Podał także, że analogicznie w
obowiązującym warunku, Zamawiający nie wymagał jakiegokolwiek innego zakresu raportu
końcowego, niż odnoszącego się do rozliczenia dofinansowania (współfinansowania). W
związku z tym, nie można zgodzić się z przywołanym w proteście, innym szerszym zakresem
wymaganego raportu końcowego. Z powyższego powodu Zamawiający uznał doświadczenie
Ekocentrum w tym elemencie zgodnie ze wskazanym w ofercie wykazem wykonanych usług,
jako potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu. Wskazał także, że Zamawiający w treści warunku zamiennie używa zwrotów
odwołujących się do współfinansowania dofinansowania zewnętrznego, do którego odnosi
się raport końcowy, i dlatego uznaje zarzuty wykonawcy z tym związane, za całkowicie
bezpodstawne i dotyczące jedynie formy, a nie treści informacji o spełnianiu warunku.
W konkluzji stwierdził, że zarzuty i żądania wykonawcy dotyczące spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Ekocentrum, nie znajdują uzasadnienia i nie mogą zostać
uznane, na co wpływ ma również fakt, że skupiają się one jedynie na próbach
niedopuszczalnej interpretacji rozszerzającej znaczenia warunku udziału w postępowaniu, a
nie na udowodnieniu faktycznego nie wypełnienia tego warunku przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca – Konsorcjum
Ekocentrum wnosząc o oddalenie odwołania stwierdził, że w wyniku uzupełnienia
dokumentów potwierdził warunek z pkt 8.1.3 a SIWZ. W przypadku warunku z pkt 8.1.1.3)c)
stwierdził, że Konsorcjum rozliczało całe przedsięwzięcie także tę finansowaną z Funduszu
Spójności i Raport Końcowy został złożony do NFOŚiGW w styczniu 2010r. Podkreślił
jednocześnie, że pożyczka udzielona przez WFOŚ i GW jest dofinansowaniem
zewnętrznym, co powoduje, że ten warunek specyfikacji dotyczy jakiegokolwiek rozliczenia
dofinansowania zewnętrznego, i tym samym został przez wykonawcę spełniony. Na poparcie
twierdzeń załączył pismo Przedsiębiorstwa wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Brzegu z
dnia 9.08.2010 r. oraz korespondencję Związku Międzygminnego „Puszcza Zielonka” i
WFOŚ i GW we Wrocławiu. W uzasadnieniu podał, że oświadczenie o średniej liczbie
zatrudnionych pracowników oraz oświadczenie o średniej liczbie personelu kierowniczego w
okresie ostatnich 3 lat zostało sporządzone prawidłowo. Na wezwanie Zamawiającego z dnia
6.08.2010 r. Wykonawca - Konsorcjum Ekocentrum przesłało uzupełnienie wymaganych
dokumentów (załączników 3 i 4) , w których potwierdził, że w okresie czasu 2006-2009
zatrudniał wymagalną minimalną liczbę pracowników i osób personelu kierowniczego. Jako
granicę czasową podano rok 2009, gdyż wtedy wszczęte zostało postępowanie przetargowe.
Ponadto w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu z
dnia 15 lipca 2010 r. przedłożył Zamawiającemu szczegółowe dokumenty w postaci
zestawień statystycznych Z-06 dotyczące wielkości zatrudnienia w poszczególnych latach.
Dokumenty te nie musiały mieć wpływu na ocenę spełniania postawionego warunku,
jednakże potwierdzają spełnienie postawionego warunku w sposób nie budzący wątpliwości.
Odnośnie drugiego zarzutu dotyczącego nie wykonania raportu końcowego stwierdził,
że przystępujący do postępowania odwoławczego spełnił wyżej podstawiony warunek, co
wynika wprost - jego zdaniem - z fragmentu referencji wystawionej przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu sp. z o.o. (k. 65-66 oferty), w którym wskazano, że (…)
Wspólnie z Zamawiającym przygotowano końcowe rozliczenie pożyczki (...) z
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, w
szczególności rozliczenie zakładanych efektów ekologicznych i rzeczowych. Końcowe
rozliczenie pożyczki z dnia 29.10.2009 r. ( które można traktować jako raport końcowy
przedkładany instytucji współfinansującej) zostało zatwierdzone przez Zarząd i Radę
Nadzorczą WFOŚ i GW we Wrocławiu. Z referencji wynika, że Konsorcjum firm Project
Management Limited i Ekocentrum sp. z o.o. pełniło funkcję Inżyniera oraz pomocy
technicznej w Projekcie ISPA/Funduszu Spójności „Oczyszczanie ścieków w Brzegu".
Oprócz zarządzania robotami budowlanymi - rozliczania robót, w ramach pomocy
technicznej do obowiązków Konsorcjum należało rozliczenie całego Przedsięwzięcia. Brzeski
Projekt przygotowywany był do realizacji w latach 2000-2003, decyzję o dofinansowaniu
Komisja Europejska podjęła w roku 2002, roboty budowlane rozpoczęto dopiero w roku
2005; trwały do końca 2009 r. Ze względu na rozwój Gmin uczestniczących w Projekcie oraz
powstanie strefy ekonomicznej wystąpiła konieczność rozszerzenia zakresu rzeczowego
określonego w Memorandum Finansowym (z 2002 r.). Wskazał także, że Konsorcjum
rozliczało całe przedsięwzięcie, zarówno część współfinansowaną z Funduszu Spójności jak
i zadania dodatkowe (nie ujęte w pierwotnej decyzji KE). Wszystkie nadzorowane i
rozliczane kontrakty realizowane były w oparciu o warunki FIDIC. Kontrakty podstawowe KI,
K2 i K3 i K8 (jako koszty kwalifikowane) finansowane były ze środków FS, pożyczki WFOŚ i
GW w Opolu oraz WFOŚ i GW we Wrocławiu oraz środki własne PWiK w Brzegu. Pozostałe
zadania finansowane były ze środków WFOŚ i GW, dotacji Gminy Lubsza oraz środków
własnych PWiK. Konsultant wspólnie z PWiK przygotował rozliczenia Projektu
„Oczyszczanie ścieków w Brzegu" w zakresie: rozliczenie dotacji przekazanej przez Gminę
Lubsza, rozliczenie końcowe pożyczki zaciągniętej w WFOŚ i GW we Wrocławiu,
rozliczenie pożyczki zaciągniętej w WFOŚ i GW w Opolu [rozliczenie finansowe oraz
rozliczenie zakresu rzeczowego złożono w końcu 2009 r.] oraz Raport Końcowy Projektu
złożony do NFOŚiGW w styczniu 2010 r. [po akceptacji dokument przesłano do Komisji
Europejskiej]. Wskazał także, że Konsorcjum dodatkowo przygotowało aktywny model
finansowy służący do bieżącego monitorowania efektywności finansowej przedsięwzięcia.
Zatem usługa wykonana przez Konsorcjum w Brzegu spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego. Podkreślił także, że interpretacja Odwołującego sprzeczna jest z praktyką,
polegającą na indywidualnym określaniu przez instytucję udzielającą wsparcia finansowego
zakresu i zawartości dokumentów służących rozliczeniu końcowemu udzielonych środków
zewnętrznych dla danego przedsięwzięcia oraz warunków zatwierdzenia takich dokumentów.
