Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1784/10
Sygn. akt: KIO 1799/10
WYROK
z dnia 3 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Honorata Łopianowska
Agata Mikołajczyk


Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin (sygn. akt KIO 1784/10),
B. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO 1799/10),

od czynności zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, ul. Dr K.
Jaczewskiego, 20-090 Lublin,

przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 1784/10) po stronie Odwołującego,

przy udziale Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego (KIO 1799/10) po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16,
04-713 Warszawa i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin (sygn. akt KIO
1784/10) oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO
1799/10) i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących się tytułem wpisu od odwołania, w tym:

A. kwotę w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16,
04-713 Warszawa i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin,

B. kwotę w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

……………………………...

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
na rozbudowę i modernizację Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, jako pełnoprofilowanego
ośrodka onkologicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 63-93502 w dniu 31 marca 2010 r.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. zamawiający przesłał faksem, do wykonawców biorących
udział w postępowaniu, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na postawie art. 93
ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawą Pzp, z powodu odmowy przyznania
dofinansowania na realizację niniejszego zamówienia z budżetu Unii Europejskiej.

Sygn. akt KIO 1784/10
Odwołujący, Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. z siedzibą lidera
w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Zarzucił
naruszenie przez zamawiającego w wyniku tej czynności przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 93
ust. 1a w związku z art. 5 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania, o ile zachodzi taka konieczność, ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iż zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania. Wskazał, że informacja o odmowie dofinansowania
przedmiotowego zamówienia została doręczona zamawiającemu w dniu 21 kwietnia 2010 r.,
a wobec tego gdyby była ona rzeczywistą przyczyną unieważnienia postępowania to
czynność ta powinna być dokonana już w dniu 22 kwietnia 2010 r. Tymczasem zamawiający
doprowadził do złożenia ofert, dokonał oceny ofert, wzywał wykonawców do złożenia
uzupełnień, wyjaśnień, co wskazywało na możliwość kontynuowania postępowania
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający podjął już wcześniej próbę unieważnienia
postępowania w oparciu o inną podstawę prawną i faktyczną, która to czynność następnie
została przez niego unieważniona na skutek wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO 1289/10 i KIO 1308/10).
Zdaniem odwołującego, unieważnienie postępowania w tych okolicznościach stanowi
nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c. Odwołujący wskazał, że przepis art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp wskazuje na możliwość, a nie obowiązek unieważnienia postępowania. Istotą
wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia przed uzyskaniem środków lub promesy na realizację zamówienia. Miał on na
celu uniknięcie postawienia zarzutu naruszenia ustawy o finansach publicznych.
W ocenie odwołującego, istnieje możliwość przeprowadzenia postępowania, o ile
zamawiający posiada alternatywne źródło finansowania. Zmiana źródła finansowania
zamówienia nie wpływa na ważność umowy zawartej w sprawie zamówienia, co znajduje
odzwierciedlenie w art. 44 ust. 1 pkt 3, art. 44 ust. 3 pkt 1, art. 46 ust. 1 oraz art. 44 ust. 4
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240).
Odwołujący podniósł, że zamawiającemu zostały przyznane środki z budżetu państwa
(centralnego) na realizację przedmiotowej inwestycji, przez Ministra Finansów w wysokości
168 mln 400 tys. zł. i dodatkowo kwota 42 mln zł została przeznaczona z budżetu
wojewódzkiego. Odwołujący zauważył, że zamawiający poinformował w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania, iż zamierza wszcząć kolejne postępowanie przetargowe na
ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał także, że wszczęcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować w kategoriach przyrzeczenia
publicznego, co wynika z licznego orzecznictwa oraz istoty udzielenia zamówienia, zatem
unieważnienie postępowania musi być rozpatrywane w kategoriach prawnej niemożności
jego kontynuowania, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu.

