KIO/UZP 1659/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1659/10
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary
21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Zawierciański, 42-400 Zawiercie,
ul. Sienkiewicza 34 protestu z dnia 9 lipca 2010 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego VIG Sp. z o.o., ul. Sobieskiego
7, 41-300 Dąbrowa Górnicza (Lider), Leszka Labisia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.T.H. MET-TRANS Leszek Labiś, ul. Łąkowa 74, 84-240 Reda,
Danutę Abramczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Mazowieckie
Przedsiębiorstwo Ekologiczne Danuta Abramczyk, ul. Kleczewska 38,
01-826 Warszawa, Przedsiębiorstwo Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j.,
ul. Partyzantów 4, 42-300 Myszków oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS"
S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe
S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a,
40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43,
31-876 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
"BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV"
Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz
Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew
Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków na rzecz Powiatu
Zawierciańskiego, 42-400 Zawiercie, ul. Sienkiewicza 34 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary 21,
40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-
Komorowskiego 43, 31-876 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Likwidacja zagrożeń środowiskowych
spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie gminy
Ogrodzieniec", zostało wszczęte przez Powiat Zawierciański, zwanego dalej:
„Zamawiającym”, w dniu 21 grudnia 2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego, na stronie
internetowej. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w wyniku czego opublikowane zostało w dniu
26 grudnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 249-358250).
Wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej podjętych
w postępowaniu przez Zamawiającego, o której Wykonawcy biorący udział
w powołanym postępowaniu zostali powiadomieniu w dniu 30 czerwca 2010 r., protest
w dniu 9 lipca 2010 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A. oraz Zbigniew Jasiewicz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-
ZIEM Zbigniew Jasiewicz, zwani dalej Konsorcjum BUDUS.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia powołanego protestu o jego oddaleniu.
Od tegoż rozstrzygnięcia Konsorcjum BUDUS wniosło w dniu 29 lipca 2010 r. odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe VIG Sp. z o.o. (Lider), Leszek Labiś
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe
MET-TRANS Leszek Labiś, Danuta Abramczyk prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Mazowieckie Przedsiębiorstwo Ekologiczne Danuta Abramczyk, Przedsiębiorstwo
Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., zwani dalej łącznie Konsorcjum VIG.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
środki ochrony prawnej będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę oraz oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczych złożone na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego – Konsorcjum BUDUS:
Konsorcjum BUDUS zaskarżyło czynności Zamawiającego polegające na nieuznaniu
jego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty i w wyniku
tego odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu nieuprawnione
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum VIG, bezprawne zróżnicowanie oceny wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG, a także zaniechanie podjęcia czynności zmierzających
do wyjaśnienia, czy zastrzeżone przez Konsorcjum VIG informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bezprawne uznanie, że część wyjaśnień (szczegółowy kosztorys)
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty Konsorcjum VIG
są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa oraz w wyniku tego zaniechanie
udostępnienia do wglądu Odwołującego tej części powołanych wyjaśnień. W treści
uzasadnienia tak protestu jak i odwołania Konsorcjum BUDUS dodatkowo sformułowało
zarzut błędnego oszacowania wartości szacunkowej zamówienia.
Postępowanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, naruszało w szczególności
dyspozycje art. 7 ust 1, art. 8 ust 1, art. 8 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp, w związku z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej
u.z.n.k., a także art. 89 ust 1 pkt 4, art. 90 ust 2 i 3 i art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe zarzuty Odwołujący żądał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, uznania złożonych
przez niego wyjaśnień dotyczących składników oferty mających wpływ na cenę
za wyczerpujące lub odstąpienie od przeprowadzania procedury wyjaśniającej w oparciu o
art. 90 ustawy Pzp, a także przeprowadzenia postępowania związanego z oceną podstaw
prawnych i faktycznych utajnienia części wyjaśnień przez Konsorcjum VIG, dokonania
czynności odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum VIG jako informacji nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa, a następnie dokonania ponownego badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty twierdził co następuje.
Konsorcjum BUDUS podnosiło, że Zamawiający źle oszacował zamówienie lub nie
zaktualizował tego szacunku. Wskazywał, iż cena oferty innego wykonawcy (Konsorcjum
PUT RABA II) jest ceną najbardziej zbliżoną do wartości szacunkowej zamówienia brutto
(jest niższa od szacunku o 834.000 zł). W tabeli elementów scalonych oferty tego
wykonawcy występują roboty, których cena wykonania jest drastycznie różna od cen
wykonania tych samych robót przez Odwołującego i Konsorcjum VIG. Ceny za poszczególne
roboty wykonawcy konsorcjum PUT RABA II, które mimo tak wielkich różnic między cenami
ofert Odwołującego i Konsorcjum VIG, nie zdołały stworzyć w sumie ceny oferty,
która osiągnęłaby poziom wartości szacunkowej zamówienia. Jest to zdaniem
Zamawiającego wykładnikiem rzetelności skalkulowania wartości szacunkowej zamówienia.
W ocenie Odwołującego, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum VIG,
która zawierała cenę znacznie odbiegającą swym poziomem od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, potwierdza, iż także Zamawiający stracił wiarę w rzetelność
szacunku. Powoduje to, że wobec niewłaściwie skalkulowanej ceny zamówienia,
Zamawiający powinien odstąpić od procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył bowiem ofertę z ceną rynkową zawierającej wszystkie koszty niezbędne
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w związku z tym nie może być
mowy o cenie rażąco niskiej.
Za taką, rażąco niską cenę, w ocenie Odwołującego, może być uznania jedynie cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień,
tj. cena wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż porównywalną ceną rynkową do ceny jego oferty
jest cena oferty Konsorcjum VIG. Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoimi działaniami
potwierdził, że cena oferty Konsorcjum VIG, a co za tym idzie również cena jego oferty.
jest ceną rynkową.
Uzasadniając zarzuty nie uznania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny Konsorcjum BUDUS ponosiło, iż Zamawiający w dniu 10 czerwca
2010 r. wezwał je do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający jednocześnie przedstawił, że wyjaśnienia
winny wskazywać obiektywne czynniki, tj. zastosowane stawki robocze, składniki kosztów
ogólnych, szacowaną pracochłonność, itp., tak aby była możliwa rzetelna i wiarygodna
ocena złożonych wyjaśnień. Odwołujący wyjaśniał, że nie zrozumiał wskazania
Zamawiającego jako żądania przedstawienia kosztorysu w trybie następczym, co w jego
ocenie było jego „jedynym grzechem" popełnionym w tym postępowaniu. Nie rozumiejąc
bowiem intencji Zamawiającego, chciał złożyć żądane wyjaśnienia w lepszy sposób, aniżeli
oczekiwał tego Zamawiający. Odwołujący wyjaśniał, iż wobec faktu, że zaoferowana
przez niego cena była ceną rynkową trudno było wskazać obiektywne czynniki, których żądał
Zamawiający uzasadniający określenie ceny na tym poziomie, dlatego też złożone
przez niego wyjaśnienia wskazywały na czynniki o charakterze ogólnym.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż takiego błędu nie popełniło Konsorcjum VIG,
które właściwie odczytało intencję Zamawiającego, bowiem w ramach wyjaśnień
z dnia 15 czerwca 2010 r. przedstawiło szczegółowy kosztorys, który Zamawiający uznał
jako wyjaśnienia właściwe i uzasadniające przedstawienie ceny oferty odbiegającej
od wartości szacunkowej zamówienia.