Stwierdził również, że do stycznia 2010 roku formalnie zatwierdzono (przez KE) tylko jeden
lub dwa raporty końcowe dotyczące Projektów FS. Zatem mając na uwadze stwierdzenie
Zamawiającego, że modyfikacja warunku udziału w postępowaniu z lutego 2010 r. miała na
celu poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców (i tym samym uniknięcie dyskryminacji
oferentów posiadających odpowiednią zdolność techniczną do wykonania zamówienia)
przystępujący nie zgodził się z interpretacją warunku udziału dokonaną przez wnoszącego
odwołanie wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie o zamówieniu,
specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę wykonawcy Konsorcjum
Ekocentrum, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23 listopada 2009 r., a zatem do tego postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[dalej ustawa PZP] przed zmianami wynikającymi z ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych a także ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów KIO stwierdziła, że
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut nie spełnienia przez Konsorcjum Ekocentrum warunku
określonego w pkt. 8.1.1 3)a) IDW, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut ten jest
zasadny.
KIO stwierdziła, że w przypadku tego warunku związanego ze średnim zatrudnieniem
oraz średnią liczebnością personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat,
Zamawiający nie zaznaczył, że rok jest zdefiniowany jako rok kalendarzowy czy też rok
obrachunkowy. Nie wskazał także jaką inną metodologię wykonawca powinien stosować
przy ustalaniu tego okresu. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie przepis art.
112 Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 14 ustawy-Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
ze wskazanym przepisem, jeżeli termin jest oznaczony w latach wówczas kończy się z
upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego w
ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca.
Z przepisów ustawy PZP wynika także, że [vide! Art. 26 ust.3 ustawy PZP], że
spełnianie warunku ustalonego w danym postępowaniu należy wykazać najpóźniej na dzień
składania ofert. Tym samym w niniejszej sprawie termin trzyletni należy obliczać z
uwzględnieniem daty składania ofert tj. 3 lutego 2010 r. [zgodnie z ogłoszeniem
dodatkowym]. Początkowy dzień trzyletniego terminu, w tym przypadku, to 3 luty 2007 r.
Zdaniem Izby - w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych – możliwe było
także – alternatywnie - dokonanie oceny spełniania spornego warunku przy uwzględnieniu
daty wszczęcia postępowania tj. daty 23 listopada 2009 r. i wówczas terminem początkowym
dla ustalenia trzyletniego terminu byłby 23 listopad 2006 r.
Mając na względzie powyższe ustalenia, a także treść wezwania skierowanego do
wykonawcy w przedmiocie uzupełnienia dokumentów, Izba uznała, że zarzut nie spełnienia
przez Konsorcjum Ekocentrum warunku oparty na twierdzeniu, że przedłożone wykazy o
zatrudnieniu w latach 2007 - 2010 oraz 2006 - 2009, obejmują swoim zakresem 4 lata, a nie
jak wymagał Zamawiający okres 3 lat, jest nieuzasadniony. Jednakże zasadny jest zarzut, iż
z dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę nie wynika jakie jest średnioroczne
zatrudnienie w wymaganym trzyletnim okresie, uwzględniając termin składania ofert. Tym
samym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP powinien skierować wezwanie
do wykonawcy, celem potwierdzenia przez wykonawcę warunku w rozstrzyganym zakresie.
Dotychczas wezwanie ze wskazaniem podanych powyżej okoliczności nie było do
wykonawcy skierowane.
Rozpatrując zarzut nie spełnienia przez Konsorcjum Ekocentrum warunku
określonego w pkt. 8.1.1 3)c)d) IDW, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut ten
także zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku KIO ustaliła, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówienia pkt
III.2.3 oraz pkt. 8.1.1 3)c) d) IDW, wykonawcy byli zobowiązani wykazać należyte wykonanie
usługi, której przedmiotem było pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór
nad realizacją oraz prowadzącego rozliczenia i sprawozdawczość z realizacji zakończonych
projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, współfinansowanych z funduszy
zewnętrznych (innych niż środki własne Zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o
Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne, w tym zgodnie z lit. d.) - co najmniej jeden
wykonany przez Wykonawcę raport końcowy - sporządzony na rzecz i/lub w imieniu
Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego - dotyczący końcowego rozliczenia
dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z
wymaganiami organu współfinansującego i zatwierdzone przez ten organ.
KIO uznała, że warunek w zakresie wykonania co najmniej jednego raportu
końcowego - zatwierdzonego przez organ współfinansujący - nie został przez Konsorcjum
Ekocentrum potwierdzony. Ze stanowiska Zamawiającego jak również przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy wynika, że warunek ten miał potwierdzać podany
w wykazie Projekt Funduszu Spójności pn. Oczyszczanie Ścieków w Brzegu” dla którego
EKOCENTRUM sp. z o.o. jako partner Konsorcjum pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu. Dalej
ze stanowiska Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. [na rzecz tego podmiotu
realizowany był ten Projekt] wynika, że Konsorcjum dokonywało - we współpracy z tym
Beneficjentem dofinansowania - końcowego rozliczenia pożyczki WFOŚ i GW [jedno ze
źródeł finansowania projektu], a także EKOCENTRUM jako członek Konsorcjum opracowało
także analizę finansową i wspólnie z zamawiającym wykonało rozliczenie końcowe [Raport
Końcowy] Projektu FS. Zdaniem Izby z takiego opisu - wobec braku w specyfikacji
szczegółowych wymagań co do zakresu sprawozdawczości i rozliczeń – wynika, że
wymagany warunek w części dotyczącej prowadzenia rozliczenia i sprawozdawczości z
realizacji projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, współfinansowanych z funduszy
zewnętrznych (innych niż środki własne Zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o
Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne - został przez Konsorcjum wykazany.
Jednakże zgodnie z warunkiem ustalonym w tym punkcie, Zamawiający także
jednoznacznie podał, że wymaganie odnosi się do projektu, który został zakończony, a tym
samym również wymaganie co do Raportu Końcowego może odnosić się tylko do takiego
dokumentu, który zawiera rozliczenie końcowe projektu, a nie tak jak uznał Zamawiający do
jednego ze źródeł finansowania projektu, w tym przypadku pożyczki. Na takie rozumienie
Raportu Końcowego, wskazuje także rozstrzygnięcie protestu z dnia 2 lutego 2010 r.
dotyczące właśnie spornego warunku tj. pkt III.2.3.pkt c lit.(d) Ogłoszenia o zamówieniu [w
brzmieniu po jego zmianie]. Zgodnie z tym rozstrzygnięciem Zamawiający m.in. stwierdził, że
redagując ten warunek, w tym co do wymogu zatwierdzenia raportu końcowego przez organ
współfinansujący odwołał się wyłącznie do Wytycznych do przygotowania raportu
końcowego projektu Funduszu Spójności”. Izba jednocześnie stwierdza, że powoływany w
toku rozprawy pkt 4ppkt c lit. ii) [podrozdział 5.5 str - 32] Wytycznych w zakresie
kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko
dotyczy przede wszystkim beneficjentów zawierających umowy z wykonawcami umowy, do
których nie ma zastosowania ustawa PZP, a sformułowany w tym punkcie zakaz - dotyczy
doświadczenia w realizacji zamówień i tym samym, zdaniem Izby, wiąże się z etapem
realizacji projektu inwestycyjnego (usługi, inwestycji czy dostawy), a nie rozliczania takich
projektów.