Wykonawca ERBUD S.A. przystąpił w dniu 26 sierpnia 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonania,
o ile istnieje taka konieczność – badania i oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Sygn. akt KIO 1799/10
Odwołujący ERBUD S.A. Oddział Rzeszów w Rzeszowie wniósł także odwołanie
wobec czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1a i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, a ponadto wobec zaniechania:
- wykonania wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10,
z naruszeniem art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, iż:
- złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
- zamawiający zaniechał podjęcia względem niego czynności wynikających z art. 87
ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy,

- zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Mostostal
Warszawa S.A., ACCIONA INFAESTRUCTURAS S.A., SK- PROJEKT Sp. z o.o.,
Janusz Gąsiorowski i Tomasz Kozłowski prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „MARKA” Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski, Tomasz Kozłowski
z siedzibą lidera w Warszawie, Konsorcjum: Grupa 3J S.A., TEHAND Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie, STRABAG SP. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
czym zamawiający naruszył przepisy:
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z zaniechaniem odrzucenia ww. ofert pomimo, że oferty te zawierają błędy
w obliczeniu ceny z uwagi na postanowienia art. 5, 7 i 8 ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535 ze zm.) oraz art. 106
załącznika nr 3 do tej ustawy,
- art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. pkt 1 i 8 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia ww. ofert, pomimo że są one
niezgodne z ustawą i nieważne na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
wykonanie wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10,
a w szczególności dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności
procesowej odwołujący wniósł także o dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem art. 87 ust. 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.- o ile będzie to konieczne
w stosunku do oferty odwołującego.
Odnośnie naruszenia art. 93 ust. 1a ustawy Pzp odwołujący wskazał, że stan
faktyczny w postępowaniu nie daje podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o ten
przepis. Wyjaśnił, iż zamawiający podjął starania o uzyskanie środków na przedmiotowe
zamówienia w dwóch źródłach. Z dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego
wynika, że Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r.,
które wpłynęło do zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2010 r., poinformowało, że złożony
wniosek nr DIN-989 Działanie 2.3 POIG nie spełnia kryteriów formalnych. Zamawiający
dysponuje jednak środkami finansowymi, pozwalającymi na realizację zamówienia, albowiem
uzyskał je po otrzymaniu pozytywnej decyzji z Ministerstwa Rozwoju Regionalnego
z budżetu państwa, zgodnie z decyzją Ministra Finansów oraz dodatkowo na mocy uchwały
w sprawie ujęcia w Budżecie Województwa Lubelskiego na 2011 r., 2012 i 2013 r. kwoty
dotacji celowej dla Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej - na realizację zadania
pn. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej” planowanego do
realizacji przy udziale środków Budżetu Państwa (pkt 6.1 Protokołu NR XLIV/2010 z sesji

Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 20 maja 2010 r.). Odwołujący podniósł,
że zamawiający nie ma uprawnienia do skorzystania z przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
w sytuacji, gdy posiada środki publiczne pozwalające na sfinansowanie w całości
zamówienia. Ponadto, już w dniu otwarcia ofert zamawiający wiedział o decyzji w sprawie
odmowy przyznania środków z budżetu Unii Europejskiej, jednak kontynuował
postępowanie, ignorując przesłankę z art. 93 ust. 1a ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku KIO i zaniechania
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO
1289/10 i KIO 1308/10, zamawiający był zobowiązany do rzetelnego zbadania ofert,
a następnie do ich oceny. Izba stwierdziła, że podanie przez wykonawców różnych stawek
VAT nie może być podstawą unieważnienia postępowania. Izba nakazała unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, choć zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 10 sierpnia
2010 r. wskazał, że wykonał wyrok i dokonał badania i oceny ofert, de facto nie dokonał tych
czynności lecz przedstawił quasi-ocenę, używając trybu warunkowego, poprzez użycie takich
sformułowań jak: „wykonawca nie podlegałby wykluczeniu”, „oferta nie podlegałaby
odrzuceniu”, „oferta zostałaby odrzucona”. Takiego sposobu oceny nie zna ustawa Pzp,
a zatem jest on sprzeczny z przepisami tej ustawy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający
przy tym nie przedstawił oceny ofert, nie wyszczególnił rankingu ofert, ani nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, do wykonania których to czynności zobowiązywał go wyrok
KIO.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania pozytywnej oceny oferty odwołującego,
wykonawca oświadczył, że zarzut ten może być uznany za przedwczesny, wobec braku
dokonania przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, jednak podniósł,
że dokonana quasi-ocena jest nieprawidłowa i niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że złożył ofertę kompletną, zgodną z żądaniami przedstawionymi
w siwz, w szczególności przedstawił oferowany przedmiot w sposób precyzyjny
i zapewniający wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami siwz, w ramach
zaoferowanego wynagrodzenia. Ponadto, wskazał, że zamawiający, w przypadku powzięcia
wątpliwości co do treści oferty, ma obowiązek skorzystać z trybu wyjaśnień treści złożonych
dokumentów i treści oferty, który został przewidziany w art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, odwołujący, z daleko idącej
ostrożności, zdając sobie sprawę, iż zarzutu zaniechania odrzucenia ofert nie można czynić
zanim zamawiający dokona oceny ofert, wskazał, iż tylko jedna oferta (odwołującego)

