Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1663/10

WYROK
z dnia 18 sierpnia 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 4
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, 00-909 Warszawa, al. Jerozolimskie 97

przy udziale wykonawcy IMPEL CLEANING Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A na rzecz IMPEL
CLEANING Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi stałego
sprzątania powierzchni wewnętrznych i powierzchni zewnętrznych w kompleksie wojskowym
przy ul. Wojska Polskiego 57 w Celestynowie” (sprawa nr 114/2010). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15
czerwca 2010 r., pod nr 2010/S 114-173098.
W dniu 4 sierpnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. (dalej Impel), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, uznanie, że oferta Impel podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, iż w załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), Zamawiający określił „Minimalne wymagania Zamawiającego dotyczące
struktury zatrudnienia i podstawowego sprzętu zmechanizowanego, który stosowany będzie
przy realizacji zamówienia, objętego niniejszą procedurą". Tym samym narzucił wszystkim
wykonawcom określone wymogi, jakie mają spełnić przy kalkulowaniu ceny zamówienia.
Zamawiający postanowił, że w przypadku pracowników zatrudnionych bezpośrednio przy
wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, „na jedną osobę nie może
przypadać więcej niż 1000 m2 powierzchni wewnętrznej, objętej niniejszym zamówieniem, w
przeliczeniu na pełne etaty zatrudnienia". W przypadku pracowników, zatrudnionych
bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych, „na jedną
osobę nie może przypadać więcej niż 3500 m2 powierzchni w przeliczeniu na pełne etaty
zatrudnienia ".
Dalej Odwołujący podnosi, iż pracodawca może zatrudnić pracownika tylko na
umowę o pracę. Umowa o dzieło czy umowa zlecenie są umowami cywilnoprawnymi.
Odwołujący zwraca również, że Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował
kilkanaście przetargów na usługi sprzątania, które pod względem formalnym i wymagań
postanowionych w SIWZ, niemal się między sobą nie różnią. W zakładkach dotyczących
każdego z przetargów, publikowana jest „korespondencja" pomiędzy wykonawcami i
Zamawiającym, dotycząca treści SIWZ. I tak np. w postępowaniu nr 117/2010 jeden z
Wykonawców zapytał o „wyjaśnienie kwestii zatrudnienia pracowników przez Wykonawcę do
realizacji codziennego stałego sprzątania" (pyt. nr 1 z dn. 20.07.2010 r., sprawa 117/2010).
Zamawiający wyjaśnił: „niezależnie od faktu, że zatrudnienie pracowników leży w gestii