Konsorcjum BUDUS ponosiło, iż w przedmiotowym postępowaniu nie było potrzeby
załączania kosztorysu szczegółowego. Dało to w jego ocenie Zamawiającemu możliwość
uznania kosztorysu, jako wystarczającego do udokumentowania, że cena nie jest rażąco
niska, oraz że informacje zawarte w kosztorysie wypełniają ustawowy obowiązek
obiektywizmu czynników. Odwołujący podnosił, iż przyjmując ten tok rozumowania,
w przypadku gdyby w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zostałby
sformułowany wymóg złożenia kosztorysu wraz ofertą, Zamawiający nie miałby potrzeby
wzywania Wykonawców do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp,
bowiem czynniki obiektywne zawarte kosztorysie szczegółowym byłyby Zamawiającemu
znane. Mógłby więc rzetelnie i wiarygodnie ocenić, czy cena jest rażąco niska, czy też nie.
Takie rozumowanie w ocenie Odwołującego jest błędne. Jego zdaniem informacje zawarte
w kosztorysie szczegółowym są czynnikami bardzo subiektywnymi, bowiem wszystkie one
są ustalone przez wykonawcę na podstawie czynników zewnętrznych, pozakosztorysowych
(obiektywnych) pozwalających na ustalenie takich właśnie składników ceny oferty.
Odwołujący wskazywał, że aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskich cen
jednostkowych trzeba wskazać czynniki umożliwiające zaoferowanie takich niskich cen.
Kosztorys szczegółowy nie wyjaśnia tych powodów.
Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach odniósł się on do oczekiwań
Zamawiającego opisując możliwości organizacyjne, doświadczenie poszczególnych
partnerów konsorcjum, dobór partnerów konsorcjum wzajemnie uzupełniających się
w wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót do wykonania. Jego wyjaśnienia
nakierowane były na wypełnienie oczekiwań Zamawiającego poprzez wskazanie na niektóre
ważne (zawarte w tabeli elementów scalonych) rodzaje robót, które może on wykonać
znacznie taniej niż przewidział to Zamawiający szacując cenę zamówienia. Tymczasem
Zamawiający uznał, że czynniki wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego są czynnikami
nieobiektywnymi i nie mają bezpośredniego wpływu na cenę jego oferty. Odwołujący
podnosił, że Zamawiający znał ceny jednostkowe zastosowane przez niego, bowiem są one
zawarte w wycenionym przedmiarze robót załączonym do oferty. W wyjaśnieniach zaś
wskazał czynniki, które pozwoliły mu na zastosowanie takich cen jednostkowych,
które są cenami konkurencyjnymi.
Odwołujący oświadczył, iż poniekąd zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego,
że nie mógł on nie zróżnicować oceny wyjaśnień Odwołującego i KONSORCJUM, gdyż ich
treść była zupełnie różna. Wskazywał jednak, na rozbieżność jego oceny zakresu i treści
powołanych wyjaśnień w odniesieniu do oceny dokonanej przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego wynika ona z tego, że Zamawiający subiektywne czynniki wskazane przez
Konsorcjum VIG uznał za obiektywne, a obiektywne czynniki wskazane przez Odwołującego
uznał za zbyt ogólnikowe, chociaż takimi nie są, czym naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do nieuprawnionego zastrzeżenia jako objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa kosztorysu załączonego do wyjaśnień Konsorcjum VIG
w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazywał, iż chciał porównać wyjaśnienia
własne, które zostały nieuznane jako właściwe, z wyjaśnieniami Konsorcjum VIG, które
zostały uznane za właściwe. Wiedza ta była niezbędna Odwołującemu do pełnej oceny jego
sytuacji, w szczególności co do możliwości skutecznego dochodzenia swoich racji
związanych z możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego
uznanie dokonanego przez Konsorcjum VIG zastrzeżenia za skutecznie dokonane i
zasadne, dało temu Wykonawcy nieuzasadnioną przewagę nad Odwołującym. Tym samym
Odwołujący został pozbawiony przysługującego mu uprawnienia do kontroli prawidłowości
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenie dochowania
poufności złożone przez Konsorcjum VIG stanowi jedynie próbę uniemożliwienia
Odwołującemu wglądu do dokumentów ofertowych, ponieważ Konsorcjum to zastrzegło
możliwość ujawnienia informacji zawartych w kosztorysie wyłącznie w stosunku
do określonych podmiotów, tj. do innych Wykonawców biorących udział w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to w ocenie Odwołującego, że nie chodziło
tu o ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a jednie o utrudnienie,
wręcz uniemożliwienie, pozostałym Wykonawcom kontroli prowadzenia postępowania
przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum VIG
do wyjaśnienia, czy cała treść kosztorysu podlega ochronie. Zamawiający nie podjął
czynności zmierzających do zapewnienia jawności postępowania, lecz bezkrytycznie przyjął
dokonane przez Konsorcjum VIG zastrzeżenie o nieujawnianiu treści kosztorysu
szczegółowego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w rozstrzygnięciu protestu złożonego przez to Konsorcjum,
jak również na rozprawie przed Izbą. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Zamawiający podnosił co następuje.
Odnosząc się do zarzutu nieuznania wyjaśnień Odwołującego dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego
oraz zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VIG Zamawiający podnosił, iż
są one bezzasadne i zasługujące na oddalenie.
Odnosząc się do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wyjaśniał,
iż dokonał jej w oparciu o kosztorys inwestorski. Różnice pomiędzy jego wartością,
a wartościami ofert Odwołującego i Przystępującego wynikają prawdopodobnie ze zmian
warunków rynkowych. Ponadto wskazywał, iż wysokość cen ukształtowana na niższym
poziomie niż wartość kosztorysu inwestorskiego została wymuszona mechanizmami
konkurencji rynkowej.