została wyceniona z zastosowaniem prawidłowej 22% stawki podatku VAT. Pozostałe oferty
zostały wycenione z nieprawidłową stawką podatku VAT, a wobec tego zamawiający ma
obowiązek je odrzucić.

Konsorcjum Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. zgłosiło w dniu 26 sierpnia 2010
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania wykonania wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. oraz
zarzutów dotyczących oferty złożonej przez to Konsorcjum. W ocenie przystępującego,
informacja z dnia 10 sierpnia 2010 r. o unieważnieniu postępowania zawiera wskazanie
uchybień lub ich braku - w ofertach poszczególnych wykonawców, co oznacza, iż czynności
wynikające z orzeczenia KIO zostały wykonane. Przystępujący stwierdził, iż bezzasadne są
również twierdzenia odwołującego, co do niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie
przystępującego. Wskazał, że żądania odwołującego są przedwczesne, z uwagi na nie
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający pismem z dnia 1 września 2010 r. złożył odpowiedź na odwołania,
wnosząc o ich oddalenie. Zamawiający wyjaśnił, iż w piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. podał
przyczynę faktyczną i prawną unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazał, iż obie przesłanki do podjęcia powyższej decyzji, określone w art. 93 ust. 1a
zostały wypełnione. Wyjaśnił, iż brak jest analogii pomiędzy dyspozycją przepisu art. 93 ust.
1a oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca uzależnia obowiązek
unieważnienia postępowania od braku możliwości wygospodarowania przez zamawiającego
zwiększonych środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie przewyższającej środki,
które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podniósł ponadto,
ze przepis art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń w zakresie terminu
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Przepis art. 5 k.c. nie może wpływać na
wykładnię normy prawa materialnego zawartej w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp oraz nie może
stanowić samodzielnej podstawy nabycia praw podmiotowych. Ponadto, odwołujący
Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. zarzucając naruszenie art. 5 k.c. nie
wskazał jaka zasada współżycia społecznego została naruszona.
W odniesieniu do zarzutów odwołania wniesionego przez ERBUD S.A. zamawiający
wyjaśnił ponadto, że odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się także do zarzutu podniesionego z ostrożności
procesowej, dotyczącego stwierdzonej przez zamawiającego podstawy odrzucenia oferty
złożonej przez ERBUD S.A. Stwierdził, iż wyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r. został wykonany,
czemu zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. Wyjaśnił, iż bezzasadny
jest również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej nie została dokonana w toku postępowania, gdyż doszło do zakończenia
przedmiotowego postępowania przez jego unieważnienie.



Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.


Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że obaj odwołujący posiadają interes we
wniesieniu odwołań, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.


W piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. – zawiadomieniu o unieważnienia postępowania
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z powodu nie przyznania środków
z budżetu Unii Europejskiej, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
części zamówienia. Możliwość unieważnienia postępowania została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu - w pkt VI.3 ogłoszenia.
Zamawiający wyjaśnił w treści ww. pisma, iż złożony przez niego w dniu 25 marca
2010 r. wniosek o dofinansowanie w ramach projektu „Międzynarodowe Centrum Badawczo-
Monitorujące Chorób Nowotworowych” w ramach konkursu PO priorytet II, działanie 2.3,
został oceniony przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego negatywnie.
Zamawiający poinformował ponadto, iż w postępowaniu wpłynęły cztery oferty.
W dniu 16 czerwca 2010 r. zamawiający dokonał unieważnienia postępowania. Wobec tej
czynności wykonawcy wnieśli odwołania, które zostały uwzględnione wyrokiem KIO z dnia
13 lipca 2010 r. Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i dokonanie czynności badania i oceny ofert. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r.
zamawiający poinformował więc, iż „wykonując powyższy wyrok oraz dokonując badania
i oceny ofert” stwierdził, iż wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
co wynika z wyjaśnień złożonych przez wykonawców w toku postępowania w dniu 2 sierpnia
2010 r. Zamawiający stwierdził ponadto, że oferta złożona przez Konsorcjum Grupa 3J S.A.
i TEHAND Sp. z o.o. „nie podlegałaby odrzuceniu, Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu”.
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. „nie podlegałby wykluczeniu, jego oferta nie podlegałaby
odrzuceniu”. Oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA

IFRAESTRUCTURAS S.A. SK-PROJEKT Sp. z o.o., Janusz Gąsiorowski i Tomasz
Kozłowski prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod nazwą „MARKA” Pracownia
Architektoniczna Janusz Gąsiorowski Tomasz Kozłowski „zostałaby odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Zamawiający wyjaśnił, iż niezgodność dotyczy zaoferowanej lampy
operacyjnej dwukopułowej oraz stołu operacyjnego. Ponadto, oferta złożona przez ERBUD
S.A. „zostałaby odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zamawiający stwierdził,
że wykonawca nie wypełnił wszystkich pozycji w „Zestawieniu parametrów granicznych
wyposażenia”, a zatem należy uznać, że oferta nie zawiera oświadczenia wykonawcy co do
trybu i asortymentu określonego w tych pozycjach.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, ze w tych okolicznościach nie może udzielić
zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, gdyż nie przyznano mu ze
środków UE niezbędnych środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z uwagi
na powyższe zamawiający stwierdził, iż ma prawo unieważnić postępowanie.
Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców, że „w trybie ustawowym
ogłosi, w wypadku pozyskania środków na finansowanie z innych źródeł, nowe
postępowanie przetargowe na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
rozbudowę i modernizacje Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, jako pełnoprofilowanego
ośrodka onkologicznego”

Izba przyjęła, że złożona przez Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o.
„Opinia” z dnia 30 sierpnia 2010 r. opracowana przez Józefa Andrzeja Laskowskiego,
stanowi dokument prywatny - wyraz stanowiska odwołującego.
Izba uznała, że wydruki internetowe artykułów prasowych złożonych przez
odwołującego ERBUD S.A. do akt sprawy nie stanowią dowodu, potwierdzającego fakt
posiadania przez zamawiającego środków na sfinansowanie zamówienia z budżetu państwa.
Pismo Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 24 sierpnia 2010 r.,
potwierdzające, że „pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r. zawiera ostateczną informację,
dotyczącą oceny złożonego [...] wniosku – ocenionego negatywnie w zakresie kryteriów
formalnych”, w ocenie Izby potwierdza dodatkowo fakt, iż środki z budżetu Unii Europejskiej
nie zostały zamawiającemu przyznane. Zaznaczyć należy, że okoliczność powyższa nie była
sporna pomiędzy stronami.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, potwierdzoną protokołem z obrad XLIV sesji
Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 20 maja 2010 r., podjęcia uchwały przez Sejmik
Województwa Lubelskiego w sprawie „Ujęcia w Budżecie Województwa Lubelskiego na
2011 r., 2012 i 2013 r. kwoty dotacji celowej dla Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej na

realizację zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”
planowanego do realizacji przy udziale środków Budżetu Państwa”.