Z ustaleń [pismo Beneficjenta z dnia 9 sierpnia 2010r.] wynika, że rozliczenie
końcowe – Raport Końcowy – dla Projektu Funduszu Spójności pn. Oczyszczanie Ścieków
w Brzegu”, ujętego w wykazie, bezspornie przez Beneficjenta zostało wykonane. Jednakże z
ustaleń wynika także, że jego złożenie nastąpiło w dniu 25.02.2010 r. a zatwierdzenie –
przez uprawnione podmioty - nastąpiło w czerwcu 2010 r. Tym samym wymieniony Projekt
nie potwierdza spełnienia przez Konsorcjum Ekocentrum warunku określonego w pkt 8.1.1
3)c)d) IDW.
W tym stanie faktycznym podnoszony zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy
PZP w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy PZP jest zasadny, jednakże Zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert zobowiązany jest uwzględniać także możliwość
zastosowania procedury określonej w art. 26 ust.3 ustawy PZP.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy PZP, z uwzględnieniem § 2 ust.1 pkt 2 lit. b przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm - Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Grontmij Carl
Bro A/S; Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”,
ul. Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina protestu z dnia 8 lipca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie -
Konsorcjum firm – Ekocentrum sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław
[Lider], Pracownia Badawczo-Projektowa „Ekosystem” Sp. z o.o.,
ul. Kożuchowska 20C, 65-364 Zielona Góra, oraz „Ekosystem Zielona Góra”
Sp. z o.o., ul. Kożuchowska 20C, 65-364 Zielona Góra, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”,
ul. Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Grontmij Polska
Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Grontmij Carl Bro A/S; Lafrentz Polska Sp.
z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul.
Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina na rzecz Konsorcjum firm: Grontmij
Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Grontmij Carl Bro A/S; Lafrentz
Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij
Nederland B.V., Grontmij Carl Bro A/S; Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka
35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum Firm - Grontmij Polska sp. z o.o. z Poznania, Grontmij
Nederland B.V. z Holandii, Grontmij CARL BRO A/S z Danii oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. z
Poznania, reprezentowani przez: Grontmij Polska Sp. z o.o. z Poznania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Inżynier" dla kontraktów realizowanych w ramach
przedsięwzięcia pn.: „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic".
Odwołujący się wykonawca zarzucił Zamawiającemu - Związek Międzygminny „Puszcza
Zielonka" z Murowanej Gośliny - naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust.4 Pzp, z uwagi na
dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w składzie: Ekocentrum Sp. z o.o.,
Pracownie Badawczo-Projektowe Ekosystem Sp. z o.o., oraz Ekosystem Zielona Góra Sp. z
o.o. (dalej łącznie: „Konsorcjum Ekocentrum"), zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Ekocentrum z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazując na powyższe
wniósł o: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej
oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum Ekocentrum z postępowania, odrzucenie oferty
złożonej przez Konsorcjum Ekocentrum oraz dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający oddalił protest wniesiony na
powyższe czynności. Kwestionując te czynności odwołujący się wykonawca [dalej
Odwołujący] stwierdził, że Konsorcjum Ekocentrum nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, albowiem dokumenty załączone do oferty Konsorcjum Ekocentrum wraz ze
złożonymi w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniami nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
W zakresie pierwszego zarzutu podał, że w pkt. 8.1.1 3)a) IDW Zamawiający
wymagał aby Wykonawca posiadał: (1) średnie zatrudnienie w okresie ostatnich trzech lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w wysokości co najmniej 6
zatrudnionych pracowników,(2) średnią liczebność personelu kierowniczego zatrudnionego w
okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie - w wysokości co najmniej 2 zatrudnione osoby personelu kierowniczego. Zdaniem
Odwołującego wskazane wymagania nie zostały wykazane przez Konsorcjum Ekocentrum.
Wykonawca - Konsorcjum Ekocentrum w ofercie, dla potwierdzenia spełnienia powyższego
warunku udziału w postępowaniu, przedstawił załącznik nr 3 oraz załącznik nr 4 zawierający
odpowiednio: oświadczenie o średniej liczbie zatrudnionych pracowników oraz oświadczenie
o średniej liczbie personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert. Załączone do oferty Konsorcjum Ekocentrum dokumenty wykazywały
zatrudnienie dotyczące okresu od 2006 do 2010 roku. Zatem przedstawione dane nie
obejmowały swoim okresem ostatnich 3 lat zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 8 czerwca 2010 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czy informacje
zawarte w załącznikach odnoszą się do okresu ostatnich 3 lat. Wykonawca Konsorcjum
Ekocentrum w odpowiedzi na wezwanie przedstawiło nowy załącznik 3 i załącznik 4
obejmujący okres od 2006 do 2009 roku. Tym samym Konsorcjum Ekocentrum składając w
uzupełnieniu nowe załączniki ponownie nie wykazało spełniania przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, gdyż podany w nich okres dotyczy lat 2006 - 2009, a zatem
obejmuje swoim zakresem 4 lata, a nie jak wymagał Zamawiający okres 3 lat. W tych
okolicznościach Konsorcjum Ekocentrum na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt. 8.1.1 3) IDW nie
wykazało w sposób prawidłowy, że spełnia przedmiotowy warunek. Przedłożone dokumenty
są obarczone tym samym błędem jak dokumenty złożone pierwotnie do oferty, tzn. z
zawartych w nich informacji wynika stan zatrudnienia w okresie dłuższym niż 3 lata. Zupełnie
niezrozumiałym jest - w świetle oświadczeń złożonych przez konsorcjum Ekocentrum -
twierdzenie Zamawiającego, iż Konsorcjum „określiło ostatnie 3 lata poprzez zapisanie
okresów w latach w formie 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009", bowiem takiego zapisu w
dokumentach Konsorcjum Ekocentrum okazanych Odwołującemu nie odnaleziono. Również
nie sposób zgodzić się z tezą Zamawiającego wskazującą na niepodważalną zasadę, iż
„dalsza treść oświadczenia musi być interpretowana zgodnie z tym twierdzeniem", nawet w
sytuacji, gdy „ta dalsza treść" byłaby sprzeczna z pozostałą częścią oświadczenia. Ponadto
Odwołujący podniósł, iż warunek określony w punktach 1.3 a - b Zamawiający ocenia w
kategorii „spełnia - nie spełnia" na podstawie załączników nr 3 oraz 4, które każdy z
Wykonawców obowiązany był dołączyć do złożonej przez siebie oferty. Na podstawie
przedstawionych informacji przez Konsorcjum Ekocentrum w uzupełnieniach do oferty z dnia
09.06.2010 r., Zamawiający nie mógł dokonać oceny czy Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co potwierdza zarzut Odwołującego, iż Konsorcjum Ekocentrum nie
wykazało spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację odwołujący się wykonawca
stwierdził, że Zamawiający jednoznacznie określił w jaki sposób dokona oceny warunku
udziału w postępowaniu i na podstawie jakich dokumentów, w tym także załączników.