Zamawiający wskazywał w związku z tym, że ceny podane w ofertach Odwołującego
oraz Konsorcjum VIG były znacznie niższe niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uznał on, że rozbieżność taka determinuje
konieczność wszczęcia procedury wyjaśnienia ofert zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła
32 737 955,94 zł brutto, natomiast cenę Odwołującego określono na kwotę 10 782 453,45 zł
brutto, zaś cenę Konsorcjum VIG na kwotę 12 994 869,04 zł brutto. Podnosił on,
iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zwrócił uwagę Wykonawców na to, iż wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny całkowitej, tak aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący
przesłał pismo, w którym wyjaśniał, iż m.in. zaoferowana cena wynika z ogólnej sytuacji
na rynku budownictwa, która stanowi o wyjątkowo sprzyjających warunkach kształtowania
cen kalkulowanych inwestycji, a co za tym idzie warunkach wykonania zamówień
dla wykonawców. Równocześnie podnosił, iż na poziom zaproponowanej w ofercie ceny
miało wpływ doświadczenie firm tworzących konsorcjom w realizacji robót o podobnym
charakterze. Oświadczył również, iż dla celów przygotowania oferty rozeznał poziom
kosztów ogólnych dla inwestycji z uwzględnieniem oszczędności metod wykonania
zamówienia, zminimalizowania czasu przygotowawczo-zakończeniowego robót,
zoptymalizowania kosztów rozwiązań organizacyjnych i technicznych oraz kosztów zaplecza
i wydajności pracy sprzętu. W ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie określały,
obiektywnych czynników, które miały bezpośredni wpływ na zaoferowaną
przez Protestującego cenę. Przywołane bowiem powyżej, doświadczenie firm wchodzących
w skład konsorcjum, rozeznanie poziomu kosztów ogólnych są jedynie kategoriami ogólnymi
mogącymi poświadczać zdolność Wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie stanowią
jednakże zdaniem Zamawiającego podstawy do uznania, iż zaproponowana w ofercie cena
nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iż w dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych są kategoriami zagregowanymi, dlatego też nie można odnieść się na ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty Odwołującego.
Zamawiający podkreślał, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania,
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały
wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okoliczność ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona
zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej
konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia.
Zamawiający wykonując swój obowiązek ustawowy uznał, że pismo złożone przez
Odwołującego nie wyjaśnia jakie były obiektywne czynniki, wpływające na zaproponowaną
przez Konsorcjum BUDUS cenę.
Zamawiający podkreślał, iż nie oczekiwał on przedstawienia konkretnych
dokumentów, w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści
wezwania, Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej oceny. Jeśli wiec, Protestujący
przedstawiłby wymagane informacje np. w formie opisowej to zostałyby one ocenione
pod względem merytorycznym, nie zaś formy ich przedstawienia.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu zróżnicowania oceny wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty, wskazywał, iż treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum VIG zawierała,
w jego ocenie, obiektywne czynniki, przedstawione w kosztorysie, pozwalające na dokonanie
przez Zamawiającego oceny, iż cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wskazać trzeba, iż wyjaśnienia Konsorcjum VIG
były odpowiednio umotywowane i przekonująco potwierdziły, że przedstawiona oferta
zawiera cenę właściwą za wykonanie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia te,
w odróżnieniu od wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, opierały się na obiektywnych
czynnikach, zawierały kosztorys realizacji zamówienia, na podstawie którego możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zobligowany był indywidualnie ocenić
poszczególne wyjaśnienia, a w konsekwencji nie mógł nie zróżnicować oceny wyjaśnień
złożonych przez obu Wykonawców, gdyż ich treść była zupełnie różna. Obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie wnikliwej analizy podanych w wyjaśnieniach czynników,
co też Zamawiający, w swojej ocenie, uczynił.
Odnosząc się do zarzutów uznania części wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenę oferty Konsorcjum VIG za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz innych
zarzutów z tym związanych, Zamawiający wyjaśniał, że w jego ocenie informacje zawarte
w przedstawionym przez tego Wykonawcę kosztorysie są informacjami stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zamawiający wykazywał,
iż zbadał skuteczność dokonanego zastrzeżenia, jak również ocenił zakres informacji
zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum VIG, w wyniku czego jednoznacznie stwierdził,
iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum VIG faktycznie
w świetle zapisów u.z.n.k. stanowią taką tajemnicę.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum VIG:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w przystąpieniach do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu i odwoławczego. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Przystępujący podnosił co następuje.
Przystępujący wskazywał, iż dokonane przez Zamawiającego czynności, których
prawidłowość kwestionuje Odwołujący, zostały przeprowadzone zgodnie z ustawą Pzp.
Podnosił, iż wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
nie ma obowiązku wskazywać Wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć -
leży to po stronie i w interesie Wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien
dążyć do przekonania Zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej
ceny nie są uzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku
na Wykonawcy. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BUDUS wyjaśnienia oparte zostały
na pojęciach ogólnych, które nie mogą stanowić podstawy do uznania, że zaoferowana
przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący wyjaśniał, że kosztorys przez niego sporządzony jest informacją
posiadającą wartość gospodarczą, określa stawki, stosowane koszty robocizny, wielkość
kalkulowanego zysku czy uzyskiwane ceny jednostkowe, tym samym zawiera w sobie
informacje o charakterze komercyjnym. Dotyczą one działalności przedsiębiorstwa,
która jest związana ze zdobywaniem jak największego rynku, jak największej liczby klientów,
a więc wpływają na powiększenie zysku. Dzięki ochronie tych informacji Przystępujący może
zwiększyć swoją konkurencyjność. Podkreślał, że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny są adresowane do Zamawiającego i tylko on
jest uprawniony do ich oceny, a nie inny podmiot. Wykazywał on ponadto, iż Zamawiający
w sposób prawidłowy uznał zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum VIG.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowane
w proteście, przyłączeniu do protestu i w przyłączeniu do odwołania, rozstrzygnięciu protestu
i w odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą rozpoznawane
przez Izbę odwołania, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania.
Kolejnym zagadnieniem rozpatrywanym przez Izbę było rozstrzygnięcie czy interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Mają na celu rozstrzygnięcie powołanej kwestii, Izba ustaliła, iż jedynym kryterium
oceny oferty w postępowaniu o zamówienia publiczne, którego dotyczy rozstrzygane
przez Izbę odwołanie, była cena. Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie zobowiązał się
do zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę stanowiącą równowartość kwoty
10 782 453,45 zł brutto, Przystępujący zaś zaoferował cenę równą kwocie 12 994 869,04 zł
brutto, tym samym oferta Odwołującego była tańsza od Przystępującego o ponad dwa
miliony złotych. Zamawiający postanowił odrzucić ofertę Odwołującego, jako zawierającą
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Decyzję tę zakwestionował
Odwołujący, wnosząc odpowiednio najpierw protest, a następnie odwołanie.