Sygn. akt KIO 1784/10
Opierając się na zebranym materiale dowodowym Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisów: art. 93 ust. 1a ustawy Pzp w związku z art. 5
k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, w wyniku czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
podjętej przez zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Stosownie do przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający ma prawo
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli środki pochodzące
z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie w całości bądź w części zamówienia,
nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie
została przewidziana, w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego - w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z treści tego przepisu wynika, że aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie na
tej podstawie muszą zostać wypełnione dwie przesłanki: brak przyznania środków na
sfinansowanie zamówienia z budżetu Unii Europejskiej lub środki funduszy pomocowych
EFTA oraz zamieszczenie informacji o możliwości unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu.
Spełnienie obu powyższych przesłanek zostało przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wykazane. Okoliczności, iż środki, o które ubiegał się
zamawiający w ramach konkursu prowadzonego przez Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego nie zostały zamawiającego przyznane w związku z zawiadomieniem, iż wniosek
zamawiającego nie spełnia wymogów formalnych - pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r. oraz
fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zamieścił informację o możliwości
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie były sporne
pomiędzy stronami.
Istotą zarzutu, było natomiast, że zamawiający, z naruszeniem zasady należytej
staranności, zbyt późno powiadomił wykonawców o decyzji unieważnienia postępowania,
prowadząc czynności w postępowaniu aż do dnia 10 sierpnia 2010 r., a ponadto, iż posiada
środki z innych źródeł, które pozwalają na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
w całości, a tym samym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest nieuprawnione.

Odmawiając słuszności powyższym twierdzeniom odwołującego Izba zważyła
w pierwszej kolejności, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych
ograniczeń co do terminu unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa
w art. 93 ust. 1a. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp decyzja zamawiającego
o unieważnieniu postępowania może być podjęta w każdym czasie w toku postępowania,
zarówno przed upływem terminu składania ofert, jak i po upływie tego terminu. Informacja
zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu o możliwości unieważnienia postępowania na ww.
podstawie ma na celu uprzedzenie wykonawców, iż taka możliwość zachodzi, a zatem
powinni oni liczyć się z tym faktem w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła także, że przepis art. 93 ustawy Pzp wskazuje enumeratywnie podstawy
unieważnienia postępowania. W ust. 1 ustawodawca wskazał przypadki, gdy zamawiający
ma obowiązek unieważnienia postępowania. Przepis ustępu 1a ww. artykułu pozostawia
decyzję w kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie
obowiązek. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję, iż pomimo nie przyznania środków,
o których mowa w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, jest w stanie i zrealizuje zamówienie,
finansując je z własnych środków lub środków pochodzących z innych źródeł. Może także
nie być w stanie zrealizować zamówienie z własnych środków, bez uszczerbku dla innych
realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerenną decyzją
zamawiającego.
Zauważyć należy dodatkowo, że w przedmiotowym postępowaniu wskazywane przez
odwołującego okoliczności: promesa Ministra Finansów i uchwała Sejmiku Województwa
Lubelskiego nie uprawniają do twierdzenia, iż zamawiający środki na dany cel posiada, a tym
samym, że może udzielić zamówienia w 2010 r., poprzez zawarcie umowy w sprawie
w sprawie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 1 ustawy o finansach publicznych,
jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania
w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki,
pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie
społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające
z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153.
W badanym stanie faktycznym okoliczność, iż zamawiający jest uprawniony do zaciągania
zobowiązań do wysokości środków w rozumieniu ww. przepisu nie została wykazana przez
odwołującego w toku postępowania. Jednocześnie Izba zwraca uwagę na brak analogii
pomiędzy dyspozycją przepisu art. 93 ust. 1a oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis
art. 93 ust. 1 pkt 4 jednoznacznie wskazuje, jako dodatkową przesłankę unieważnienia
postępowania, brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny oferty najkorzystniejszej. W tym