Wykonawcy, Zamawiający nie może naruszać bezwzględnie obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa, uregulowanych w Kodeksie pracy. W związku z tym pracownicy mają być
zatrudnieni na umowę o pracę". Identyczna odpowiedź na tak samo postawione pytanie
pojawia się na stronie internetowej Zamawiającego w dziesięciu przetargach na usługi
sprzątania (sprawy: 117/2010, 116/2010, 129/2010, 131/2010, 132/2010, 130/2010,
115/2010, 118/2010,145/2010,133/2010). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że niniejsze
postępowanie jest pierwsze z „cyklu" i być może wykonawcy jeszcze o kwestie zatrudnienia
nie pytali, jednakże Odwołujący wątpi, iż w tym przypadku Zamawiający pozostawiłby
dowolność w kwestii zatrudnienia osób przez Wykonawcę, a w pozostałych przetargach
bezwzględnie wymagałby umów o pracę.
Przyjmując powyższe Odwołujący podnosi, iż za podaną w formularzu cenowym
kwotę netto (załącznik nr 3 do SIWZ) Impel nie jest w stanie zatrudnić deklarowanych, w
wymaganym również przez Zamawiającego wykazie, pracowników na etatach, wiedząc o
tym, że minimalna płaca wynosi obecnie 1317 zł brutto plus koszty pracodawcy.
Na dowód powyższego Odwołujący przedstawia stosowne wyliczenia i podnosi, iż
same koszty zatrudnienia pracowników na etatach, jakie musiałaby ponieść firma Impel,
przekraczają kwotę, jaką podała w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Impel nie
tylko za podane kwoty netto nie jest w stanie zatrudnić pracowników na etatach, zgodnie z
prawem i zgodnie z wymaganiami SIWZ, ale firma nie ujęła też innych kosztów,
ponoszonych przez wykonawcę przy wykonywaniu usługi sprzątania, a więc: kosztów
amortyzacji sprzętu, zysku i innych kosztów stałych. Nie założyła też spodziewanej
waloryzacji płacy minimalnej w kolejnych latach (kontrakt zaplanowano na 24 miesiące).
Zamawiający wymagał również w SIWZ podania ilości zużycia materiałów i środków do
utrzymania czystości w skali miesiąca. Impel przeznaczył na to 2129,54 zł miesięcznie, czyli
kwota przeznaczona na płace jeszcze się zmniejszy. Zamawiający w SIWZ (pkt 16, ppkp
16.3) zalecił wykonawcom, by przy kalkulowaniu ceny wzięli pod uwagę: płace pracowników
brutto z wyszczególnieniem zatrudnionych osób, narzuty ponoszone na płace przez
wykonawcę, koszt amortyzacji sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia,
przewidywany koszt użytych środków chemicznych do wykonania zamówienia w skali 1
miesiąca, inne koszty występujące u wykonawcy i zysk. Z powyższej kalkulacji kosztów
wynika również, że Impel chce zrealizować zamówienie niezgodnie z SIWZ i poniżej
kosztów, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, w stosunku do innych wykonawców, którzy startując w przetargu, muszą
spełnić warunki stawiane przez Zamawiającego. Zaś, kalkulowanie ceny poniżej kosztów
wyczerpuje znamiona rażąco niskiej ceny (art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znalazło uzasadnienia twierdzenie
Odwołującego, iż z treści SIWZ wynika obowiązek zatrudnienia osób wykonujących usługę,
będącą przedmiotem zamówienia, na podstawie umowy o pracę. Jakkolwiek Zamawiający
potwierdził na rozprawie, iż taka intencja mu przyświecała i wskazał za Odwołującym na
postanowienia SIWZ, które jego zdaniem przesądzają sporną kwestię, to jednak zdaniem
Izby, nie wynika z nich jednoznacznie, iż przedmiotowy obowiązek został nałożony na
wykonawców. Samo posługiwanie się przez Zamawiającego w załączniku nr 6 do SIWZ
zwrotami „pracownik” czy „pełne etaty zatrudnienia”, nie daje podstaw do wyciągnięcia takich
wniosków, z kilku powodów. Po pierwsze, w przedmiotowym załączniku, Zamawiający
wskazując na rodzaj zatrudnienia dokonuje jedynie podziału na pracowników nadzoru,
pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i
zewnętrznych, nie wskazując ewentualnie na podstawę zatrudnienia. Zaś, minimalne
warunki, jakie muszą być spełnione przy zatrudnianiu pracowników wiąże jedynie z realizacją
usługi, ustalając, iż nadzór musi być zapewniony w sposób skuteczny i ciągły, a dla usług
sprzątania, ustalając pewne ograniczenia ilościowe na jedną osobę. Po drugie, z treści SIWZ
nie wynika obowiązek potwierdzenia w ofercie sposobu zatrudnienia pracowników.
Powyższe daje podstawy do twierdzenia, iż skoro Zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku podania w ofercie informacji w przedmiocie podstawy zatrudnienia pracowników,
oznacza to, iż w tym zakresie nie zamierzał weryfikować oferty, co tym samym prowadzi do
wniosku, że pozostawił wykonawcom swobodę w przedmiotowym zakresie. Zdaniem Izby,
brak sformułowania w SIWZ obowiązku, w przedmiocie podstawy zatrudnienia, połączony z
brakiem obowiązku wskazania tych okoliczności w SIWZ jednoznacznie przesądza, iż
wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę z treści SIWZ nie da się wywieść.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż wyinterpretowywanie powyższego na
podstawie określonych sformułowań użytych w SIWZ jest nieuzasadnione. Zgodnie bowiem
z przyjętym w orzecznictwie poglądem, brak precyzji zamawiającego w określeniu wymogów
obciążających wykonawców nie stanowi podstawy do ich dookreślania na dalszym etapie
postępowania i nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Skoro
bowiem zamawiający, opisując swoje wymagania, nie dochował należytej staranności, to
konsekwencją tych działań z pewnością nie można obciążać wykonawców. Jeśli więc w
niniejszym postępowaniu Zamawiający obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
nie postawił (nie rozstrzygając, czy Zamawiającemu takie uprawnienie przysługuje, bowiem
nie było to przedmiotem sporu), to przyjęcie stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego jest nieuzasadnione. Tym bardziej, że z doświadczenia życiowego wiadomo,
iż powszechne jest posługiwanie się sformułowaniem „pracownik”, „zatrudnienie” również w
odniesieniu do osób świadczących pracę na innej podstawie niż umowa o pracę. Potocznie
zwroty te używane są w odniesieniu do pracowników najemnych. Co więcej, w