Izba uznała, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego mogą być rozpatrywane przez
Izbę, o ile czynności, do których się odnoszą, naruszyły lub mogą naruszyć interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, zarzuty odnoszące się
do zastrzeżenia przez Przystępującego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączonego
do wyjaśnień kosztorysu oraz do związanych z tymże zastrzeżeniem czynności dokonanych
przez Zamawiającego, a także przez niego, w ocenie Odwołującego, zaniechanych,
jako że odnosiły się one do czynności, których dokonanie lub zaniechanie nie miało
bezpośredniego wpływu na możliwość uzyskania przez Odwołującego uzyskania
zamówienia, nie powinny być rozpoznawane Izbę. Izba uznała, iż w przedmiotowej sprawie
Odwołującemu, wobec zaoferowania ceny niższej niż Przystępujący i wobec odrzucenia
przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty, na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia
stała jedynie czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu złożonej przez niego
oferty. Tym samym nie naruszała interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu przez niego
zamówienia czynność oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Przystępującego, który zaoferował wyższą cenę niż Odwołujący. Wystarczającym
dla uzyskania zamówienia, w ocenie Izby, w rozpatrywanym przypadku byłoby wykazanie
przez Odwołującego braku podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Tym samym
nie miał on interesu prawnego w kwestionowaniu prawidłowości uznania oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą, inaczej niż poprzez wykazanie, że jego oferta została
sporządzona prawidłowo i nie powinna zostać odrzucona.
Istotnym w tym kontekście, w ocenie Izby, jest również fakt, iż zarzuty
nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp
wynikające z kwestionowania przez Odwołującego prawidłowości ustalenia
przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, są zarzutami
podniesionymi po terminie, tym samym nie mogą być rozpatrywane przez Izbę. Izba ustaliła,
iż Odwołujący otrzymał powołane wezwanie w dniu 10 czerwca 2010 r. i w odpowiednim
terminie nie oprotestował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej
zasadności w kontekście prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Wprost
przeciwnie odpowiedział na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie
Zamawiającego jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt,
iż Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Dlatego też Odwołujący na obecnym etapie postępowania nie posiadał legitymacji
do kwestionowania prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia
odpowiednich wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Odwołujący posiadał interes prawny jedynie
w rozstrzygnięciu zarzutów odnoszących się do niewłaściwej oceny złożonych przez niego
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, nieuznaniu tych
wyjaśnień i w wyniku tego odrzucenia jego oferty. Tym samym w ocenie Izby w zakresie
pozostałych zarzutów Odwołujący nie miał interesu prawnego w ich wniesieniu i popieraniu,
wobec czego nie były one przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację przekazaną
przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w proteście oraz rozpatrywanych przez Izbę, skład orzekający Izby stwierdził,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała analizy dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i
ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 czerwca 2010 r. wezwał Konsorcjum BUDUS do złożenia
wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień zwrócił uwagę Wykonawcy na to, iż wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny całkowitej, tj. zastosowane stawki
robocze, składniki kosztów ogólnych, szacowaną pracochłonność itp., tak, aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
w sposób wyraźny lub dorozumiany oczekiwał, iż Wykonawca w odpowiedzi na powołane
wezwanie przedstawi mu jako wyjaśnienie odpowiedni kosztorys. Izba uznała za prawdziwe
w tym kontekście i znajdujące oparcie w treści powołanego dokumentu, oświadczenie
Zamawiającego, iż nie oczekiwał on przedstawienia konkretnych dokumentów,
w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści wezwania,
Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaproponowanej oceny – tym samym w sposób wyraźny
wyartykułował, iż zależy mu na merytorycznej treści wyjaśnień. Nie formułował jednocześnie
żadnych wymagań co do formy przedstawienia takich wyjaśnień.
Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Izbę, Odwołujący podnosił,
że w wyjaśnieniach odniósł się on do oczekiwań Zamawiającego, opisując możliwości
organizacyjne, doświadczenie poszczególnych partnerów konsorcjum, dobór partnerów
konsorcjum wzajemnie uzupełniających się w wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót
do wykonania. Jego wyjaśnienia, w jego ocenie, nakierowane były na wypełnienie oczekiwań
Zamawiającego poprzez wskazanie na niektóre ważne (zawarte w tabeli elementów
scalonych) rodzaje robót, które może on wykonać znacznie taniej niż przewidział
to Zamawiający szacując cenę zamówienia.
Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony przez Zamawiającego,
iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób
dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco
niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność ceny oferty, powinien również
wykazać, że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie
obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Natomiast
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 pkt. 2 ustawy, zobowiązany jest we właściwy
sposób ocenić złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący w ogóle nie przedstawił sposobu w jaki
sposób dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazać
należy, iż sam Odwołujący wskazywał, że aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskich
cen jednostkowych trzeba wskazać obiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich
niskich cen. Posiadając wiedzę o tym, co powinny zawierać wyjaśnienia, aby Zamawiający
mógł uznać je za prawidłowo sporządzone, Odwołujący nie wykorzystał jej składając
wyjaśnienia zawierające ogólną argumentację o sytuacji gospodarczej Odwołującego,
która de facto nie jest jakąś szczególną sytuacją odróżniającą ten podmiot w sposób
wyraźny od innych występujących odpowiednio długo na rynku.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iż w dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych są kategoriami zagregowanymi, dlatego też nie można odnieść się na ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty Odwołującego. Izba
uznała zasadność argumentacji Zamawiającego w tym zakresie, przyjmując,
iż to na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Powinien on dążyć do przekonania
Zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione.
