KIO 1741/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 1741/10 1 z 14
Sygn. akt KIO 1741/10
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe M+ Sp. z o.o.
ul. Strzelecka 13b, 47-230 Kędzierzyn Koźle
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu
ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DROG – BUD Sp. z o.o. ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4,
47-200 Kędzierzyn Koźle
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo –
– Handlowe M+ Sp. z o.o. ul. Strzelecka 13b, 47-230 Kędzierzyn
Koźle i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) z kwoty uiszczonego przez niego wpisu.
sygn. akt KIO 1741/10 2 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1741/10 3 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1741/10 z 23 sierpnia 2010 r.
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę drogi wojewódzkiej nr
426 na odcinku od Strzelec Opolskich do węzła autostradowego Olszowa od
km 18+612,00 do km 22+188,40” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759),
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 9 lipca 2010 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wartość
zamówienia (wraz z zamówieniami uzupełniającymi) wynosi 12.011.627,78
zł, tj. 3.128.842,87 euro, jest więc mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający postawił m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu:
wykonawca miał wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert: a) co najmniej 1 zadanie w zakresie robót
drogowych o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł brutto obejmujące
budowę, przebudowę, rozbudowę, modernizację i odnowę dróg, chodników
i parkingów z lub bez kanalizacji deszczowej na drogach krajowych lub
wojewódzkich z wyłączeniem kanalizacji sanitarnej i remontów dróg,
b) nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni min. 24.000 m2,
c) stabilizacje MCE o powierzchni min. 40.000 m2, d) nawierzchnię
z kompozytu (mieszanka mineralno-asfaltowa drenażowa 0/4 mm i 8/11
mm na bazie asfaltu D50/70 – płynna zaprawa cementowo-wapienna)
o powierzchni min. 3.000 m2, przy czym roboty wskazane w punkcie b) i d)
winny być wykonane w maksymalnie trzech zadaniach, a w punkcie c)
w maksymalnie pięciu zadaniach.
Składając ofertę Odwołujący wskazał dwie roboty: wzmocnienie nawierzchni
drogi krajowej nr 5 od Ronda Fordońskiego do granicy miasta Bydgoszczy
o wartości brutto 30.969.286,65 zł oraz przebudowę drogi powiatowej nr
1615 O relacji Prudnik Krzyżkowice – granica Państwa o wartości
sygn. akt KIO 1741/10 4 z 14
6.278.124,54 zł, przy czym z referencji wynika, że roboty dotyczące drogi
1615 O wykonywał Odwołujący, nie posiadają one jednak wymaganej
wartości, natomiast roboty dotyczące drogi krajowej nr 5 wykonywało PBDiM
Sp. z o.o. w Świeciu. Do wykazu Odwołujący dołączył zobowiązanie PBDiM
Sp. z o.o. w Świeciu dotyczące niniejszego przetargu, w którym spółka ta
oświadcza, iż „udostępnia zgodnie z art. 26 pkt 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych celem złożenia oferty przetargowej wiedzę i doświadczenie”.
Z dalszych załączników – „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia” wraz z załączonym zobowiązaniem wynika, że
kierownik budowy i jego zastępca kierownika budowy oraz jeden
z kierowników robót będą potencjałem własnym Odwołującego, trzej
pozostali kierownicy robót zostaną oddani do dyspozycji przez p. Waldemara
Borutę (Wielobranżowy Zakład Elektryczno – Budowlany ELBOR). Z wykazu
potencjału technicznego wynika, że jest on potencjałem własnym
Odwołującego.
Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
wykazania się dysponowaniem doświadczeniem podmiotu trzeciego nie
wskazał, w jaki sposób będzie tym doświadczeniem dysponował. Załączył też
oświadczenie Eurovia CS a.s. z 26 lipca 2010 r., w którym zobowiązała się
ona do przekazania wiedzy i doświadczenia dla postępowania i realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego.
11 sierpnia 2010 r. Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe M+
Sp. z o.o. otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DROG – BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
oraz PRDiM S.A. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ została ona złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 – nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do
wiedzy i doświadczenia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że
sygn. akt KIO 1741/10 5 z 14
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia zobowiązania PBDiM Sp. z o.o.
w Świeciu, z którego wynikałoby, w jakiej części zamówienia firma ta będzie
realizowała roboty budowlane w niniejszym zadaniu, Zamawiający został
poinformowany, że podmiot przekazujący zasób nie musi być podwykonawcą
części zamówienia w rozumieniu art. 36 ust. 4, lecz tylko winien brać udział
w realizacji zamówienia objętej jego zasobem. To, jakie podmioty będą
wykonywać prace na tym etapie postępowania, zależy od wykonawcy, a nie
zamawiającego, jakkolwiek w ofercie zostały wskazane zakresy robót, jakie
Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, spełniając tym samym
wymogi udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego
zamówienia przy korzystaniu z jego wiedzy i doświadczenia. Dalej
Zamawiający zauważył, że Odwołujący w ofercie wskazał następujący zakres
podwykonawstwa: roboty elektryczne, teletechniczne, oznakowanie poziome
i pionowe, wykonanie stabilizacji MCE, wykonanie nawierzchni z kompozytu,
jednak nie jest to zakres robót wart co najmniej 10 mln zł brutto, wobec
czego nie wiadomo, które prace mają potwierdzić spełnianie warunku
wykonania w ciągu ostatnich 5 lat co najmniej jednego zadania o wartości co
najmniej 10 mln zł. Odwołujący w celu spełnienia warunku w ofercie
przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego w realizacji zadania na ponad
30 mln zł i twierdzi, że podmiot ten nie musi brać udziału w realizacji
zamówienia, o które wykonawca się ubiega, ale też nie wykazuje się swoim
doświadczeniem w realizacji wymaganych robót. Ponadto Zamawiający nie
wie, kto naprawdę będzie wykonywać stabilizację MCE, bo podmiot
przekazujący wiedzę i doświadczenie nie określił zakresu i rodzaju prac, w
których będzie uczestniczył. Zamawiający powołał się też na Informator UZP
nr 1 z 2010 r., z którego wynika, że przy powoływaniu się na wiedzę
i doświadczenie podmiotu trzeciego, konieczne jest jego uczestnictwo przy
realizacji części zamówienia. Wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego, doświadczenia nie można
samodzielnie zbyć ani w inny sposób zadysponować przenosząc go na
określony podmiot.