Zatem, to Wykonawca chcący skutecznie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest obowiązany do spełnienia wszelkich kryteriów określonych
przez Zamawiającego w specyfikacji. W przeciwnym wypadku naraża się on na negatywne
konsekwencje tj. wykluczenie z postępowania jak i odrzucenie jego oferty. Z tych też
względów Konsorcjum Ekocentrum podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie drugiego zarzutu, Odwołujący wskazując na pkt. 8.1.1 3)c) IDW stwierdził,
że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę której przedmiotem było pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór nad realizacją oraz prowadzącego rozliczenia i
sprawozdawczość z realizacji zakończonych projektów z zakresu gospodarki wodno-
ściekowej, współfinansowanych z funduszy zewnętrznych (innych niż środki własne
Zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne,
w tym (lit d.) co najmniej jeden raport końcowy - sporządzony na rzecz i/lub w imieniu
Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego - dotyczący końcowego rozliczenia
dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z
wymaganiami organu współfinansującego i zatwierdzone przez ten organ.
Odwołujący podał, że usługa wskazana w wykazie w poz. 1, nie spełnia ww. wymogu
w całości. Stwierdził przede wszystkim, że jej przedmiotem był nie zatwierdzony na moment
wszczęcia postępowania Raport Końcowy, a rozliczenie pożyczki z WFOŚiGW we
Wrocławiu, nie jest równoważne ze sporządzeniem Raportu Końcowego, o którym mowa
ww. warunku. Zdaniem Odwołującego ze sformułowanego wymagania wynika wyraźnie, iż
dokument, o którym mowa w przedmiotowym warunku nie odnosi się do dowolnego
rozliczenia współfinansowania, lecz do rozliczenia dofinansowania dokonanego dokumentem
Raport końcowy. Podał także, że ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje
Zamawiającemu określić warunki udziału w postępowaniu w sposób gwarantujący
zapewnienie uczciwej konkurencji, czyli adekwatnie do przedmiotu zamówienia, eliminując
wątpliwości co do wymaganego doświadczenia, zatem należy w pierwszej kolejności
zdefiniować postawiony warunek poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia. Następnym
krokiem w ustaleniu wymagań Zamawiającego jest odniesienie się do definicji
poszczególnych zwrotów użytych w celu sformułowania danego wymagania. W związku z
powyższym Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w pkt. 4.5.15 cz. III SIWZ opisuje zakres
prac Inżyniera polegający na przygotowaniu dokumentu odpowiadającego zakresem
Raportowi Końcowemu dla przedsięwzięcia dofinansowanego ze środków Funduszu
Spójności. W odniesieniu do powyższego pojęcie „Raport Końcowy" użyte w SIWZ należy
rozumieć zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego - Instytucji
Zarządzającej Funduszem Spójności, jako „Raport końcowy/Sprawozdanie Końcowe (Finał
report) - raport dotyczący wdrażanej pomocy, który powinien być przedłożony w ciągu
sześciu miesięcy od ostatniej płatności dokonanej przez instytucję płatniczą, zawierający
informacje nt. postępu osiągniętego w odniesieniu do spójności gospodarczej i społecznej
oraz wkładu Funduszy Europejskich, Europejskiego Banku Inwestycyjnego i innych
instrumentów w finansowych w tym zakresie. Raport końcowy w szczególności dotyczy
programów i projektów". Ministerstwo Rozwoju Regionalnego na postawie prawa
wspólnotowego opracowało również dokument pod nazwą „Wytyczne do przygotowania
raportu końcowego projektu Funduszu Spójności" [Wersja 5, listopad 2008], w którym
przedstawia wymagania w zakresie przygotowania raportu końcowego Funduszu Spójności
określając: zasady postępowania i terminy związane z przekazywaniem raportu końcowego
do Instytucji Zarządzającej, Instytucji Płatniczej oraz Departamentu Ochrony Interesów
Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów, oraz zakres informacji, jakie
powinny być zawarte w raporcie końcowym, tak aby mógł być on przekazany KE.
Odwołujący podkreślił, że zakres Raportu Końcowego opisanego w przedmiocie zamówienia
w całości pokrywa się z wymaganiami powyższych wytycznych. Stwierdził także, że
jakkolwiek Zamawiający nie wprowadził do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
definicji pojęcia „Raport Końcowy", to jednak w SIWZ bezwątpienia używa zwrotu "Raport
Końcowy" w rozumieniu przedstawionych wytycznych. Powołał się także na rozstrzygnięcie
protestu na zmianę zapisów SIWZ z dnia 02.02.2010r., gdzie Zamawiający powołuje się na
te same wytyczne. Wskazał także na rozumienie postanowień SIWZ, dotyczących
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób, na który wskazuje Odwołujący
sprzyjają wszystkie zwroty użyte w celu sformułowania przedmiotowego warunku, w tym
pojęcie „dofinansowanie". Zgodnie z wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie
kwalifikowania wydatków w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko dofinansowanie
należy rozumieć jako „dotację celową (kwotę wsparcia udzielanego beneficjentowi ze
środków publicznych pochodzących z budżetu państwa, przeznaczoną na realizację
projektu) i płatności - udzielone beneficjentowi na podstawie umowy o dofinansowanie".