W rozpatrywanym przypadku w ocenie Izby Odwołujący konstruując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich
jednocześnie danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zastosowanie zaoferowanej
niskiej ceny.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba za zasadne uznała twierdzenie
Zamawiającego, że złożone wyjaśnienia nie określały, obiektywnych czynników, które miały
bezpośredni wpływ na zaoferowaną przez Odwołującego cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy rachunku do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary
21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Zawierciański, 42-400 Zawiercie,
ul. Sienkiewicza 34 protestu z dnia 9 lipca 2010 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego VIG Sp. z o.o., ul. Sobieskiego
7, 41-300 Dąbrowa Górnicza (Lider), Leszka Labisia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.T.H. MET-TRANS Leszek Labiś, ul. Łąkowa 74, 84-240 Reda,
Danutę Abramczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Mazowieckie
Przedsiębiorstwo Ekologiczne Danuta Abramczyk, ul. Kleczewska 38,
01-826 Warszawa, Przedsiębiorstwo Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j.,
ul. Partyzantów 4, 42-300 Myszków oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS"
S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe
S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a,
40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43,
31-876 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
"BUDUS" S.A., ul. Barbary 21, 40-053 Katowice (Lider), "UNISERV"
Budownictwo Przemysłowe S.A., ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz
Zbigniewa Jasiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew
Jasiewicz, al. Bora-Komorowskiego 43, 31-876 Kraków na rzecz Powiatu
Zawierciańskiego, 42-400 Zawiercie, ul. Sienkiewicza 34 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Katowickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A., ul. Barbary 21,
40-053 Katowice (Lider), "UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A.,
ul. ks. mjr K. Woźniaka 7a, 40-337 oraz Zbigniewa Jasiewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-ZIEM Zbigniew Jasiewicz, al. Bora-
Komorowskiego 43, 31-876 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Likwidacja zagrożeń środowiskowych
spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie gminy
Ogrodzieniec", zostało wszczęte przez Powiat Zawierciański, zwanego dalej:
„Zamawiającym”, w dniu 21 grudnia 2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego, na stronie
internetowej. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w wyniku czego opublikowane zostało w dniu
26 grudnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 249-358250).
Wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej podjętych
w postępowaniu przez Zamawiającego, o której Wykonawcy biorący udział
w powołanym postępowaniu zostali powiadomieniu w dniu 30 czerwca 2010 r., protest
w dniu 9 lipca 2010 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. (Lider),
"UNISERV" Budownictwo Przemysłowe S.A. oraz Zbigniew Jasiewicz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TRANS-
ZIEM Zbigniew Jasiewicz, zwani dalej Konsorcjum BUDUS.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2010 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia powołanego protestu o jego oddaleniu.
Od tegoż rozstrzygnięcia Konsorcjum BUDUS wniosło w dniu 29 lipca 2010 r. odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe VIG Sp. z o.o. (Lider), Leszek Labiś
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe
MET-TRANS Leszek Labiś, Danuta Abramczyk prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Mazowieckie Przedsiębiorstwo Ekologiczne Danuta Abramczyk, Przedsiębiorstwo
Przerobu Odpadów EKO-VIG A.Młynarski sp. j., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
COMPLEX S.A., zwani dalej łącznie Konsorcjum VIG.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
środki ochrony prawnej będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę oraz oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczych złożone na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego – Konsorcjum BUDUS:
Konsorcjum BUDUS zaskarżyło czynności Zamawiającego polegające na nieuznaniu
jego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty i w wyniku
tego odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu nieuprawnione
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum VIG, bezprawne zróżnicowanie oceny wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG, a także zaniechanie podjęcia czynności zmierzających
do wyjaśnienia, czy zastrzeżone przez Konsorcjum VIG informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bezprawne uznanie, że część wyjaśnień (szczegółowy kosztorys)
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty Konsorcjum VIG
są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa oraz w wyniku tego zaniechanie
udostępnienia do wglądu Odwołującego tej części powołanych wyjaśnień. W treści
uzasadnienia tak protestu jak i odwołania Konsorcjum BUDUS dodatkowo sformułowało
zarzut błędnego oszacowania wartości szacunkowej zamówienia.
Postępowanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, naruszało w szczególności
dyspozycje art. 7 ust 1, art. 8 ust 1, art. 8 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp, w związku z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej
u.z.n.k., a także art. 89 ust 1 pkt 4, art. 90 ust 2 i 3 i art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe zarzuty Odwołujący żądał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, uznania złożonych
przez niego wyjaśnień dotyczących składników oferty mających wpływ na cenę
za wyczerpujące lub odstąpienie od przeprowadzania procedury wyjaśniającej w oparciu o
art. 90 ustawy Pzp, a także przeprowadzenia postępowania związanego z oceną podstaw
prawnych i faktycznych utajnienia części wyjaśnień przez Konsorcjum VIG, dokonania
czynności odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum VIG jako informacji nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa, a następnie dokonania ponownego badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty twierdził co następuje.
Konsorcjum BUDUS podnosiło, że Zamawiający źle oszacował zamówienie lub nie
zaktualizował tego szacunku. Wskazywał, iż cena oferty innego wykonawcy (Konsorcjum
PUT RABA II) jest ceną najbardziej zbliżoną do wartości szacunkowej zamówienia brutto
(jest niższa od szacunku o 834.000 zł). W tabeli elementów scalonych oferty tego
wykonawcy występują roboty, których cena wykonania jest drastycznie różna od cen
wykonania tych samych robót przez Odwołującego i Konsorcjum VIG. Ceny za poszczególne
roboty wykonawcy konsorcjum PUT RABA II, które mimo tak wielkich różnic między cenami
ofert Odwołującego i Konsorcjum VIG, nie zdołały stworzyć w sumie ceny oferty,
która osiągnęłaby poziom wartości szacunkowej zamówienia. Jest to zdaniem
Zamawiającego wykładnikiem rzetelności skalkulowania wartości szacunkowej zamówienia.
W ocenie Odwołującego, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum VIG,
która zawierała cenę znacznie odbiegającą swym poziomem od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, potwierdza, iż także Zamawiający stracił wiarę w rzetelność
szacunku. Powoduje to, że wobec niewłaściwie skalkulowanej ceny zamówienia,
Zamawiający powinien odstąpić od procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył bowiem ofertę z ceną rynkową zawierającej wszystkie koszty niezbędne
do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w związku z tym nie może być
mowy o cenie rażąco niskiej.
Za taką, rażąco niską cenę, w ocenie Odwołującego, może być uznania jedynie cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień,
tj. cena wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż porównywalną ceną rynkową do ceny jego oferty
jest cena oferty Konsorcjum VIG. Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoimi działaniami
potwierdził, że cena oferty Konsorcjum VIG, a co za tym idzie również cena jego oferty.
jest ceną rynkową.
Uzasadniając zarzuty nie uznania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny Konsorcjum BUDUS ponosiło, iż Zamawiający w dniu 10 czerwca
2010 r. wezwał je do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający jednocześnie przedstawił, że wyjaśnienia
winny wskazywać obiektywne czynniki, tj. zastosowane stawki robocze, składniki kosztów
ogólnych, szacowaną pracochłonność, itp., tak aby była możliwa rzetelna i wiarygodna
ocena złożonych wyjaśnień. Odwołujący wyjaśniał, że nie zrozumiał wskazania
Zamawiającego jako żądania przedstawienia kosztorysu w trybie następczym, co w jego
ocenie było jego „jedynym grzechem" popełnionym w tym postępowaniu. Nie rozumiejąc
bowiem intencji Zamawiającego, chciał złożyć żądane wyjaśnienia w lepszy sposób, aniżeli
oczekiwał tego Zamawiający. Odwołujący wyjaśniał, iż wobec faktu, że zaoferowana
przez niego cena była ceną rynkową trudno było wskazać obiektywne czynniki, których żądał
Zamawiający uzasadniający określenie ceny na tym poziomie, dlatego też złożone
przez niego wyjaśnienia wskazywały na czynniki o charakterze ogólnym.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż takiego błędu nie popełniło Konsorcjum VIG,
które właściwie odczytało intencję Zamawiającego, bowiem w ramach wyjaśnień
z dnia 15 czerwca 2010 r. przedstawiło szczegółowy kosztorys, który Zamawiający uznał
jako wyjaśnienia właściwe i uzasadniające przedstawienie ceny oferty odbiegającej
od wartości szacunkowej zamówienia.
