Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1766/10
WYROK
z dnia 30 sierpnia 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 sierpnia 2010 r. przez Konsorcjum: AZYSA POLSKA sp. z
o.o.(lider konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 53 – 676
Wrocław, ul. Sokolnicza 5/63 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Opolu, 45 – 231 Opole, ul. Oleska 127

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: DROG-BUD sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 42 – 209 Częstochowa, ul. Prosta 88/90 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;


orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: AZYSA POLSKA sp. z o.o.(lider
konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo
– Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 53 – 676 Wrocław,
ul. Sokolnicza 5/63
i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum:
AZYSA POLSKA sp. z o.o.(lider konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS
S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 53 – 676 Wrocław, ul. Sokolnicza 5/63 tytułem wpisu od
odwołania,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.

Przewodniczący:
…………………………

U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 30.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1766/10

Odwołujący - konsorcjum firm: AZYSA Polska Spółka z o.o. we Wrocławiu (lider);
AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z
o.o. uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budową ciągu pieszego w miejscowości Rozwadza,
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Opolu w złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu od czynności
wykluczenia go z postępowania zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91, art. 192 ust. 2 i art. 195 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wskazał, że zamawiający w powtórzonych czynnościach nakazanych wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1377/10 z dnia 19 lipca 2010 r. wykluczył go z
postępowania i odrzucił ofertę odwołującego oraz wskazał na wadliwy wynik postępowania
poprzez powtórny wybór wykonawcy, który nie złożył najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
stwierdził, że nie nastąpiło wykonanie w/w wyroku Izby, za wyjątkiem dokonania nakazanego
poprawienia omyłki w kosztorysie ofertowym, a powtórna ocena ofert została dokonana z
obrazą przepisów ustawy. Zauważył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający chcąc wyeliminować go z postępowania, wbrew
wskazanemu wyrokowi, powrócił do procesu badania jego oferty i ustalił, że tym razem
odwołujący podlega wykluczeniu, którą to argumentację zamawiający oparł na wyroku z
innego postępowania. Odwołujący zauważył, że zamawiający w dniu wskazania pierwszego
wyniku postępowania miał pełną wiedzę co do wskazanych obecnie zarzutów, ale wówczas
nie wykluczył go z postępowania, nie podnosił również tych argumentów w toku
postępowania przed Izbą w sprawie sygn. KIO 1377/10. Wyrok w tej sprawie stał się zgodnie
z art. 195 ust. 3 prawomocny i winien być bezwzględnie wykonany w całości. Odwołujący
wskazał na sentencję wyroku Izby, zgodnie z którym Izba nakazała unieważnienie czynności
wyboru oferty oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone
dokonaniem poprawy kosztorysu w ofercie odwołującego. Odwołujący stwierdził, że
zamawiający nie wykonał tego wyroku, gdyż wbrew jego treści nie unieważnił czynności
wyboru oferty, lecz powtórnie wskazał na ten wybór, a ponadto cofnął się do procesu
badania oferty odwołującego i nie dokonał oceny oferty odwołującego, która zgodnie z
wyrokiem Izby jest ważna i powinna brać udział w rankingu ofert, wśród których jest
najkorzystniejsza.

Wskazując na powyższe wniósł o cofnięcie czynności powtórnego badania ofert – w
następstwie której nastąpi przywrócenie oferty odwołującego do postępowania i cofnięcie
wyboru oferty, powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) tj. przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do ważnej oferty odwołującego, wskazanie wyniku postępowania na
ofertę odwołującego oraz równe traktowanie wykonawców ubiegających się o zamówienie w
sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów stwierdził, że odrzucając pierwotnie ofertę odwołującego jako
niezgodną z siwz, nie dysponował jeszcze kompletną wiedzą świadczącą w sposób nie
budzący wątpliwości o nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie. Informacje te
gromadził zresztą w innym postępowaniu, w którym odwołujący również złożył ofertę,
prowadzonym równolegle z niniejszym postępowaniem. Wskazał, że odwołanie rozpatrzone
przez KIO w wyroku sygn. akt KIO 1377/10 dotyczyło czynności odrzucenia oferty i w
granicach zarzutów na tę czynność Izba orzekła w wyroku z dnia 19.07.2010 r. Zamawiający
stwierdził, że wykonując wyrok Izby poprawił ofertę odwołującego, jak również, zgodnie z
wyrokiem, unieważnił pierwotnie dokonany wybór oferty konkurencyjnej.
Zamawiający stoi na stanowisku, że dokonując nakazanej ponownej oceny ofert, w tym
oferty odwołującego poprawionej w sposób określony w w/w wyroku, nie mógł abstrahować
od skompletowanej już po ogłoszeniu wyroku, a pozyskanej w troku innego równolegle
prowadzonego postępowania, wiedzy świadczącej o nieprawdziwości informacji zawartych w
ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. W ocenie zamawiającego nakaz wykonania
czynności wskazanych w wyroku nie jest równoznaczny z zakazem wykonania innych
czynności, w szczególności tych, do których zamawiający jest zobowiązany przepisami, a
taką czynnością jest wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 5 ustawy.
Zamawiający zauważył, że w odwołaniu nie odniesiono się do merytorycznej zasadności
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Zakładając, że
odwołujący nie kwestionuje tej zasadności, zamawiający powołał się na argumentację
zawartą w piśmie z dnia 10.08.2010 r. W piśmie tym, działając na podstawie art. 92
ust. 1 ustawy poinformował, że w wyniku nakazanej wyrokiem KIO z dnia 19.07.2010 r.
powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej wybrał ofertę złożoną przez
konsorcjum w składzie: DROG-BUD - Spółka z o.o., Lubojenka, (lider); Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A Kędzierzyn-Koźle.
Jednocześnie z udziału w postępowaniu wykluczył i odrzucił ofertę złożoną przez
odwołującego. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu wskazał, że w celu wykazania spełnienia
jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