Reasumując powyższe, Odwołujący się stwierdził, że Zamawiający żądał, aby wykonawcy
legitymowali się wykonaniem raportu końcowego w rozumieniu wytycznych Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego - dotyczącego końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego
(innego niż środki własne Zamawiającego) czyli dotacji zgodnie z wymaganiami organu
współfinansującego i zatwierdzonego przez ten organ. Zdaniem Odwołującego, tylko takie
rozumowanie warunku udziału w postępowaniu gwarantuje zapewnienie przez
Zamawiającego zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz stoi w zgodzie z normatywnymi
zasadami wykładni oświadczeń woli wynikających z postanowień art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Stosownie do przywołanego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący wskazał także, że Konsorcjum
Ekocentrum w swojej ofercie na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu przedstawiło usługę wykonaną dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w Brzegu. W wykazie wykonanych usług Wykonawca podał, że usługa ta
potwierdza spełnienie warunku postawionego w pkt. 8.1.1 3) c) d) IDW. Jednakże z treści
załączonej referencji, która powinna potwierdzić należyte wykonanie tej usługi wynika, że
usługa ta polegała na: (1) przygotowaniu analizy finansowej - jako części Raportu
Końcowego oraz udzielenie wsparcia w przygotowaniu pozostałej części Raportu, (2)
przygotowaniu, wspólnie z Zamawiającym, końcowego rozliczenia pożyczki (Umowa
pożyczki nr 10/OW/WR/05 zawartej we Wrocławiu dnia 22.09.2005 r.) z Wojewódzkiego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, w szczególności
rozliczeniu zakładanych efektów ekologicznych i rzeczowych. W dalszej części
przedmiotowej referencji Zamawiający - PWiK w Brzegu poświadczył, że końcowe
rozliczenie pożyczki z dnia 29.10.2009 r. (które można traktować jako raport końcowy
przedkładany instytucji współfinansującej) zostało zatwierdzone przez Zarząd i Radę
Nadzorczą WFOŚiGW we Wrocławiu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ekocentrum w
żadnej mierze nie wykazało spełniana warunku posiadania doświadczenia wykonania
raportu końcowego - sporządzonego na rzecz i/lub w imieniu Beneficjenta środków
dofinansowania zewnętrznego - dotyczącego końcowego rozliczenia dofinansowania
zewnętrznego (innego niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z wymaganiami organu
współfinansującego i zatwierdzonego przez ten organ, ponieważ: (1) na dzień wszczęcia
postępowania złożony do NFOŚiGW w styczniu 2010 Raport Końcowy z realizacji projektu w
Brzegu nie został zatwierdzony przez organ współfinansujący, a zatwierdzenie raportu do
momentu wszczęcia postępowania było wymogiem Zamawiającego; (2) Raport Końcowy z
realizacji projektu w Brzegu wykonany przez Konsorcjum Ekocentrum dotyczy tylko i
wyłącznie analizy finansowej. Zatem, usługi świadczone na rzecz PWiK w Brzegu
jednoznacznie nie spełniają wymogu Zamawiającego. Raport końcowy sporządzony na
rzecz i/lub w imieniu Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego dotyczący
końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne
Zamawiającego) powinien zawierać/opisywać:(1) zagadnienia techniczne, technologiczne i
lokalizacyjne zadań inwestycyjnych tworzących projekt; (2)aspekty instytucjonalno -
organizacyjne realizacji Projektu (w tym analiza trwałości Projektu); (3) aspekty finansowe
(weryfikacja prognoz finansowych, oszacowanie kosztów i korzyści społecznych,
oszacowanie wartości bieżącej netto projektu i wewnętrznej stopy zwrotu i ewentualna
rekalkulacja luki finansowej); (4)sprawozdanie z przeprowadzonych działań kontrolnych, jak i
informacyjnych oraz promujących Projekt; (5) zagadnienia związane z oddziaływaniem
projektu na środowisko. Tym samym Konsorcjum „EKOCENTRUM" wykonując jedynie część
finansową Raportu Końcowego nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego w
SIWZ. Wykazane przez Konsorcjum Ekocentrum rozliczenie pożyczki z WFOŚiGW we
Wrocławiu w żadnej mierze nie można uznać za rozliczenie dofinansowania zewnętrznego
projektu dokonane w oparciu o dokument Raport Końcowy. Stwierdził także, że pożyczka
zgodnie z terminologią WFOŚiGW we Wrocławiu to „przedmiot umowy, kwota określona w
złotych, którą Fundusz pożycza Pożyczkobiorcy na warunkach przewidzianych w umowie,
instytucja prawa cywilnego uregulowana w Kodeksie Cywilnym, w części Zobowiązania". Z
uwagi na powołanie wskazanych uregulowań prawnych Kodeksu Cywilnego dotyczących
pożyczki nie można zakwalifikować tak rozumianego współfinansowania jako
dofinansowania projektu w rozumieniu wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w
zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko, gdyż
pożyczka nie jest tożsama z dotacją. Odwołujący wskazał ponadto na treść stosunku
prawnego jakim jest pożyczka na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, a mianowicie, przez
umowę pożyczki, dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego
określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku, a biorący zobowiązuje się
zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo rzeczy tego samego rodzaju i tej samej jakości. Tym
samym, w wyniku zawarcia umowy pożyczki (udzielenia pożyczki), przekazane środki
finansowe stają się własnością pożyczkobiorcy (Zamawiającego), nie można zatem mówić w
tym kontekście o dofinansowaniu zewnętrznym tak jak rozumie je Zamawiający
doprecyzowując, iż chodzi o środki inne niż środki własne Zamawiającego. Po drugie, z
istoty pożyczki wynika, iż musi zostać ona zwrócona pożyczkodawcy po upływie okresu na
jaki została udzielona, co również świadczy o tym, iż tak naprawdę nie mamy do czynienia z
innymi środkami zewnętrznymi niż środki własne pożyczkobiorcy (Zamawiającego).
Zasygnalizowane powyżej różnice między umową pożyczki a uzyskaniem
współfinansowania ze źródeł zewnętrznych, np. w formie dotacji, znajdują również
potwierdzenie w oficjalnych dokumentach WFOŚiGW we Wrocławiu, w których przez dotację
rozumie się: (...)przedmiot umowy, kwota określona w złotych, którą Fundusz przekazuje
bezzwrotnie Dotowanemu na warunkach przewidzianych w umowie". W związku z tym
Konsorcjum Ekocentrum wskazując rozliczenie przedsięwzięcia współfinansowanego w
formie pożyczki jako źródła zwrotnego nie wypełnia obowiązku posiadania doświadczenia w
rozliczeniu dofinansowania jako dotacji zewnętrznej. W ocenie odwołującego się wykonawcy,
w rozumieniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją stricte
Raportu Końcowego a nie doświadczeniem w sporządzeniu innego dokumentu
stanowiącego podstawę rozliczenia jakiegokolwiek współfinansowania. Podał także, że
rozliczenie pożyczki udzielonej przez WFOŚiGW we Wrocławiu dokonywane jest na
podstawie Instrukcji Rozliczania Środków Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i
Gospodarki we Wrocławiu, w której określono podstawę rozliczenia pożyczki jako
„przedstawienie przez podmiot kserokopii dokumentów (potwierdzonych za zgodność z
oryginałem) stanowiących podstawę wypłaty kwoty pożyczki, tj.: (1)kserokopii faktur(y),
rachunków(u) sprawdzonych pod względem merytorycznym, formalno-rachunkowym i
zatwierdzonych do zapłaty przez osoby upoważnione, (2)kserokopii protokołu odbioru
elementów robót, obiektu lub innego dokumentu potwierdzającego realizację przedmiotu
umowy, (3)kserokopii dowodów zapłaty do każdej faktur(y) oraz (4) oryginały faktur,
rachunków (do wglądu) sprawdzonych pod względem merytorycznym, formalno -
rachunkowym i zatwierdzonych do zapłaty przez osoby upoważnione, podlegające
opieczętowaniu przez Fundusz". Zdaniem Odwołującego, z wyszczególnienia dokumentów
niezbędnych do rozliczenia pożyczki - zakres ich oraz ilości nie odpowiadają w żadnym
zakresie wymaganiom stawianym dla dokumentu Raport Końcowy w „Wytycznych do
przygotowania raportu końcowego projektu Funduszu Spójności" [Wersja 5, listopad 2008]
opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Zatem nie istnieje podstawa do
rozważenia tezy, iż dokument rozliczenia pożyczki jest dokumentem równoważnym z
Raportem Końcowym służącym rozliczeniu projektu finansowanego z środków UE.