sygn. akt KIO 1741/10 6 z 14
13 sierpnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7, art.24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 3-5,
art. 90, art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe
czynności badania i oceny ofert – poprzez przyjęcie, że Odwołujący podlega
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, a oferta wskazana jako
najkorzystniejsza nie podlega odrzuceniu z postępowania, oraz że oferta
Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie), a oferta wskazana jako
najkorzystniejsza podlega ocenie, przez to wskazania wyniku postępowania
na ofertę nie najkorzystniejszą w tym postępowaniu. W związku z tym wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
Odwołującego do postępowania i odrzucenie oferty Przystępującego,
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) i przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu tylko do oferty Odwołującego, wskazanie wyniku
postępowania na ofertę Odwołującego, równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Na wezwanie Zamawiającego w wymaganym terminie
wyjaśnił i uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Zarzut Zamawiającego, że podmiot przekazujący zasób nie
wskazał, w jakiej części i w jaki sposób będzie brał udział w postępowaniu
jest bezzasadny, ponieważ tego nie wymusza ustawa, jak również nie było to
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Zamawiający nie
ustanowił warunku wejścia do przedmiotowego postępowania polegającego
na tym, że podwykonawcy muszą wykonać w tym zadaniu roboty za wartość
min. 10 mln zł, a z nieprecyzyjnych postanowień specyfikacji Zamawiający
nie ma praw wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców. Wobec braku
uzasadnienia przez Zamawiającego rzekomego niespełniania warunku
doświadczenia należy domniemywać, iż wymogi określone w specyfikacji
w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną
poprawną interpretację.
sygn. akt KIO 1741/10 7 z 14
Zamawiający przekręcił słowa Odwołującego, który w swoim wyjaśnieniu
stwierdził, że podmiot przekazujący zasób musi brać udział w realizacji
zamówienia i wskazaliśmy go w swojej ofercie, lecz nie jest to zasada
wynikająca z art. 36 ust. 4 ustawy.
W badaniu oferty konkurencji Zamawiający nie był tak rygorystyczny
i drobiazgowy, w kosztorysie Przystępującego Odwołujący zauważył pozycje,
w których podano ceny jednostkowe i których wartość stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i wpływa na rażąco niską cenę: 1) pozycja 30, 31
d.1.1.5 i 61 d. 1.3.1.1 – cena jednostkowa to 0,10 zł/m3 jest nierealną ceną,
która nie pokrywa nawet kosztów składowania, załadunku i transportu,
2) pozycja 66.d. 1.3.1.3 – cena jednostkowa to l,00 zł/m2, geowłóknina
o parametrach podanych w SWTiORB kosztuje 2,7 zł/m2 przy cenie
promocyjnej tylko za sam materiał, z pozycji wynika niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia SIWZ, 3) pozycja 82.d.l.3.1.14 –
cena jednostkowa to 38,00 zł/m2, ujęty tylko koszt materiału wraz
z kosztami produkcji, brak kosztów transportu, ułożenia i wbudowania
masy, 4) pozycja 83.d.l .3.1.15 – cena jednostkowa to 45,60 zł/m2, ujęty tylko
koszt materiału wraz z kosztami produkcji, brak kosztów transportu,
ułożenia i wbudowania masy, 5) pozycja 87 d.l.3.2.2 – cena jednostkowa to
27,60 zł/m2, cena nierealna, rażąco niska, warstwa wiążąca zgodnie
ze STWiORB ma być wykonana na bazie asfaltu modyfikowanego, do
wyliczenia podanej ceny zastosowano cenę asfaltu zwykłego, 6) pozycja 101
d.l.3.2.9 – cena jednostkowa to 2,00 zł/m2, georuszt o parametrach podanych
w STWiORB kosztuje ok. 9 zł/m2 przy cenie promocyjnej tylko za sam
materiał. Zamawiający nie wykonał obowiązku z art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powyższe pozycje kosztorysowe zostały zaoferowane poniżej kosztów
wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz rzutuje na rażąco
niską cenę zgodnie z opinią prawną UZP w tym zakresie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DROG –
sygn. akt KIO 1741/10 8 z 14
– BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz PRDiM S.A. z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał
i rozwinął swoje stanowisko.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy oraz
w przedłożonych pismach Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące Przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DROG –
– BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz PRDiM S.A. z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu nie mogą być rozpatrzone, zgodnie bowiem
z dyspozycją art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
przysługuje tylko w zakresie tam wskazanym, który to zakres nie obejmuje
negowania ofert innych wykonawców.