Konsorcjum BUDUS ponosiło, iż w przedmiotowym postępowaniu nie było potrzeby
załączania kosztorysu szczegółowego. Dało to w jego ocenie Zamawiającemu możliwość
uznania kosztorysu, jako wystarczającego do udokumentowania, że cena nie jest rażąco
niska, oraz że informacje zawarte w kosztorysie wypełniają ustawowy obowiązek
obiektywizmu czynników. Odwołujący podnosił, iż przyjmując ten tok rozumowania,
w przypadku gdyby w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zostałby
sformułowany wymóg złożenia kosztorysu wraz ofertą, Zamawiający nie miałby potrzeby
wzywania Wykonawców do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp,
bowiem czynniki obiektywne zawarte kosztorysie szczegółowym byłyby Zamawiającemu
znane. Mógłby więc rzetelnie i wiarygodnie ocenić, czy cena jest rażąco niska, czy też nie.
Takie rozumowanie w ocenie Odwołującego jest błędne. Jego zdaniem informacje zawarte
w kosztorysie szczegółowym są czynnikami bardzo subiektywnymi, bowiem wszystkie one
są ustalone przez wykonawcę na podstawie czynników zewnętrznych, pozakosztorysowych
(obiektywnych) pozwalających na ustalenie takich właśnie składników ceny oferty.
Odwołujący wskazywał, że aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskich cen
jednostkowych trzeba wskazać czynniki umożliwiające zaoferowanie takich niskich cen.
Kosztorys szczegółowy nie wyjaśnia tych powodów.
Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach odniósł się on do oczekiwań
Zamawiającego opisując możliwości organizacyjne, doświadczenie poszczególnych
partnerów konsorcjum, dobór partnerów konsorcjum wzajemnie uzupełniających się
w wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót do wykonania. Jego wyjaśnienia
nakierowane były na wypełnienie oczekiwań Zamawiającego poprzez wskazanie na niektóre
ważne (zawarte w tabeli elementów scalonych) rodzaje robót, które może on wykonać
znacznie taniej niż przewidział to Zamawiający szacując cenę zamówienia. Tymczasem
Zamawiający uznał, że czynniki wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego są czynnikami
nieobiektywnymi i nie mają bezpośredniego wpływu na cenę jego oferty. Odwołujący
podnosił, że Zamawiający znał ceny jednostkowe zastosowane przez niego, bowiem są one
zawarte w wycenionym przedmiarze robót załączonym do oferty. W wyjaśnieniach zaś
wskazał czynniki, które pozwoliły mu na zastosowanie takich cen jednostkowych,
które są cenami konkurencyjnymi.
Odwołujący oświadczył, iż poniekąd zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego,
że nie mógł on nie zróżnicować oceny wyjaśnień Odwołującego i KONSORCJUM, gdyż ich
treść była zupełnie różna. Wskazywał jednak, na rozbieżność jego oceny zakresu i treści
powołanych wyjaśnień w odniesieniu do oceny dokonanej przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego wynika ona z tego, że Zamawiający subiektywne czynniki wskazane przez
Konsorcjum VIG uznał za obiektywne, a obiektywne czynniki wskazane przez Odwołującego
uznał za zbyt ogólnikowe, chociaż takimi nie są, czym naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do nieuprawnionego zastrzeżenia jako objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa kosztorysu załączonego do wyjaśnień Konsorcjum VIG
w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazywał, iż chciał porównać wyjaśnienia
własne, które zostały nieuznane jako właściwe, z wyjaśnieniami Konsorcjum VIG, które
zostały uznane za właściwe. Wiedza ta była niezbędna Odwołującemu do pełnej oceny jego
sytuacji, w szczególności co do możliwości skutecznego dochodzenia swoich racji
związanych z możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego
uznanie dokonanego przez Konsorcjum VIG zastrzeżenia za skutecznie dokonane i
zasadne, dało temu Wykonawcy nieuzasadnioną przewagę nad Odwołującym. Tym samym
Odwołujący został pozbawiony przysługującego mu uprawnienia do kontroli prawidłowości
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenie dochowania
poufności złożone przez Konsorcjum VIG stanowi jedynie próbę uniemożliwienia
Odwołującemu wglądu do dokumentów ofertowych, ponieważ Konsorcjum to zastrzegło
możliwość ujawnienia informacji zawartych w kosztorysie wyłącznie w stosunku
do określonych podmiotów, tj. do innych Wykonawców biorących udział w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to w ocenie Odwołującego, że nie chodziło
tu o ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a jednie o utrudnienie,
wręcz uniemożliwienie, pozostałym Wykonawcom kontroli prowadzenia postępowania
przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum VIG
do wyjaśnienia, czy cała treść kosztorysu podlega ochronie. Zamawiający nie podjął
czynności zmierzających do zapewnienia jawności postępowania, lecz bezkrytycznie przyjął
dokonane przez Konsorcjum VIG zastrzeżenie o nieujawnianiu treści kosztorysu
szczegółowego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w rozstrzygnięciu protestu złożonego przez to Konsorcjum,
jak również na rozprawie przed Izbą. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Zamawiający podnosił co następuje.
Odnosząc się do zarzutu nieuznania wyjaśnień Odwołującego dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego
oraz zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VIG Zamawiający podnosił, iż
są one bezzasadne i zasługujące na oddalenie.
Odnosząc się do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wyjaśniał,
iż dokonał jej w oparciu o kosztorys inwestorski. Różnice pomiędzy jego wartością,
a wartościami ofert Odwołującego i Przystępującego wynikają prawdopodobnie ze zmian
warunków rynkowych. Ponadto wskazywał, iż wysokość cen ukształtowana na niższym
poziomie niż wartość kosztorysu inwestorskiego została wymuszona mechanizmami
konkurencji rynkowej.