Odwołujący dodatkowo zaznaczył, iż posłużenie się zwrotem „Raport Końcowy" wskazuje na
całkowicie odmienny ciężar gatunkowy wymagań Zamawiającego w stosunku do
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, niż w przypadku użycia
zwrotu „rozliczenie pożyczki" albo innego. Uznawanie jakiegokolwiek rozliczenia pożyczki
albo innego sposobu finansowania projektu niedofinansowanego z UE stanowi całkowite
zaprzeczenie postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
części dotyczącej sformułowanych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał
także, iż patrząc wyłącznie literalnie na zapis warunku udziału w postępowaniu to
Zamawiający żądał wykazania się doświadczeniem w sporządzeniu zatwierdzonego Raportu
Końcowego. Konsorcjum Ekocentrum przedstawiło usługę, której przedmiotem jest
niezatwierdzony na dzień wszczęcia postępowania (postępowanie toczy się zgodnie z
przepisami ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z listopada 2009 r., gdzie momentem
granicznym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu był moment wszczęcia
postępowania) Raport Końcowy, który nie możne stanowić potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz rozliczenie pożyczki z WFOŚiGW we Wrocławiu,
które nie może zostać uznane za dokument równoważny Raportowi Końcowemu.
W rozstrzygnięciu protestu – w zakresie zarzutów objętych odwołaniem -
Zamawiający podał, co następuje:
W zakresie zarzutu posiadania średniego zatrudnienia (oraz personelu
kierowniczego) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-
w tym okresie- w liczbie co najmniej 6 pracowników oraz minimum 2 osób zatrudnionych
personelu kierowniczego, Zamawiający uznał, że określenie średniej liczby zatrudnionych
oraz średniej liczby personelu kierowniczego w ofercie Ekocentrum dot. ostatnich 3 lat,
zostało zapisane i wykazane prawidłowo i zgodnie z wymogiem Ustawy i SIWZ. Zdaniem
Zamawiającego określenie ostatnich 3 lat poprzez zapisanie okresów czasu w latach w
formie 2006-2007(1 rok), 2007-2008 (2 rok), 2008-2009 (3 rok), w szczególności w sytuacji,
gdy postępowanie przetargowe jest wszczynane w trakcie roku 2009- jest prawidłowe i
wyczerpuje wymogi warunku SIWZ i ustawy. Stwierdził także, że w toku składania wyjaśnień
dot. dokumentów złożonych z ofertą, Ekocentrum jednoznacznie potwierdziło, w formie
złożonego oświadczenia, że zgodnie z postawionym warunkiem, w okresie ostatnich 3 lat
zatrudniało wymaganą minimalną liczbę pracowników i osób personelu kierowniczego. W
treści oświadczeń zawartych w zał. nr 3 i 4 znajduje się wyraźne stwierdzenie:
„Oświadczamy, że w okresie ostatnich 3 lat (,..)", w związku z czym dalsza treść
oświadczenia musi być interpretowana zgodnie z tym stwierdzeniem. W ocenie
Zamawiającego, zarzut nie zatrudniania w przywołanym okresie minimalnej iczby
zatrudnionych pracowników i osób personelu kierowniczego odnosi się do formy opisu
spełniania warunku, a nie udowadnia jego faktycznego nie spełnienia przez Ekocentrum i z
tego powodu jako niezasadny podlega oddaleniu. Dodatkowo wskazał, iż przyłączając się do
protestu Ekocentrum przedłożył Zamawiającemu szczegółowe dokumenty dot. wielkości
zatrudnienia. Załączone dowody nie miały co prawda wpływu na ocenę złożonej oferty oraz
załączonych do niej oświadczeń, niemniej jednak potwierdzają istniejący stan faktyczny,
który jest zgodny z złożonym oświadczeniem przez Ekocentrum.
W zakresie warunku doświadczenia wykonawców i wykonania co najmniej 1 raportu
końcowego, sporządzonego na rzecz i/lub w imieniu Beneficjenta dofinansowania
zewnętrznego - dotyczącego końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego (innego
niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z wymogami organu współfinansującego i
zatwierdzonego przez ten organ - Zamawiający nie zgodził się z zarzutami wykonawcy w
żadnym elemencie uzasadnienia odnoszącym się do w/w warunku. Zamawiający uznał
bowiem za spełniony w/w warunek w ofercie Ekocentrum ponieważ w postawionym w SIWZ i
ogłoszeniu warunku Zamawiający nie wymagał odnoszenia raportu końcowego do wymogów
UE czy KE, a rozszerzając wcześniej postawiony warunek, dopuścił wskazanie raportu
końcowego dotyczącego jakiegokolwiek dofinansowania (współfinansowania) zewnętrznego
w stosunku do środków Zamawiającego. W tym przypadku, zdaniem Zamawiającego, wbrew
logice rozszerzenia wcześniejszego warunku, wykonawca mylnie odwołuje się do
uzasadnienia rozstrzygnięcia Protestu z dnia 02 lutego 2010 r., w którym Zamawiający
wykazywał podstawy do zapisania wcześniejszego zmienionego warunku - wynikające ze
specyfiki i warunków Projektu (KE), będącego źródłem finansowania niniejszego
zamówienia, a które to stwierdzenia stanowiły jedynie polemikę z zarzutami i twierdzeniami
tamtego protestu a nie podstawę do wykładni precyzyjnie zapisanego w SIWZ warunku.
Zdaniem Zamawiającego, niewątpliwym pozostaje fakt, że nowy - obowiązujący warunek w
postępowaniu nie odwołuje s/ę formalnie - w doświadczeniu Wykonawców - do konkretnego
źródła finansowania pochodzącego wyłącznie z UE. Podał także, że analogicznie w
obowiązującym warunku, Zamawiający nie wymagał jakiegokolwiek innego zakresu raportu
końcowego, niż odnoszącego się do rozliczenia dofinansowania (współfinansowania). W
związku z tym, nie można zgodzić się z przywołanym w proteście, innym szerszym zakresem
wymaganego raportu końcowego. Z powyższego powodu Zamawiający uznał doświadczenie
Ekocentrum w tym elemencie zgodnie ze wskazanym w ofercie wykazem wykonanych usług,
jako potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu. Wskazał także, że Zamawiający w treści warunku zamiennie używa zwrotów
odwołujących się do współfinansowania dofinansowania zewnętrznego, do którego odnosi
się raport końcowy, i dlatego uznaje zarzuty wykonawcy z tym związane, za całkowicie
bezpodstawne i dotyczące jedynie formy, a nie treści informacji o spełnianiu warunku.