Jednocześnie Izba uznała, że pomimo niedopuszczalności zarzutów względem
oferty Przystępującego, która nawet po przywróceniu oferty Odwołującego
byłaby pierwsza w rankingu, Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania, bowiem ma prawo do obrony swojej oferty przed jej
nieuprawnionym odrzuceniem.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia Izba stwierdziła, co następuje.
Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem
sygn. akt KIO 1741/10 9 z 14
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Jakkolwiek brzmienie nadane ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) nie oddaje idei tak dobrze,
jak sformułowania sprzed wskazanej nowelizacji, sama zasada odnosząca się
do wykonawców jest taka sama – muszą oni posiadać uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności, posiadać niezbędną
wiedzę i doświadczenie, dysponować potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Są to
podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić (albo
przynajmniej uprawdopodobnić) realizację zamówienia w sposób co najmniej
poprawny, jasne jest bowiem, że aby wykonać dane zadanie, podmiot musi
spełniać cztery elementarne wymogi: mieć środki finansowe na zakup
materiałów, wynajem, pomieszczeń, sprzętu, opłacenie pracowników itd.;
przy tym prawdopodobieństwo doprowadzenia zadania do pomyślnego
rezultatu wzrasta, gdy wykonawcy nie grozi upadłość i likwidacja,
2) posiadać takowych pracowników, dzięki którym to zadanie wykona oraz
potrzebny im sprzęt, 3) posiadać wymagane koncesje licencje, zezwolenia lub
inne stosowne pozwolenia, dzięki którym będzie mógł powierzone sobie
czynności wykonać zgodnie z prawem oraz 4) posiadać chociaż minimalne
pojęcie o tym, co ma zrobić, czyli tzw. wiedzę i doświadczenie.
Sama wiedza i doświadczenie może być dwojakiego rodzaju, dla których
zazwyczaj stawiane są dwa odrębne rodzaje warunków – odnosić się do
samego wykonawcy (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wykazywana tradycyjnie w wykazach zrealizowanych dostaw,
usług i robót budowlanych albo „osób zdolnych do wykonania zamówienia”,
którymi dysponuje wykonawca (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych), których kwalifikacje podawane są w „wykazach osób.”
Jakkolwiek nie zostało to zawarte expressis verbis w przepisach ustawy jasne
i bezsporne jest, iż celem stawianych przez zamawiających warunków jest
sygn. akt KIO 1741/10 10 z 14
wybranie spośród potencjalnych wykonawców takich, którzy zapewnią
prawidłową realizację zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu „wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Wskazana nowelizacja z 5 listopada 2009 r. rozszerzyła zatem istniejącą
dotychczas możliwość korzystania z potencjału innych podmiotów, nie
oznacza jednak odejścia od samej wskazanej powyżej zasady realizacji
zamówienia przez podmiot gwarantujący jego prawidłowe wykonanie, gdyż
nie zmieniła się konieczność dążenia do pomyślnej realizacji zamówienia,
a tym samym wybrania odpowiedniego wykonawcy.
Porównując zakres wynikający z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych można wyróżnić dwa rodzaje potencjału:
1) wiedzę – doświadczenie, uprawnienia i sytuację ekonomiczną podmiotu
oraz 2) pozostały potencjał. Pierwsza grupa jest nieodłączalna od podmiotu –
przedsiębiorstwo może odpowiednio wynająć, pożyczyć, użyczyć, sprzedać,
skierować do pracy itd. swój sprzęt, pracowników, pieniądze, ale „nie
zapakuje i nie wyśle” swojego doświadczenia i osiągnięć, uprawnień ani
dobrej kondycji finansowej, nie pożyczy swojego „bilansu”, żeby inna firma
mogła się nim wykazywać (dlatego „sytuacji ekonomicznej” nie wymieniono
w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych).
Oczywiście doświadczenie podmiotu trzeciego można przy wykonywaniu
danych prac wykorzystać, ale poprzez jego udział w realizacji zamówienia,
czyli wykonanie przez niego części zamówienia. Wykonawca może więc
stwierdzić, że sam doświadczenia w danej dziedzinie nie posiada, ale
sygn. akt KIO 1741/10 11 z 14
jednocześnie zagwarantuje, że tę część zamówienia wykona firma wymagane
doświadczenie posiadająca.
Przykładowo – przedmiotem postępowania była przebudowa z rozbudową
strzelnicy bojowej czołgów i transporterów opancerzonych, a w postępowaniu
tym zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy wykazali wykonanie
1) minimum jednych robót budowlanych o podanej wartości na obiektach
strzelnic wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych oraz 2) prac
związanych z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania
strzelań o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
i wskazanej wartości. Z zakresu przedmiotu zamówienia wynika, że jego
znaczną częścią są typowe roboty budowlane powszechnie wykonywane przez
firmy budowlane, natomiast wykonywaniem systemów sterowania strzelań
zajmują się wyłącznie firmy w tej dziedzinie wyspecjalizowane. Art. 26 ust.