rzeczywistości gospodarczej bardzo często spotyka się tego rodzaju rozwiązania, że usługi
sprzątania wykonywane są na podstawie umów cywilnoprawnych. W tych okolicznościach
nie sposób uznać, że wykonawca powinien był przyjąć w tym względzie interpretację zgodną
z intencją Zamawiającego.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje fakt, iż z korespondencji prowadzonej w
innych postępowaniach na usługi sprzątania, taki obowiązek wynika. Oczywistym jest
bowiem, iż wszelkie wyjaśnienia i modyfikacje dotyczące SIWZ są wiążące dla wykonawców
jedynie w konkretnym postępowaniu. Nie jest bowiem tak, że wykonawca jest obowiązany
śledzić działania i czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowań nawet
tożsamych i na tej podstawie uzyskiwać wiedzę co do obowiązków jemu przypisanych przez
zamawiającego.
Izba nie podziela również twierdzenia Odwołującego, iż powoływane zwroty,
świadczące jakoby o obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, należało
interpretować zgodnie z definicją legalną zawartą w kodeksie pracy. Zdaniem Izby, nie
potwierdza takiego stanowiska również orzecznictwo, na które powoływał się Odwołujący na
rozprawie. W ocenie Izby, posłużenie się definicją legalną znajduje uzasadnienie przy
interpretacji tekstów aktów prawnych, zaś postanowienia SIWZ, powinny być tłumaczone
zgodnie z intencją zamawiającego, która znajduje uzasadnienie jedynie w świetle
całokształtu treści SIWZ.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, iż z postanowień SIWZ wynikał
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, realizujących przedmiot
zamówienia, to z treści oferty Impel nie wynika, jaką Wykonawca ten przyjął formę
zatrudnienia dla tychże osób, a tym bardziej nie sposób stwierdzić, że jest to podstawa inna
niż umowa o pracę. W formularzu ofertowym Przystępujący potwierdził jedynie, iż spełnia
wymagania Zamawiającego dotyczące struktury zatrudnienia, przedstawiając tę strukturę z
uwzględnieniem danych osobowych i zakresu realizowanych czynności (str. 55-56 oferty).
Dodatkowo, na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, iż niniejsze zamówienie zamierza wykonać
za pomocą pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, czyniąc jednocześnie
wzmiankę, że taki obowiązek z treści SIWZ nie wynikał.
Przechodząc do oceny niniejszego stanu faktycznego w aspekcie rażąco niskiej ceny
stwierdzić należy, iż Odwołujący oprał swój zarzut jedynie na tej podstawie, iż cena za
miesięczną usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych zaproponowana przez
Przystępującego jest mniejsza niż iloczyn liczby pracowników niezbędnych do realizacji
zamówienia i minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jakkolwiek brak definicji „rażąco niskiej
ceny”, to w orzecznictwie przyjęto koncepcję, iż stwierdzenie tej okoliczności jest możliwe w
oparciu o porównanie ceny netto spornej oferty z wartością szacunkową zamówienia lub z
cenami innych ofert. Przyjęto również, iż ceny poszczególnych elementów kosztotwórczych