W konkluzji stwierdził, że zarzuty i żądania wykonawcy dotyczące spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Ekocentrum, nie znajdują uzasadnienia i nie mogą zostać
uznane, na co wpływ ma również fakt, że skupiają się one jedynie na próbach
niedopuszczalnej interpretacji rozszerzającej znaczenia warunku udziału w postępowaniu, a
nie na udowodnieniu faktycznego nie wypełnienia tego warunku przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca – Konsorcjum
Ekocentrum wnosząc o oddalenie odwołania stwierdził, że w wyniku uzupełnienia
dokumentów potwierdził warunek z pkt 8.1.3 a SIWZ. W przypadku warunku z pkt 8.1.1.3)c)
stwierdził, że Konsorcjum rozliczało całe przedsięwzięcie także tę finansowaną z Funduszu
Spójności i Raport Końcowy został złożony do NFOŚiGW w styczniu 2010r. Podkreślił
jednocześnie, że pożyczka udzielona przez WFOŚ i GW jest dofinansowaniem
zewnętrznym, co powoduje, że ten warunek specyfikacji dotyczy jakiegokolwiek rozliczenia
dofinansowania zewnętrznego, i tym samym został przez wykonawcę spełniony. Na poparcie
twierdzeń załączył pismo Przedsiębiorstwa wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Brzegu z
dnia 9.08.2010 r. oraz korespondencję Związku Międzygminnego „Puszcza Zielonka” i
WFOŚ i GW we Wrocławiu. W uzasadnieniu podał, że oświadczenie o średniej liczbie
zatrudnionych pracowników oraz oświadczenie o średniej liczbie personelu kierowniczego w
okresie ostatnich 3 lat zostało sporządzone prawidłowo. Na wezwanie Zamawiającego z dnia
6.08.2010 r. Wykonawca - Konsorcjum Ekocentrum przesłało uzupełnienie wymaganych
dokumentów (załączników 3 i 4) , w których potwierdził, że w okresie czasu 2006-2009
zatrudniał wymagalną minimalną liczbę pracowników i osób personelu kierowniczego. Jako
granicę czasową podano rok 2009, gdyż wtedy wszczęte zostało postępowanie przetargowe.
Ponadto w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu z
dnia 15 lipca 2010 r. przedłożył Zamawiającemu szczegółowe dokumenty w postaci
zestawień statystycznych Z-06 dotyczące wielkości zatrudnienia w poszczególnych latach.
Dokumenty te nie musiały mieć wpływu na ocenę spełniania postawionego warunku,
jednakże potwierdzają spełnienie postawionego warunku w sposób nie budzący wątpliwości.
Odnośnie drugiego zarzutu dotyczącego nie wykonania raportu końcowego stwierdził,
że przystępujący do postępowania odwoławczego spełnił wyżej podstawiony warunek, co
wynika wprost - jego zdaniem - z fragmentu referencji wystawionej przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu sp. z o.o. (k. 65-66 oferty), w którym wskazano, że (…)
Wspólnie z Zamawiającym przygotowano końcowe rozliczenie pożyczki (...) z
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, w
szczególności rozliczenie zakładanych efektów ekologicznych i rzeczowych. Końcowe
rozliczenie pożyczki z dnia 29.10.2009 r. ( które można traktować jako raport końcowy
przedkładany instytucji współfinansującej) zostało zatwierdzone przez Zarząd i Radę
Nadzorczą WFOŚ i GW we Wrocławiu. Z referencji wynika, że Konsorcjum firm Project
Management Limited i Ekocentrum sp. z o.o. pełniło funkcję Inżyniera oraz pomocy
technicznej w Projekcie ISPA/Funduszu Spójności „Oczyszczanie ścieków w Brzegu".
Oprócz zarządzania robotami budowlanymi - rozliczania robót, w ramach pomocy
technicznej do obowiązków Konsorcjum należało rozliczenie całego Przedsięwzięcia. Brzeski
Projekt przygotowywany był do realizacji w latach 2000-2003, decyzję o dofinansowaniu
Komisja Europejska podjęła w roku 2002, roboty budowlane rozpoczęto dopiero w roku
2005; trwały do końca 2009 r. Ze względu na rozwój Gmin uczestniczących w Projekcie oraz
powstanie strefy ekonomicznej wystąpiła konieczność rozszerzenia zakresu rzeczowego
określonego w Memorandum Finansowym (z 2002 r.). Wskazał także, że Konsorcjum
rozliczało całe przedsięwzięcie, zarówno część współfinansowaną z Funduszu Spójności jak
i zadania dodatkowe (nie ujęte w pierwotnej decyzji KE). Wszystkie nadzorowane i
rozliczane kontrakty realizowane były w oparciu o warunki FIDIC. Kontrakty podstawowe KI,
K2 i K3 i K8 (jako koszty kwalifikowane) finansowane były ze środków FS, pożyczki WFOŚ i
GW w Opolu oraz WFOŚ i GW we Wrocławiu oraz środki własne PWiK w Brzegu. Pozostałe
zadania finansowane były ze środków WFOŚ i GW, dotacji Gminy Lubsza oraz środków
własnych PWiK. Konsultant wspólnie z PWiK przygotował rozliczenia Projektu
„Oczyszczanie ścieków w Brzegu" w zakresie: rozliczenie dotacji przekazanej przez Gminę
Lubsza, rozliczenie końcowe pożyczki zaciągniętej w WFOŚ i GW we Wrocławiu,
rozliczenie pożyczki zaciągniętej w WFOŚ i GW w Opolu [rozliczenie finansowe oraz
rozliczenie zakresu rzeczowego złożono w końcu 2009 r.] oraz Raport Końcowy Projektu
złożony do NFOŚiGW w styczniu 2010 r. [po akceptacji dokument przesłano do Komisji
Europejskiej]. Wskazał także, że Konsorcjum dodatkowo przygotowało aktywny model
finansowy służący do bieżącego monitorowania efektywności finansowej przedsięwzięcia.
Zatem usługa wykonana przez Konsorcjum w Brzegu spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego. Podkreślił także, że interpretacja Odwołującego sprzeczna jest z praktyką,
polegającą na indywidualnym określaniu przez instytucję udzielającą wsparcia finansowego
zakresu i zawartości dokumentów służących rozliczeniu końcowemu udzielonych środków
zewnętrznych dla danego przedsięwzięcia oraz warunków zatwierdzenia takich dokumentów.
Stwierdził również, że do stycznia 2010 roku formalnie zatwierdzono (przez KE) tylko jeden
lub dwa raporty końcowe dotyczące Projektów FS. Zatem mając na uwadze stwierdzenie
Zamawiającego, że modyfikacja warunku udziału w postępowaniu z lutego 2010 r. miała na
celu poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców (i tym samym uniknięcie dyskryminacji
oferentów posiadających odpowiednią zdolność techniczną do wykonania zamówienia)
przystępujący nie zgodził się z interpretacją warunku udziału dokonaną przez wnoszącego
odwołanie wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie o zamówieniu,
specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę wykonawcy Konsorcjum
Ekocentrum, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23 listopada 2009 r., a zatem do tego postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[dalej ustawa PZP] przed zmianami wynikającymi z ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych a także ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów KIO stwierdziła, że
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut nie spełnienia przez Konsorcjum Ekocentrum warunku
określonego w pkt. 8.1.1 3)a) IDW, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut ten jest
zasadny.
KIO stwierdziła, że w przypadku tego warunku związanego ze średnim zatrudnieniem
oraz średnią liczebnością personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat,
Zamawiający nie zaznaczył, że rok jest zdefiniowany jako rok kalendarzowy czy też rok
obrachunkowy. Nie wskazał także jaką inną metodologię wykonawca powinien stosować
przy ustalaniu tego okresu. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie przepis art.