2b ustawy Prawo zamówień publicznych daje możliwość firmom budowlanym
realizacji zamówienia w zakresie budowlanym, a w zakresie systemów
sterowania strzelań posłużenia się ową wyspecjalizowaną firmą. Nie oznacza
to jednak, że wykonawca w ofercie może zadeklarować, że „dysponuje
doświadczeniem” owej wyspecjalizowanej firmy, a w trakcie realizacji sam
takie systemy będzie montował lub też użyje całkiem innego podmiotu taką
wyspecjalizowaną i doświadczoną firmą nie będącego. Podobne przykłady
można wskazywać również w stosunku do usług i dostaw.
Przyjęcie takiej praktyki powodowałoby, że stawianie warunków udziału
w postępowaniu stawałoby się w ogóle bezcelowe, weryfikacja wykonawców
nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizację
zamówień powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji.
Poza tym byłoby nieuczciwe w stosunku do innych startujących
w postępowaniu wykonawców, bowiem warunki dostępności zamówienia dla
wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu nie
mogą być lepsze niż dla wykonawcy, który jest od niego „lepszy” o tyle, że
sam posiada wiedzę – doświadczenie, ma własny potencjał techniczny
i osobowy, własne środki finansowe itd., byłoby to naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, już i tak
możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego stawia go
sygn. akt KIO 1741/10 12 z 14
w wyjątkowo korzystnej sytuacji. Gdyby jeszcze do tego dodać możliwość, aby
zamówienie, pomimo postawionego na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, wykonywał podmiot, który takie doświadczenie będzie na
niniejszym zamówieniu dopiero zdobywał, nie tylko byłoby to naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także
obejście przepisów i postawionego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania doświadczenia.
Warto zwrócić też uwagę, iż w przypadku robót budowlanych, role
uczestników procesu budowlanego są ściśle określone: inwestor, wykonawca,
kierownik budowy i kierownicy robót, inspektorzy nadzoru, podwykonawca,
czyli „firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”
(wg www.sjp.pwn.pl). Poza tym trudno sobie wyobrazić inny „udział takiego
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia” niż polegający na wykonaniu
przez niego części zamówienia, jak choćby wskazywane czasem „doradztwo”
– czy np. operatorowi walca miałby towarzyszyć doradca, który wskazywałby
mu, czy asfalt został dostatecznie wyrównany.
Ponadto przytoczone powyżej określenie „udział w realizacji części
zamówienia” użyte w § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą
być składane dotyczy możliwości żądania przez zamawiającego dokumentów
od wykazanych podmiotów trzecich i wskazuje, że dokumentów od
podmiotów trzecich nie żąda się, gdy oni jedynie udostępniają osoby, sprzęt
lub środki finansowe.
Z kolei użyte w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
sformułowanie „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków” zostało zaczerpnięte z dyrektyw unijnych dotyczących zamówień
publicznych, w których zostało użyte dla odróżnienia od wykazywania się
potencjałem podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Podkreśla poza tym, że nie musi to być konkretny rodzaj umowy, stała
współpraca, autoryzowane przedstawicielstwo itd., ale nie oznacza, że
pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, który on wykazuje, ma nie być
sygn. akt KIO 1741/10 13 z 14
w ogóle żadnego stosunku, czyli że dany podmiot w ogóle nie będzie miał
związku z realizacją zamówienia.
Odwołujący powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego, nie
udowodnił, że będzie takim zasobem dysponował, a nawet nie wskazał,
w jakim zakresie zamierza go wykorzystać. Samo oświadczenie PDBiM Sp.
z o.o. w Świeciu odnosi się wyłącznie do złożenia oferty, a jego literalne
brzmienie jest jednoznaczne. Wbrew twierdzeniu pełnomocnika
Odwołującego, interpretując to oświadczenie w sposób wskazany w art. 65 §
1 kodeksu cywilnego, nie można go rozszerzyć na realizację zamówienia,
również dlatego, że obecnie nie ukształtowało się jeszcze jednolite rozumienie
możliwości i sposobu posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego
i podejmowane są próby „użyczania” sobie „referencji” tylko na same
potrzeby postępowania, zwłaszcza przy postępowaniach dwuetapowych, gdzie
doświadczenie wykonawcy jest punktowane. Należy też zwrócić uwagę, iż
Odwołujący nie określił Zamawiającemu nawet zakresu, z jakiego będzie
korzystał ze wskazanego podmiotu trzeciego, nawet podczas rozprawy
pełnomocnik wskazywał, iż być może poprzez korzystanie z pracowników, co
na gruncie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do
innego zakresu korzystania z potencjału, a poza tym wskazuje, że
prawdopodobnie zamierza jednak sam dane prace realizować, pomimo że nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, co stanowi
obejście postawionych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu i przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym słuszne wydają się obawy Zamawiającego, iż nie wiadomo, jaki
podmiot i o jakich kwalifikacjach będzie zamówienie realizował. Należy też
zwrócić uwagę, że art. 26 ust. 2a i 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie wskazuje i podkreśla w stosunku do poprzednio obowiązujących
przepisów czynną rolę wykonawcy w wykazaniu spełnieniu zarówno
warunków udziału w postępowaniu, jak i dysponowaniu zasobami
podmiotów trzecich.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 1741/10 14 z 14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 1741/10
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe M+ Sp. z o.o.
ul. Strzelecka 13b, 47-230 Kędzierzyn Koźle
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu
ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DROG – BUD Sp. z o.o. ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4,
47-200 Kędzierzyn Koźle
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo –
– Handlowe M+ Sp. z o.o. ul. Strzelecka 13b, 47-230 Kędzierzyn
Koźle i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) z kwoty uiszczonego przez niego wpisu.
sygn. akt KIO 1741/10 2 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1741/10 3 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1741/10 z 23 sierpnia 2010 r.