przypadku to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia, że takiej możliwości nie
posiada. W odróżnieniu od treści wskazanego przepisu, art. 93 ust. 1a ustawy Pzp podobnej
przesłanki nie określa. Ciężar zatem udowodnienia okoliczności braku wypełnienia się
przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp , stosownie do art. 6 k.c. spoczywa
na odwołującym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu
art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp unieważniając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia. Nie sposób w tym stanie rzeczy przyznać słuszności zarzutom naruszenia
przez zamawiającego przepisów art. 5 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w wyniku czynności podjętej przez
zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.


Sygn. akt KIO 1799/10

W zakresie oddalenia zarzutu wobec czynności unieważnienia postępowania
z naruszeniem art. 93 ust. 1a oraz w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, pełną
aktualność zachowuje uzasadnienie przedstawione powyżej - do tożsamego zarzutu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1784/10, dlatego Izba nie przytaczała ponownie
powyższej treści.

Izba nie rozpoznawała zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykonania wyroku
KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10, uznając, iż Izba nie jest
podmiotem właściwym do prowadzenia egzekucji orzeczeń. Zgodnie z art. 197 ust. 1 ustawy
Pzp, wykonalność orzeczenia Izby stwierdza sąd, w wyniku którego orzeczenie ma moc
prawną na równi z wyrokiem sądu. Stosownie do art. 197 ust. 2 ustawy Pzp o stwierdzeniu
wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Ustęp 3 ww. artykułu stanowi,
iż sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze
egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności.

W związku z zarzutem dotyczącym zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zawiadomienie z dnia
10 sierpnia 2010 r. o unieważnieniu postępowania zawierające informację o wynikach
dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania czynnościach mających na celu
dokonanie badania i w konsekwencji oceny ofert, nie stanowi decyzji zamawiającego co do
oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający nie dokonał także czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej. Tryb warunkowy przesłanej wykonawcom „oceny ofert” świadczy
o braku stanowczego charakteru przekazanej informacji, a zatem nie można mówić
o dokonaniu przez zamawiającego „czynności” w tym zakresie (decyzji). Zauważyć należy,
że wyrazem dokonania czynności badania i oceny ofert jest informacja o jednoznacznej
treści o podjętej przez zamawiającego decyzji, której konsekwencją jest informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej, o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu ofert,
przyznaniu punktacji ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej punktacji. Pismo
z dnia 10 sierpnia 2010 r. powyższych informacji nie zawiera. Jednocześnie jednak Izba nie
stwierdziła, iż nastąpiło w powyższym zakresie, niezgodne z przepisami ustawy Pzp,
zaniechanie czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy.
Obowiązek dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
nie jest ograniczony w ustawie jakimkolwiek terminem. Zamawiający powinien dokonać
powyższych czynności w czasie, który jest niezbędny do rzetelnego przeprowadzenia
wszelkich czynności, stosownie do potrzeb danego postępowania. Ponadto, zważywszy,
że w niniejszym postępowaniu zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania,
dokonanie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej stało się niecelowe.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. odrzucenia oferty odwołującego ERBUD
S.A. i zaniechania odrzucenia pozostałych ofert, brak jest podstaw do podnoszenia na tym
etapie zarzutów w powyższym zakresie. Uznając, iż zarzuty są przedwczesne, Izba nie
rozpoznawała zarzutów podniesionych przez odwołującego (z ostrożności procesowej),
dotyczących nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechania podjęcia
względem niego czynności wynikających z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp,
a także naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 i 8 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych wykonawców pomimo, że oferty
te zawierają błędy w obliczeniu ceny, są niezgodne z ustawą i nieważne na podstawie
odrębnych przepisów.


Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła oba
odwołania, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

……………………………...