oferty nie stanowią podstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaś w ogóle
ten aspekt pominął. Jednakże, gdyby nawet przyjąć, iż koszty zatrudnienia pracowników, dla
realizacji niniejszego zamówienia, stanowią istotną część w puli wszystkich kosztów, to
również brak podstaw do twierdzenia, że koszty te są rażąco niskie. Zgodnie bowiem z
kalkulacją przedstawioną przez Przystępującego na rozprawie, koszty zatrudnienia
pracowników przyjęte przez Przystępującego są wyższe niż te, które Odwołujący w treści
odwołania uznał za minimalne. Odwołujący wskazał bowiem, iż wynagrodzenie pracownika
przyjęte dla celów właściwej kalkulacji oferty powinno kształtować się na poziomie 1513,63
zł, a jak wynika z przedstawionego wyliczenia Przystępujący przyjął je w wysokości 1639,36
zł, wskazując jednocześnie, że kwota w wysokości 1229,52 zł jest refundowana przez
PFRON, bowiem stanowi wysokość dofinansowania wynagrodzenia pracowników
niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Odwołujący
wyliczenia tego nie zakwestionował. Wyraził jedynie swoją wątpliwość, co do wysokości
dofinansowania. Jednakże, jak wynika z przepisu art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008 r., Nr 14, poz. 92 ze zm.), wskazana przez Odwołującego
kwota jest możliwa do uzyskania, bowiem zgodnie z powołanym przepisem, miesięczne
dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego przysługuje w kwocie
140% najniższego wynagrodzenia – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności.
Skoro więc Odwołujący nie zakwestionował przedstawionego przez Przystępującego
wyliczenia, ewentualnie nie podniósł, iż nie może być przyjęte z uwagi na fakt, iż przedmiotu
zamówienia nie zdołają wykonać osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, to
brak podstaw do przyjęcia przedmiotowej kalkulacji za niewiarygodną.
Zauważyć jednakże należy, iż jakkolwiek Odwołujący nie podniósł w odwołaniu
zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ z powodu zaproponowania mniejszej ilości
pracowników w przeliczeniu na pełne etaty niż wynika to z minimalnych wymagań
Zamawiającego i z tych przyczyn zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zarzut ten
nie podlegał rozpoznaniu, to okoliczność powyższa musi być wzięta przez Zamawiającego
pod uwagę. Na marginesie wskazać należy, iż nie sposób pominąć, iż zarówno Odwołujący,
jak i Przystępujący są zgodni, że przy zachowaniu wymogów Zamawiającego, co do
sprzątania powierzchni zewnętrznych, potrzebne jest zatrudnienie ponad 7 osób w
przeliczeniu na pełne etaty. Okoliczność tę potwierdził na rozprawie Przystępujący,
pośrednio również za pomocą przedstawionego wyliczenia. Skoro zaś oferta
Przystępującego tego wymogu nie spełnia, okoliczność ta mimo, iż nie mogła być wzięta pod
uwagę przez Izbę, to jednakże podlega weryfikacji przez Zamawiającego. Przystępujący
przyznał bowiem, iż w ofercie popełnił błąd, stąd też Zamawiający na tym etapie

postępowania powinien rozważyć, czy błąd ten należy do kategorii omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Z zarzutem rażąco niskiej ceny Odwołujący związał zarzut popełnienia przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, wskazując, iż realizacja zamówienia nastąpi
poniżej kosztów i w sposób niezgodny z SIWZ. Jednakże, jak wynika z wcześniejszych
rozważań wskazane przez Odwołującego okoliczności nie znalazły potwierdzenia.
Dodatkowo wskazać należy, że dla stwierdzenia, iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji niezbędne jest określenie czynu w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Konieczne jest zatem
odwołanie się do definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji, zawartej w ustawie z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 153, poz. 1503
ze zm.) i wykazanie, iż czyn, na który wskazuje Odwołujący wypełnia znamiona czynu
określonego w powoływanej ustawie. Zaś, Odwołujący tego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego warto wskazać, iż nie każda sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust.
1 pkt 1 powoływanej ustawy, konieczne jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w
celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Z tych przyczyn zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznać za chybione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
186 ust. 6 lit. a ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:


……………………………