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę drogi wojewódzkiej nr
426 na odcinku od Strzelec Opolskich do węzła autostradowego Olszowa od
km 18+612,00 do km 22+188,40” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759),
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 9 lipca 2010 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wartość
zamówienia (wraz z zamówieniami uzupełniającymi) wynosi 12.011.627,78
zł, tj. 3.128.842,87 euro, jest więc mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający postawił m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu:
wykonawca miał wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert: a) co najmniej 1 zadanie w zakresie robót
drogowych o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł brutto obejmujące
budowę, przebudowę, rozbudowę, modernizację i odnowę dróg, chodników
i parkingów z lub bez kanalizacji deszczowej na drogach krajowych lub
wojewódzkich z wyłączeniem kanalizacji sanitarnej i remontów dróg,
b) nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni min. 24.000 m2,
c) stabilizacje MCE o powierzchni min. 40.000 m2, d) nawierzchnię
z kompozytu (mieszanka mineralno-asfaltowa drenażowa 0/4 mm i 8/11
mm na bazie asfaltu D50/70 – płynna zaprawa cementowo-wapienna)
o powierzchni min. 3.000 m2, przy czym roboty wskazane w punkcie b) i d)
winny być wykonane w maksymalnie trzech zadaniach, a w punkcie c)
w maksymalnie pięciu zadaniach.
Składając ofertę Odwołujący wskazał dwie roboty: wzmocnienie nawierzchni
drogi krajowej nr 5 od Ronda Fordońskiego do granicy miasta Bydgoszczy
o wartości brutto 30.969.286,65 zł oraz przebudowę drogi powiatowej nr
1615 O relacji Prudnik Krzyżkowice – granica Państwa o wartości
sygn. akt KIO 1741/10 4 z 14
6.278.124,54 zł, przy czym z referencji wynika, że roboty dotyczące drogi
1615 O wykonywał Odwołujący, nie posiadają one jednak wymaganej
wartości, natomiast roboty dotyczące drogi krajowej nr 5 wykonywało PBDiM
Sp. z o.o. w Świeciu. Do wykazu Odwołujący dołączył zobowiązanie PBDiM
Sp. z o.o. w Świeciu dotyczące niniejszego przetargu, w którym spółka ta
oświadcza, iż „udostępnia zgodnie z art. 26 pkt 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych celem złożenia oferty przetargowej wiedzę i doświadczenie”.
Z dalszych załączników – „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia” wraz z załączonym zobowiązaniem wynika, że
kierownik budowy i jego zastępca kierownika budowy oraz jeden
z kierowników robót będą potencjałem własnym Odwołującego, trzej
pozostali kierownicy robót zostaną oddani do dyspozycji przez p. Waldemara
Borutę (Wielobranżowy Zakład Elektryczno – Budowlany ELBOR). Z wykazu
potencjału technicznego wynika, że jest on potencjałem własnym
Odwołującego.
Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
wykazania się dysponowaniem doświadczeniem podmiotu trzeciego nie
wskazał, w jaki sposób będzie tym doświadczeniem dysponował. Załączył też
oświadczenie Eurovia CS a.s. z 26 lipca 2010 r., w którym zobowiązała się
ona do przekazania wiedzy i doświadczenia dla postępowania i realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego.
11 sierpnia 2010 r. Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe M+
Sp. z o.o. otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DROG – BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
oraz PRDiM S.A. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ została ona złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 – nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do
wiedzy i doświadczenia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że
sygn. akt KIO 1741/10 5 z 14
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia zobowiązania PBDiM Sp. z o.o.
w Świeciu, z którego wynikałoby, w jakiej części zamówienia firma ta będzie
realizowała roboty budowlane w niniejszym zadaniu, Zamawiający został
poinformowany, że podmiot przekazujący zasób nie musi być podwykonawcą
części zamówienia w rozumieniu art. 36 ust. 4, lecz tylko winien brać udział
w realizacji zamówienia objętej jego zasobem. To, jakie podmioty będą
wykonywać prace na tym etapie postępowania, zależy od wykonawcy, a nie
zamawiającego, jakkolwiek w ofercie zostały wskazane zakresy robót, jakie
Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, spełniając tym samym
wymogi udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego
zamówienia przy korzystaniu z jego wiedzy i doświadczenia. Dalej
Zamawiający zauważył, że Odwołujący w ofercie wskazał następujący zakres
podwykonawstwa: roboty elektryczne, teletechniczne, oznakowanie poziome
i pionowe, wykonanie stabilizacji MCE, wykonanie nawierzchni z kompozytu,
jednak nie jest to zakres robót wart co najmniej 10 mln zł brutto, wobec
czego nie wiadomo, które prace mają potwierdzić spełnianie warunku
wykonania w ciągu ostatnich 5 lat co najmniej jednego zadania o wartości co
najmniej 10 mln zł. Odwołujący w celu spełnienia warunku w ofercie
przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego w realizacji zadania na ponad
30 mln zł i twierdzi, że podmiot ten nie musi brać udziału w realizacji
zamówienia, o które wykonawca się ubiega, ale też nie wykazuje się swoim
doświadczeniem w realizacji wymaganych robót. Ponadto Zamawiający nie
wie, kto naprawdę będzie wykonywać stabilizację MCE, bo podmiot
przekazujący wiedzę i doświadczenie nie określił zakresu i rodzaju prac, w
których będzie uczestniczył. Zamawiający powołał się też na Informator UZP
nr 1 z 2010 r., z którego wynika, że przy powoływaniu się na wiedzę
i doświadczenie podmiotu trzeciego, konieczne jest jego uczestnictwo przy
realizacji części zamówienia. Wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego, doświadczenia nie można
samodzielnie zbyć ani w inny sposób zadysponować przenosząc go na
określony podmiot.