112 Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 14 ustawy-Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
ze wskazanym przepisem, jeżeli termin jest oznaczony w latach wówczas kończy się z
upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego w
ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca.
Z przepisów ustawy PZP wynika także, że [vide! Art. 26 ust.3 ustawy PZP], że
spełnianie warunku ustalonego w danym postępowaniu należy wykazać najpóźniej na dzień
składania ofert. Tym samym w niniejszej sprawie termin trzyletni należy obliczać z
uwzględnieniem daty składania ofert tj. 3 lutego 2010 r. [zgodnie z ogłoszeniem
dodatkowym]. Początkowy dzień trzyletniego terminu, w tym przypadku, to 3 luty 2007 r.
Zdaniem Izby - w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych – możliwe było
także – alternatywnie - dokonanie oceny spełniania spornego warunku przy uwzględnieniu
daty wszczęcia postępowania tj. daty 23 listopada 2009 r. i wówczas terminem początkowym
dla ustalenia trzyletniego terminu byłby 23 listopad 2006 r.
Mając na względzie powyższe ustalenia, a także treść wezwania skierowanego do
wykonawcy w przedmiocie uzupełnienia dokumentów, Izba uznała, że zarzut nie spełnienia
przez Konsorcjum Ekocentrum warunku oparty na twierdzeniu, że przedłożone wykazy o
zatrudnieniu w latach 2007 - 2010 oraz 2006 - 2009, obejmują swoim zakresem 4 lata, a nie
jak wymagał Zamawiający okres 3 lat, jest nieuzasadniony. Jednakże zasadny jest zarzut, iż
z dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę nie wynika jakie jest średnioroczne
zatrudnienie w wymaganym trzyletnim okresie, uwzględniając termin składania ofert. Tym
samym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP powinien skierować wezwanie
do wykonawcy, celem potwierdzenia przez wykonawcę warunku w rozstrzyganym zakresie.
Dotychczas wezwanie ze wskazaniem podanych powyżej okoliczności nie było do
wykonawcy skierowane.
Rozpatrując zarzut nie spełnienia przez Konsorcjum Ekocentrum warunku
określonego w pkt. 8.1.1 3)c)d) IDW, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut ten
także zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku KIO ustaliła, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówienia pkt
III.2.3 oraz pkt. 8.1.1 3)c) d) IDW, wykonawcy byli zobowiązani wykazać należyte wykonanie
usługi, której przedmiotem było pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór
nad realizacją oraz prowadzącego rozliczenia i sprawozdawczość z realizacji zakończonych
projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, współfinansowanych z funduszy
zewnętrznych (innych niż środki własne Zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o
Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne, w tym zgodnie z lit. d.) - co najmniej jeden
wykonany przez Wykonawcę raport końcowy - sporządzony na rzecz i/lub w imieniu
Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego - dotyczący końcowego rozliczenia
dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne Zamawiającego) zgodnie z
wymaganiami organu współfinansującego i zatwierdzone przez ten organ.
KIO uznała, że warunek w zakresie wykonania co najmniej jednego raportu
końcowego - zatwierdzonego przez organ współfinansujący - nie został przez Konsorcjum
Ekocentrum potwierdzony. Ze stanowiska Zamawiającego jak również przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy wynika, że warunek ten miał potwierdzać podany
w wykazie Projekt Funduszu Spójności pn. Oczyszczanie Ścieków w Brzegu” dla którego
EKOCENTRUM sp. z o.o. jako partner Konsorcjum pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu. Dalej
ze stanowiska Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. [na rzecz tego podmiotu
realizowany był ten Projekt] wynika, że Konsorcjum dokonywało - we współpracy z tym
Beneficjentem dofinansowania - końcowego rozliczenia pożyczki WFOŚ i GW [jedno ze
źródeł finansowania projektu], a także EKOCENTRUM jako członek Konsorcjum opracowało
także analizę finansową i wspólnie z zamawiającym wykonało rozliczenie końcowe [Raport
Końcowy] Projektu FS. Zdaniem Izby z takiego opisu - wobec braku w specyfikacji
szczegółowych wymagań co do zakresu sprawozdawczości i rozliczeń – wynika, że
wymagany warunek w części dotyczącej prowadzenia rozliczenia i sprawozdawczości z
realizacji projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, współfinansowanych z funduszy
zewnętrznych (innych niż środki własne Zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o
Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne - został przez Konsorcjum wykazany.
Jednakże zgodnie z warunkiem ustalonym w tym punkcie, Zamawiający także
jednoznacznie podał, że wymaganie odnosi się do projektu, który został zakończony, a tym
samym również wymaganie co do Raportu Końcowego może odnosić się tylko do takiego
dokumentu, który zawiera rozliczenie końcowe projektu, a nie tak jak uznał Zamawiający do
jednego ze źródeł finansowania projektu, w tym przypadku pożyczki. Na takie rozumienie
Raportu Końcowego, wskazuje także rozstrzygnięcie protestu z dnia 2 lutego 2010 r.
dotyczące właśnie spornego warunku tj. pkt III.2.3.pkt c lit.(d) Ogłoszenia o zamówieniu [w
brzmieniu po jego zmianie]. Zgodnie z tym rozstrzygnięciem Zamawiający m.in. stwierdził, że
redagując ten warunek, w tym co do wymogu zatwierdzenia raportu końcowego przez organ
współfinansujący odwołał się wyłącznie do Wytycznych do przygotowania raportu
końcowego projektu Funduszu Spójności”. Izba jednocześnie stwierdza, że powoływany w
toku rozprawy pkt 4ppkt c lit. ii) [podrozdział 5.5 str - 32] Wytycznych w zakresie
kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko
dotyczy przede wszystkim beneficjentów zawierających umowy z wykonawcami umowy, do
których nie ma zastosowania ustawa PZP, a sformułowany w tym punkcie zakaz - dotyczy
doświadczenia w realizacji zamówień i tym samym, zdaniem Izby, wiąże się z etapem
realizacji projektu inwestycyjnego (usługi, inwestycji czy dostawy), a nie rozliczania takich
projektów.
Z ustaleń [pismo Beneficjenta z dnia 9 sierpnia 2010r.] wynika, że rozliczenie
końcowe – Raport Końcowy – dla Projektu Funduszu Spójności pn. Oczyszczanie Ścieków
w Brzegu”, ujętego w wykazie, bezspornie przez Beneficjenta zostało wykonane. Jednakże z
ustaleń wynika także, że jego złożenie nastąpiło w dniu 25.02.2010 r. a zatwierdzenie –
przez uprawnione podmioty - nastąpiło w czerwcu 2010 r. Tym samym wymieniony Projekt
nie potwierdza spełnienia przez Konsorcjum Ekocentrum warunku określonego w pkt 8.1.1
3)c)d) IDW.
W tym stanie faktycznym podnoszony zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy
PZP w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy PZP jest zasadny, jednakże Zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert zobowiązany jest uwzględniać także możliwość
zastosowania procedury określonej w art. 26 ust.3 ustawy PZP.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy PZP, z uwzględnieniem § 2 ust.1 pkt 2 lit. b przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………