polegającego na wykonaniu stabilizacji MCE o powierzchni min. 2000 m2, odwołujący
działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy powołał się na wiedzę i doświadczenie
Energopol Południe w Sosnowcu i załączył do oferty:
1/ wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wykazano roboty budowlane opisane
jako rekonstrukcja (remont) drogi państwowej w kierunku Ustiług – Łuck – Riwne na
Ukrainie, obejmujący wykonanie stabilizacji MCE w ilości 61.900 m2,
2/ referencje dotyczące ww robót wystawione przez Energopol Road Ukraina sp. z o.o.
stwierdzające, że Energopol Południe S.A. wykonał w okresie od grudnia 2007 r. do maja
2008 r. rekonstrukcję wskazanej drogi państwowej na odcinkach: a/ od km 130 do 131 + 200
o powierzchni nawierzchni 11.900 m2, b/ od km 127 do 128 + 200 o powierzchni nawierzchni
50.000 m2, z zastosowaniem wymienionych technologii,
3/ pisemne zobowiązanie Energopol Południe S.A. do oddania do dyspozycji odwołującego
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.
Zamawiający wskazał, że równolegle z niniejszym postępowaniem prowadził inne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr
414 na odcinku Smolarnia – Krobusz w km 24+565 do 35+760”. W postępowaniu tym
odwołujący również złożył ofertę, do której także załączył opisane wyżej dokumenty. W toku
równolegle prowadzonego postępowania zamawiający wszedł w posiadanie pisemnych
informacji od zarządców drogi państwowej Ustiług-Łuck-Riwne, z których wynika, że:
1/ Energopol Południe S.A. nie wykonywał żadnych prac na odcinku drogi od km 130 do
131+200,
2/ w okresie od maja do grudnia 2007 r. remont lewego pasa drogi od km 127+200 do 130
wykonywał Budimex-Dromex sp. z o.o we Lwowie, jako generalny wykonawca,
3/ Energopol Road Ukraina wykonywała na zlecenie generalnego wykonawcy regenerację
warstw pokrycia drogowego metodą zimnego recyklingu na pow. 22.917 m2,
4/ przedmiotowy remont wykonywany był nieterminowo, co skutkowało niemożnością
ułożenia pokrycia asfaltowego i wznowienia ruchu na lewym pasie drogi, wskutek czego
prawy pas pozostawał podwójnie obciążony, a także z przekroczeniem dopuszczalnych
odchyleń podstawy drogi na odrębnych odcinkach, co skomplikowało ułożenie warstwy
wyrównawczej pokrycia mieszaniną asfaltowo-bitumiczną, 5/ w 2009 r. umowa z generalnym
wykonawcą została rozwiązana w związku z jego likwidacją.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia – Krobusz wykonawca złożył wyjaśnienia, w
których nie zakwestionował nieprawdziwości zawartych w opisanych dokumentach
załączonych do ofert złożonych w obydwu postępowaniach i stwierdził, że nieprawdziwość