sygn. akt KIO 1741/10 6 z 14
13 sierpnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7, art.24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 3-5,
art. 90, art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe
czynności badania i oceny ofert – poprzez przyjęcie, że Odwołujący podlega
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, a oferta wskazana jako
najkorzystniejsza nie podlega odrzuceniu z postępowania, oraz że oferta
Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie), a oferta wskazana jako
najkorzystniejsza podlega ocenie, przez to wskazania wyniku postępowania
na ofertę nie najkorzystniejszą w tym postępowaniu. W związku z tym wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
Odwołującego do postępowania i odrzucenie oferty Przystępującego,
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) i przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu tylko do oferty Odwołującego, wskazanie wyniku
postępowania na ofertę Odwołującego, równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Na wezwanie Zamawiającego w wymaganym terminie
wyjaśnił i uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Zarzut Zamawiającego, że podmiot przekazujący zasób nie
wskazał, w jakiej części i w jaki sposób będzie brał udział w postępowaniu
jest bezzasadny, ponieważ tego nie wymusza ustawa, jak również nie było to
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Zamawiający nie
ustanowił warunku wejścia do przedmiotowego postępowania polegającego
na tym, że podwykonawcy muszą wykonać w tym zadaniu roboty za wartość
min. 10 mln zł, a z nieprecyzyjnych postanowień specyfikacji Zamawiający
nie ma praw wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców. Wobec braku
uzasadnienia przez Zamawiającego rzekomego niespełniania warunku
doświadczenia należy domniemywać, iż wymogi określone w specyfikacji
w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną
poprawną interpretację.
sygn. akt KIO 1741/10 7 z 14
Zamawiający przekręcił słowa Odwołującego, który w swoim wyjaśnieniu
stwierdził, że podmiot przekazujący zasób musi brać udział w realizacji
zamówienia i wskazaliśmy go w swojej ofercie, lecz nie jest to zasada
wynikająca z art. 36 ust. 4 ustawy.
W badaniu oferty konkurencji Zamawiający nie był tak rygorystyczny
i drobiazgowy, w kosztorysie Przystępującego Odwołujący zauważył pozycje,
w których podano ceny jednostkowe i których wartość stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i wpływa na rażąco niską cenę: 1) pozycja 30, 31
d.1.1.5 i 61 d. 1.3.1.1 – cena jednostkowa to 0,10 zł/m3 jest nierealną ceną,
która nie pokrywa nawet kosztów składowania, załadunku i transportu,
2) pozycja 66.d. 1.3.1.3 – cena jednostkowa to l,00 zł/m2, geowłóknina
o parametrach podanych w SWTiORB kosztuje 2,7 zł/m2 przy cenie
promocyjnej tylko za sam materiał, z pozycji wynika niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia SIWZ, 3) pozycja 82.d.l.3.1.14 –
cena jednostkowa to 38,00 zł/m2, ujęty tylko koszt materiału wraz
z kosztami produkcji, brak kosztów transportu, ułożenia i wbudowania
masy, 4) pozycja 83.d.l .3.1.15 – cena jednostkowa to 45,60 zł/m2, ujęty tylko
koszt materiału wraz z kosztami produkcji, brak kosztów transportu,
ułożenia i wbudowania masy, 5) pozycja 87 d.l.3.2.2 – cena jednostkowa to
27,60 zł/m2, cena nierealna, rażąco niska, warstwa wiążąca zgodnie
ze STWiORB ma być wykonana na bazie asfaltu modyfikowanego, do
wyliczenia podanej ceny zastosowano cenę asfaltu zwykłego, 6) pozycja 101
d.l.3.2.9 – cena jednostkowa to 2,00 zł/m2, georuszt o parametrach podanych
w STWiORB kosztuje ok. 9 zł/m2 przy cenie promocyjnej tylko za sam
materiał. Zamawiający nie wykonał obowiązku z art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powyższe pozycje kosztorysowe zostały zaoferowane poniżej kosztów
wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz rzutuje na rażąco
niską cenę zgodnie z opinią prawną UZP w tym zakresie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DROG –
sygn. akt KIO 1741/10 8 z 14
– BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz PRDiM S.A. z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał
i rozwinął swoje stanowisko.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy oraz
w przedłożonych pismach Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące Przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DROG –
– BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz PRDiM S.A. z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu nie mogą być rozpatrzone, zgodnie bowiem
z dyspozycją art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
przysługuje tylko w zakresie tam wskazanym, który to zakres nie obejmuje
negowania ofert innych wykonawców.