Zamawiający wskazywał w związku z tym, że ceny podane w ofertach Odwołującego
oraz Konsorcjum VIG były znacznie niższe niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uznał on, że rozbieżność taka determinuje
konieczność wszczęcia procedury wyjaśnienia ofert zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła
32 737 955,94 zł brutto, natomiast cenę Odwołującego określono na kwotę 10 782 453,45 zł
brutto, zaś cenę Konsorcjum VIG na kwotę 12 994 869,04 zł brutto. Podnosił on,
iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zwrócił uwagę Wykonawców na to, iż wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny całkowitej, tak aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący
przesłał pismo, w którym wyjaśniał, iż m.in. zaoferowana cena wynika z ogólnej sytuacji
na rynku budownictwa, która stanowi o wyjątkowo sprzyjających warunkach kształtowania
cen kalkulowanych inwestycji, a co za tym idzie warunkach wykonania zamówień
dla wykonawców. Równocześnie podnosił, iż na poziom zaproponowanej w ofercie ceny
miało wpływ doświadczenie firm tworzących konsorcjom w realizacji robót o podobnym
charakterze. Oświadczył również, iż dla celów przygotowania oferty rozeznał poziom
kosztów ogólnych dla inwestycji z uwzględnieniem oszczędności metod wykonania
zamówienia, zminimalizowania czasu przygotowawczo-zakończeniowego robót,
zoptymalizowania kosztów rozwiązań organizacyjnych i technicznych oraz kosztów zaplecza
i wydajności pracy sprzętu. W ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie określały,
obiektywnych czynników, które miały bezpośredni wpływ na zaoferowaną
przez Protestującego cenę. Przywołane bowiem powyżej, doświadczenie firm wchodzących
w skład konsorcjum, rozeznanie poziomu kosztów ogólnych są jedynie kategoriami ogólnymi
mogącymi poświadczać zdolność Wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie stanowią
jednakże zdaniem Zamawiającego podstawy do uznania, iż zaproponowana w ofercie cena
nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iż w dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych są kategoriami zagregowanymi, dlatego też nie można odnieść się na ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty Odwołującego.
Zamawiający podkreślał, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania,
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały
wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okoliczność ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona
zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej
konkurencji. Natomiast Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia.
Zamawiający wykonując swój obowiązek ustawowy uznał, że pismo złożone przez
Odwołującego nie wyjaśnia jakie były obiektywne czynniki, wpływające na zaproponowaną
przez Konsorcjum BUDUS cenę.
Zamawiający podkreślał, iż nie oczekiwał on przedstawienia konkretnych
dokumentów, w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści
wezwania, Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej oceny. Jeśli wiec, Protestujący
przedstawiłby wymagane informacje np. w formie opisowej to zostałyby one ocenione
pod względem merytorycznym, nie zaś formy ich przedstawienia.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu zróżnicowania oceny wyjaśnień
Odwołującego i Konsorcjum VIG dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty, wskazywał, iż treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum VIG zawierała,
w jego ocenie, obiektywne czynniki, przedstawione w kosztorysie, pozwalające na dokonanie
przez Zamawiającego oceny, iż cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wskazać trzeba, iż wyjaśnienia Konsorcjum VIG
były odpowiednio umotywowane i przekonująco potwierdziły, że przedstawiona oferta
zawiera cenę właściwą za wykonanie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia te,
w odróżnieniu od wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, opierały się na obiektywnych
czynnikach, zawierały kosztorys realizacji zamówienia, na podstawie którego możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zobligowany był indywidualnie ocenić
poszczególne wyjaśnienia, a w konsekwencji nie mógł nie zróżnicować oceny wyjaśnień
złożonych przez obu Wykonawców, gdyż ich treść była zupełnie różna. Obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie wnikliwej analizy podanych w wyjaśnieniach czynników,
co też Zamawiający, w swojej ocenie, uczynił.
Odnosząc się do zarzutów uznania części wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenę oferty Konsorcjum VIG za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz innych
zarzutów z tym związanych, Zamawiający wyjaśniał, że w jego ocenie informacje zawarte
w przedstawionym przez tego Wykonawcę kosztorysie są informacjami stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zamawiający wykazywał,
iż zbadał skuteczność dokonanego zastrzeżenia, jak również ocenił zakres informacji
zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum VIG, w wyniku czego jednoznacznie stwierdził,
iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum VIG faktycznie
w świetle zapisów u.z.n.k. stanowią taką tajemnicę.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum VIG:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum BUDUS w przystąpieniach do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu i odwoławczego. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
podniesionych przez Odwołującego Przystępujący podnosił co następuje.
Przystępujący wskazywał, iż dokonane przez Zamawiającego czynności, których
prawidłowość kwestionuje Odwołujący, zostały przeprowadzone zgodnie z ustawą Pzp.
Podnosił, iż wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
nie ma obowiązku wskazywać Wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć -
leży to po stronie i w interesie Wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien
dążyć do przekonania Zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej
ceny nie są uzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku
na Wykonawcy. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BUDUS wyjaśnienia oparte zostały
na pojęciach ogólnych, które nie mogą stanowić podstawy do uznania, że zaoferowana
przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący wyjaśniał, że kosztorys przez niego sporządzony jest informacją
posiadającą wartość gospodarczą, określa stawki, stosowane koszty robocizny, wielkość
kalkulowanego zysku czy uzyskiwane ceny jednostkowe, tym samym zawiera w sobie
informacje o charakterze komercyjnym. Dotyczą one działalności przedsiębiorstwa,
która jest związana ze zdobywaniem jak największego rynku, jak największej liczby klientów,
a więc wpływają na powiększenie zysku. Dzięki ochronie tych informacji Przystępujący może
zwiększyć swoją konkurencyjność. Podkreślał, że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny są adresowane do Zamawiającego i tylko on
jest uprawniony do ich oceny, a nie inny podmiot. Wykazywał on ponadto, iż Zamawiający
w sposób prawidłowy uznał zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum VIG.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowane
w proteście, przyłączeniu do protestu i w przyłączeniu do odwołania, rozstrzygnięciu protestu
i w odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą rozpoznawane
przez Izbę odwołania, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania.
Kolejnym zagadnieniem rozpatrywanym przez Izbę było rozstrzygnięcie czy interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Mają na celu rozstrzygnięcie powołanej kwestii, Izba ustaliła, iż jedynym kryterium
oceny oferty w postępowaniu o zamówienia publiczne, którego dotyczy rozstrzygane
przez Izbę odwołanie, była cena. Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie zobowiązał się
do zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę stanowiącą równowartość kwoty
10 782 453,45 zł brutto, Przystępujący zaś zaoferował cenę równą kwocie 12 994 869,04 zł
brutto, tym samym oferta Odwołującego była tańsza od Przystępującego o ponad dwa
miliony złotych. Zamawiający postanowił odrzucić ofertę Odwołującego, jako zawierającą
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Decyzję tę zakwestionował
Odwołujący, wnosząc odpowiednio najpierw protest, a następnie odwołanie.