przedmiotowych informacji jest wynikiem błędu, za który przeprasza zamawiającego. Do
wyjaśnień wykonawca załączył nowe referencje, określając je jako referencje skorygowane.
W ocenie zamawiającego skorygowane referencje nie podważają tezy o nieprawdziwości
informacji zawartych w opisanych dokumentach, w obydwu prowadzonych postępowaniach,
oraz nie potwierdzają, by Energopol Południe S.A., na którego wiedzę i doświadczenie
powołuje się wykonawca, w ogóle wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane na drodze
państwowej Ustiług-Łuck-Riwne na Ukrainie. Zamawiający wskazał, że ocenę taką podzieliła
Krajowa Izba Odwoławcza, która wyrokiem z 23.07.2010 r. sygn. akt KIO/1439/10 oddaliła
odwołanie od czynności zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania na
Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia – Krobusz wobec złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Zamawiający stwierdził, że konsorcjum składając w postępowaniu opisane
dokumenty – złożyło nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wobec czego uzasadnione jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł oddalenie odwołania
podzielając argumentację przedstawioną przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz biorąc pod
uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uwzględniając
stanowiska stron ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie opiera się na twierdzeniu, że zamawiający w toku postępowania nie
wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 1377/10 z 19 lipca 2010 r. , za
wyjątkiem nakazanego tym wyrokiem poprawienia omyłki w jednej pozycji kosztorysu
ofertowego.
Izba rozpatrując niniejsze odwołanie stwierdziła, że w wyniku rozpatrzenia odwołania w
sprawie sygn. jw., w wyniku uwzględnienia odwołania zamawiającemu nakazano
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o.;
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. oraz nakazano powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone dokonaniem poprawy w pozycji 32 kosztorysu
(przepust PDR 2) w ofercie odwołującego. W ocenie składu orzekającego wyrok został
wykonany zgodnie z jego treścią, a konkretnie pkt 2 sentencji wyroku. Nastąpiło bowiem
poprawienie omyłki w ofercie odwołującego i oferta ta została poddana nakazanej ponownej
ocenie. Oznacza to, że w wyniku wyroku Izby nastąpił w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia powrót do etapu oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, co jednocześnie
oznacza, że pierwotny wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, został
unieważniony. Należy przy tym stwierdzić, że Izba rozpatrując sprawę w poprzednim
postępowaniu uwzględniła zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty i w zakresie tego
zarzutu uznała, że oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym nakazanie przywrócenia
oferty odwołującego do postępowania stało się równoznaczne z koniecznością
unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem jego oferty z powodu braku podstaw do odrzucenia oferty. Nie oznacza to
jednak konieczności wyboru oferty przywróconej do postępowania w przypadku, gdy w toku
powtórzonych czynności zajdą nowe okoliczności odnoszące się do badanej oferty, w tym
także do wykonawcy, który tę ofertę złożył, wskazujących na zaistnienie przesłanek do
wykluczenia wykonawcy. Uznając zatem, że wyrok KIO z dnia 19 lipca 2010 r. został
wykonany Izba zauważa, że powoływanie przez odwołującego przepisu art. 195 ust. 3
ustawy nie ma uzasadnienia w rozpatrywanej sprawie, gdyż wskazany przepis reguluje
kwestię prawomocności orzeczeń wydanych na podstawie art. 192 ust. 2 pkt 2 lit. b lub c
ustawy tj. zapadłych w innych okolicznościach. Należy stwierdzić, że przesłanka
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest samodzielną
przesłanką, w razie której zaistnienia na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, zdefiniowanym w art. 2 pkt 7a ustawy, zamawiający, który stwierdził zaistnienie
takiej przesłanki, ma obowiązek wykonać nakazaną w przepisie czynność.
W rozpatrywanej sprawie czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest nową
podjętą przez zamawiającego i okoliczność ta podlega ocenie Izby w ramach podniesionego
w odwołaniu zarzutu.
Jak ustalono na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów – nie ma zgodności co
do wykonania przez „Energopol-Południe” S.A., jako innego podmiotu udostępniającego
swoje doświadczenie w realizacji robót odpowiadających potrzebom zamawiającego, w
przedmiocie terminów wykonania, zakresów poszczególnych odcinków dróg, z jednej
informacji wynika nawet zaprzeczenie wykonania wskazanego odcinka drogi.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć,
informacje nie odpowiadające faktom, o ile złożone informacje mają wpływ lub mogą mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie
odwołującego, po ich weryfikacji przez zamawiającego na podstawie przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadają faktom ustalonym w toku czynności
zamawiającego przy udziale odwołującego, mają wpływ na wynik prowadzonego
postępowania ze względu na cenę oferty.

W ocenie KIO, wobec rozbieżnych danych w zebranych dokumentach w toku postępowania i
czynności wyjaśniających, w tym potwierdzenia, iż wraz z ofertą złożono referencje
niezgodne ze stanem faktycznym, w zestawieniu z zasługującymi na uwagę stanowiskami
służb drogowych właściwych w przedmiocie prowadzonych robót drogowych na Ukrainie
oraz przy uwzględnieniu oświadczenia wykonawcy, udostępniającego swoje doświadczenie,
nie można uznać, że czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania
nastąpiła z naruszeniem powołanych przez odwołującego przepisów ustawy.
Podkreślić należy, że nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania
nieprawdziwych informacji. Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością. Fakt złożenia przez wykonawcę nowych dokumentów nazwanych
skorygowanymi, stanowi w istocie potwierdzenie powyższego ustalenia.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.




Przewodniczący:
…………………………