Jednocześnie Izba uznała, że pomimo niedopuszczalności zarzutów względem
oferty Przystępującego, która nawet po przywróceniu oferty Odwołującego
byłaby pierwsza w rankingu, Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania, bowiem ma prawo do obrony swojej oferty przed jej
nieuprawnionym odrzuceniem.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia Izba stwierdziła, co następuje.
Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem
sygn. akt KIO 1741/10 9 z 14
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Jakkolwiek brzmienie nadane ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) nie oddaje idei tak dobrze,
jak sformułowania sprzed wskazanej nowelizacji, sama zasada odnosząca się
do wykonawców jest taka sama – muszą oni posiadać uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności, posiadać niezbędną
wiedzę i doświadczenie, dysponować potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Są to
podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić (albo
przynajmniej uprawdopodobnić) realizację zamówienia w sposób co najmniej
poprawny, jasne jest bowiem, że aby wykonać dane zadanie, podmiot musi
spełniać cztery elementarne wymogi: mieć środki finansowe na zakup
materiałów, wynajem, pomieszczeń, sprzętu, opłacenie pracowników itd.;
przy tym prawdopodobieństwo doprowadzenia zadania do pomyślnego
rezultatu wzrasta, gdy wykonawcy nie grozi upadłość i likwidacja,
2) posiadać takowych pracowników, dzięki którym to zadanie wykona oraz
potrzebny im sprzęt, 3) posiadać wymagane koncesje licencje, zezwolenia lub
inne stosowne pozwolenia, dzięki którym będzie mógł powierzone sobie
czynności wykonać zgodnie z prawem oraz 4) posiadać chociaż minimalne
pojęcie o tym, co ma zrobić, czyli tzw. wiedzę i doświadczenie.
Sama wiedza i doświadczenie może być dwojakiego rodzaju, dla których
zazwyczaj stawiane są dwa odrębne rodzaje warunków – odnosić się do
samego wykonawcy (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wykazywana tradycyjnie w wykazach zrealizowanych dostaw,
usług i robót budowlanych albo „osób zdolnych do wykonania zamówienia”,
którymi dysponuje wykonawca (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych), których kwalifikacje podawane są w „wykazach osób.”
Jakkolwiek nie zostało to zawarte expressis verbis w przepisach ustawy jasne
i bezsporne jest, iż celem stawianych przez zamawiających warunków jest
sygn. akt KIO 1741/10 10 z 14
wybranie spośród potencjalnych wykonawców takich, którzy zapewnią
prawidłową realizację zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu „wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Wskazana nowelizacja z 5 listopada 2009 r. rozszerzyła zatem istniejącą
dotychczas możliwość korzystania z potencjału innych podmiotów, nie
oznacza jednak odejścia od samej wskazanej powyżej zasady realizacji
zamówienia przez podmiot gwarantujący jego prawidłowe wykonanie, gdyż
nie zmieniła się konieczność dążenia do pomyślnej realizacji zamówienia,
a tym samym wybrania odpowiedniego wykonawcy.
Porównując zakres wynikający z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych można wyróżnić dwa rodzaje potencjału:
1) wiedzę – doświadczenie, uprawnienia i sytuację ekonomiczną podmiotu
oraz 2) pozostały potencjał. Pierwsza grupa jest nieodłączalna od podmiotu –
przedsiębiorstwo może odpowiednio wynająć, pożyczyć, użyczyć, sprzedać,
skierować do pracy itd. swój sprzęt, pracowników, pieniądze, ale „nie
zapakuje i nie wyśle” swojego doświadczenia i osiągnięć, uprawnień ani
dobrej kondycji finansowej, nie pożyczy swojego „bilansu”, żeby inna firma
mogła się nim wykazywać (dlatego „sytuacji ekonomicznej” nie wymieniono
w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych).
Oczywiście doświadczenie podmiotu trzeciego można przy wykonywaniu
danych prac wykorzystać, ale poprzez jego udział w realizacji zamówienia,
czyli wykonanie przez niego części zamówienia. Wykonawca może więc
stwierdzić, że sam doświadczenia w danej dziedzinie nie posiada, ale
sygn. akt KIO 1741/10 11 z 14
jednocześnie zagwarantuje, że tę część zamówienia wykona firma wymagane
doświadczenie posiadająca.
Przykładowo – przedmiotem postępowania była przebudowa z rozbudową
strzelnicy bojowej czołgów i transporterów opancerzonych, a w postępowaniu
tym zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy wykazali wykonanie
1) minimum jednych robót budowlanych o podanej wartości na obiektach
strzelnic wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych oraz 2) prac
związanych z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania
strzelań o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
i wskazanej wartości. Z zakresu przedmiotu zamówienia wynika, że jego
znaczną częścią są typowe roboty budowlane powszechnie wykonywane przez
firmy budowlane, natomiast wykonywaniem systemów sterowania strzelań
zajmują się wyłącznie firmy w tej dziedzinie wyspecjalizowane. Art. 26 ust.