Izba uznała, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego mogą być rozpatrywane przez
Izbę, o ile czynności, do których się odnoszą, naruszyły lub mogą naruszyć interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, zarzuty odnoszące się
do zastrzeżenia przez Przystępującego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączonego
do wyjaśnień kosztorysu oraz do związanych z tymże zastrzeżeniem czynności dokonanych
przez Zamawiającego, a także przez niego, w ocenie Odwołującego, zaniechanych,
jako że odnosiły się one do czynności, których dokonanie lub zaniechanie nie miało
bezpośredniego wpływu na możliwość uzyskania przez Odwołującego uzyskania
zamówienia, nie powinny być rozpoznawane Izbę. Izba uznała, iż w przedmiotowej sprawie
Odwołującemu, wobec zaoferowania ceny niższej niż Przystępujący i wobec odrzucenia
przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty, na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia
stała jedynie czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu złożonej przez niego
oferty. Tym samym nie naruszała interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu przez niego
zamówienia czynność oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Przystępującego, który zaoferował wyższą cenę niż Odwołujący. Wystarczającym
dla uzyskania zamówienia, w ocenie Izby, w rozpatrywanym przypadku byłoby wykazanie
przez Odwołującego braku podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Tym samym
nie miał on interesu prawnego w kwestionowaniu prawidłowości uznania oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą, inaczej niż poprzez wykazanie, że jego oferta została
sporządzona prawidłowo i nie powinna zostać odrzucona.
Istotnym w tym kontekście, w ocenie Izby, jest również fakt, iż zarzuty
nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp
wynikające z kwestionowania przez Odwołującego prawidłowości ustalenia
przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, są zarzutami
podniesionymi po terminie, tym samym nie mogą być rozpatrywane przez Izbę. Izba ustaliła,
iż Odwołujący otrzymał powołane wezwanie w dniu 10 czerwca 2010 r. i w odpowiednim
terminie nie oprotestował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej
zasadności w kontekście prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Wprost
przeciwnie odpowiedział na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie
Zamawiającego jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt,
iż Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Dlatego też Odwołujący na obecnym etapie postępowania nie posiadał legitymacji
do kwestionowania prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia
odpowiednich wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Odwołujący posiadał interes prawny jedynie
w rozstrzygnięciu zarzutów odnoszących się do niewłaściwej oceny złożonych przez niego
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, nieuznaniu tych
wyjaśnień i w wyniku tego odrzucenia jego oferty. Tym samym w ocenie Izby w zakresie
pozostałych zarzutów Odwołujący nie miał interesu prawnego w ich wniesieniu i popieraniu,
wobec czego nie były one przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację przekazaną
przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w proteście oraz rozpatrywanych przez Izbę, skład orzekający Izby stwierdził,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała analizy dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i
ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 czerwca 2010 r. wezwał Konsorcjum BUDUS do złożenia
wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień zwrócił uwagę Wykonawcy na to, iż wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny powinny wskazywać
na obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny całkowitej, tj. zastosowane stawki
robocze, składniki kosztów ogólnych, szacowaną pracochłonność itp., tak, aby możliwa była
rzetelna i wiarygodna ocena złożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
w sposób wyraźny lub dorozumiany oczekiwał, iż Wykonawca w odpowiedzi na powołane
wezwanie przedstawi mu jako wyjaśnienie odpowiedni kosztorys. Izba uznała za prawdziwe
w tym kontekście i znajdujące oparcie w treści powołanego dokumentu, oświadczenie
Zamawiającego, iż nie oczekiwał on przedstawienia konkretnych dokumentów,
w tym w szczególności szczegółowego kosztorysu. Jak wynika z treści wezwania,
Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaproponowanej oceny – tym samym w sposób wyraźny
wyartykułował, iż zależy mu na merytorycznej treści wyjaśnień. Nie formułował jednocześnie
żadnych wymagań co do formy przedstawienia takich wyjaśnień.
Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Izbę, Odwołujący podnosił,
że w wyjaśnieniach odniósł się on do oczekiwań Zamawiającego, opisując możliwości
organizacyjne, doświadczenie poszczególnych partnerów konsorcjum, dobór partnerów
konsorcjum wzajemnie uzupełniających się w wykonawstwie poszczególnych rodzajów robót
do wykonania. Jego wyjaśnienia, w jego ocenie, nakierowane były na wypełnienie oczekiwań
Zamawiającego poprzez wskazanie na niektóre ważne (zawarte w tabeli elementów
scalonych) rodzaje robót, które może on wykonać znacznie taniej niż przewidział
to Zamawiający szacując cenę zamówienia.
Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony przez Zamawiającego,
iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób
dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco
niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność ceny oferty, powinien również
wykazać, że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie
obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Natomiast
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 pkt. 2 ustawy, zobowiązany jest we właściwy
sposób ocenić złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący w ogóle nie przedstawił sposobu w jaki
sposób dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazać
należy, iż sam Odwołujący wskazywał, że aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskich
cen jednostkowych trzeba wskazać obiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich
niskich cen. Posiadając wiedzę o tym, co powinny zawierać wyjaśnienia, aby Zamawiający
mógł uznać je za prawidłowo sporządzone, Odwołujący nie wykorzystał jej składając
wyjaśnienia zawierające ogólną argumentację o sytuacji gospodarczej Odwołującego,
która de facto nie jest jakąś szczególną sytuacją odróżniającą ten podmiot w sposób
wyraźny od innych występujących odpowiednio długo na rynku.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiającemu znane były ceny
jednostkowe określone przez niego w przedmiarze załączonym do oferty, Zamawiający
wskazywał, iż w dokumencie tym każda z pozycji przedmiaru i określonych tam cen
jednostkowych są kategoriami zagregowanymi, dlatego też nie można odnieść się na ich
podstawie do poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty Odwołującego. Izba
uznała zasadność argumentacji Zamawiającego w tym zakresie, przyjmując,
iż to na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu jakie elementy oferty miały wpływ
na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Powinien on dążyć do przekonania
Zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione.
W rozpatrywanym przypadku w ocenie Izby Odwołujący konstruując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich
jednocześnie danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zastosowanie zaoferowanej
niskiej ceny.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba za zasadne uznała twierdzenie
Zamawiającego, że złożone wyjaśnienia nie określały, obiektywnych czynników, które miały
bezpośredni wpływ na zaoferowaną przez Odwołującego cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy rachunku do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………