2b ustawy Prawo zamówień publicznych daje możliwość firmom budowlanym
realizacji zamówienia w zakresie budowlanym, a w zakresie systemów
sterowania strzelań posłużenia się ową wyspecjalizowaną firmą. Nie oznacza
to jednak, że wykonawca w ofercie może zadeklarować, że „dysponuje
doświadczeniem” owej wyspecjalizowanej firmy, a w trakcie realizacji sam
takie systemy będzie montował lub też użyje całkiem innego podmiotu taką
wyspecjalizowaną i doświadczoną firmą nie będącego. Podobne przykłady
można wskazywać również w stosunku do usług i dostaw.
Przyjęcie takiej praktyki powodowałoby, że stawianie warunków udziału
w postępowaniu stawałoby się w ogóle bezcelowe, weryfikacja wykonawców
nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizację
zamówień powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji.
Poza tym byłoby nieuczciwe w stosunku do innych startujących
w postępowaniu wykonawców, bowiem warunki dostępności zamówienia dla
wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu nie
mogą być lepsze niż dla wykonawcy, który jest od niego „lepszy” o tyle, że
sam posiada wiedzę – doświadczenie, ma własny potencjał techniczny
i osobowy, własne środki finansowe itd., byłoby to naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, już i tak
możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego stawia go
sygn. akt KIO 1741/10 12 z 14
w wyjątkowo korzystnej sytuacji. Gdyby jeszcze do tego dodać możliwość, aby
zamówienie, pomimo postawionego na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, wykonywał podmiot, który takie doświadczenie będzie na
niniejszym zamówieniu dopiero zdobywał, nie tylko byłoby to naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także
obejście przepisów i postawionego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania doświadczenia.
Warto zwrócić też uwagę, iż w przypadku robót budowlanych, role
uczestników procesu budowlanego są ściśle określone: inwestor, wykonawca,
kierownik budowy i kierownicy robót, inspektorzy nadzoru, podwykonawca,
czyli „firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”
(wg www.sjp.pwn.pl). Poza tym trudno sobie wyobrazić inny „udział takiego
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia” niż polegający na wykonaniu
przez niego części zamówienia, jak choćby wskazywane czasem „doradztwo”
– czy np. operatorowi walca miałby towarzyszyć doradca, który wskazywałby
mu, czy asfalt został dostatecznie wyrównany.
Ponadto przytoczone powyżej określenie „udział w realizacji części
zamówienia” użyte w § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą
być składane dotyczy możliwości żądania przez zamawiającego dokumentów
od wykazanych podmiotów trzecich i wskazuje, że dokumentów od
podmiotów trzecich nie żąda się, gdy oni jedynie udostępniają osoby, sprzęt
lub środki finansowe.
Z kolei użyte w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
sformułowanie „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków” zostało zaczerpnięte z dyrektyw unijnych dotyczących zamówień
publicznych, w których zostało użyte dla odróżnienia od wykazywania się
potencjałem podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Podkreśla poza tym, że nie musi to być konkretny rodzaj umowy, stała
współpraca, autoryzowane przedstawicielstwo itd., ale nie oznacza, że
pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, który on wykazuje, ma nie być
sygn. akt KIO 1741/10 13 z 14
w ogóle żadnego stosunku, czyli że dany podmiot w ogóle nie będzie miał
związku z realizacją zamówienia.
Odwołujący powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego, nie
udowodnił, że będzie takim zasobem dysponował, a nawet nie wskazał,
w jakim zakresie zamierza go wykorzystać. Samo oświadczenie PDBiM Sp.
z o.o. w Świeciu odnosi się wyłącznie do złożenia oferty, a jego literalne
brzmienie jest jednoznaczne. Wbrew twierdzeniu pełnomocnika
Odwołującego, interpretując to oświadczenie w sposób wskazany w art. 65 §
1 kodeksu cywilnego, nie można go rozszerzyć na realizację zamówienia,
również dlatego, że obecnie nie ukształtowało się jeszcze jednolite rozumienie
możliwości i sposobu posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego
i podejmowane są próby „użyczania” sobie „referencji” tylko na same
potrzeby postępowania, zwłaszcza przy postępowaniach dwuetapowych, gdzie
doświadczenie wykonawcy jest punktowane. Należy też zwrócić uwagę, iż
Odwołujący nie określił Zamawiającemu nawet zakresu, z jakiego będzie
korzystał ze wskazanego podmiotu trzeciego, nawet podczas rozprawy
pełnomocnik wskazywał, iż być może poprzez korzystanie z pracowników, co
na gruncie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do
innego zakresu korzystania z potencjału, a poza tym wskazuje, że
prawdopodobnie zamierza jednak sam dane prace realizować, pomimo że nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, co stanowi
obejście postawionych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu i przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym słuszne wydają się obawy Zamawiającego, iż nie wiadomo, jaki
podmiot i o jakich kwalifikacjach będzie zamówienie realizował. Należy też
zwrócić uwagę, że art. 26 ust. 2a i 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie wskazuje i podkreśla w stosunku do poprzednio obowiązujących
przepisów czynną rolę wykonawcy w wykazaniu spełnieniu zarówno
warunków udziału w postępowaniu, jak i dysponowaniu zasobami
podmiotów trzecich.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 1741/10 14 z 14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………………………