KIO 1787/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1787/10
WYROK
z dnia 8 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.09.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 20.08.2010 r. przez wykonawcę GOSPODARCZA Spółka z o.o., ul. Kłodnicka 54,
41-706 Ruda Śląska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Świadczenia usług związanych z kompleksowym utrzymaniem łaźni pracowniczej wraz
z urządzeniami technicznymi dla KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek” Ruch Halemba
i Ruch Wirek”
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża GOSPODARCZA Spółka z o.o., ul. Kłodnicka 54,
41-706 Ruda Śląska i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
GOSPODARCZA Spółka z o.o., ul. Kłodnicka 54, 41-706 Ruda Śląska,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1787/10
Zamawiający - Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenia usług związanych z kompleksowym utrzymaniem łaźni
pracowniczej wraz z urządzeniami technicznymi dla KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek”
Ruch Halemba i Ruch Wirek”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 24.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 58-086639.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
24.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający w dniu 06.08.2010 r. nadał listem poleconym pismo zawierające
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe pismo Odwołujący
otrzymał w dniu 10.08.2010 r.
W dniu 20.08.2010 r. wykonawca GOSPODARCZA Spółka z o.o. wniósł do Prezesa
KIO odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku
postępowania, a polegających na naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskutek
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ponadto w dalszej części odwołania zostało wskazane, iż Zamawiający błędnie
pouczył wykonawcę o prawie wniesienia odwołania w terminie 10 dni, gdy tymczasem w
ocenie Odwołującego, przysługuje 15-dniowy termin z uwagi na fakt, iż o czynności
Zamawiającego został poinformowany listownie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż wniósł wymagane przepisami wadium. Zgodnie z postanowieniem XXIV pkt 3
SIWZ Zamawiający miał przekazywać wykonawcom zawiadomienia i informacje faksem, a
zgodnie z pkt. 4 informacje dotyczące postępowania na stronie internetowej. Z uwagi na
powyższe wykonawca nie otrzymał żadnej informacji o przedłużonym okresie związania
ofertą ani tym bardziej o konieczności przedłużenia ważności wadium, bądź konieczności
wniesienia nowego wadium.
Tym samym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 85 ustawy Pzp, wykonawca jest
związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ. Pkt XXI SIWZ podawał, iż
Wykonawca był związany ofertą przez okres 60 dni od dnia otwarcia ofert. W przedmiotowej
sprawie nie pojawił się wniosek Zamawiającego dotyczący przedłużenia terminu związania
ofertą, ani w żaden sposób Odwołujący nie został powiadomiony, że taka konieczność się
pojawi. Nie pojawiła się także taka informacja na stronie internetowej.
W odniesieniu do zarzutu poinformowania Odwołującego o czynnościach
Zamawiającego w niewłaściwej formie wskazał, iż w dniu 10.08.2010 r. otrzymał listem
poleconym informację o wykluczeniu, odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z postanowieniami
XXIV pkt. 3 SIWZ: „Zamawiający będzie przekazywał wykonawcom zawiadomienia i
informacje faksem". W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnego pouczenia o terminie wniesienia
odwołania wskazał, iż Zamawiający błędnie pouczył Odwołującego o prawie wniesienia
odwołania w terminie 10 dni, gdy tymczasem przysługiwał jemu 15-dniowy termin z uwagi na
fakt, iż o czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia ten ostatni poinformował go listownie.
Nadto na okoliczność, iż Zamawiający dopuszcza się naruszeń przepisów ustawy
Pzp przemawiają, w ocenie Odwołującego, okoliczności, iż Zarząd Kompanii Węglowej S.A.
w dniu 20.07.2010 roku podjął uchwałę o unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz
o wyrażeniu zgody na ponowne uruchomienie przedmiotowego postępowania nieobjętego
ustawą Pzp w trybie negocjacji z jednym wykonawcą spełniającym wymogi art. 136 ustawy
Pzp, tj. Konsorcjum Ochrony Kopalń Spółka z o.o. w Zabrzu. Zdaniem Odwołującego Zarząd
podjął powyższe uchwały, pomimo iż wykluczeni wykonawcy mogli wnieść odwołanie, a
także pomimo iż pozostaje to w sprzeczności z postanowieniem §17 „Regulaminu
określającego sposób postępowania w sprawach o udzielenie zamówień w Kompanii
Węglowej S.A.". Zgodnie bowiem z postanowieniami przedmiotowego regulaminu,
negocjacje z jednym wykonawcą są dopuszczalne w enumeratywnie wymienionych
okolicznościach, a żadna z takowych okoliczności nie miała miejsca. Odwołujący wskazał
ponadto, iż uzyskał informację od osób zajmujących się przetargiem, iż Konsorcjum Ochrony
Kopalń było wzywane do uzupełnienia braków swojej oferty i podlegałoby wykluczeniu z
uwagi na fakt, iż braków tych nie uzupełniło.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
unieważnienie czynności Zamawiającego oraz nakazanie wykonania lub powtórzenia
czynności Zamawiającego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, oraz w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści SIWZ. Izba dopuścił również dowód
ze stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie do protokołu.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt XXI SIWZ (termin związania ofertą)
określił, iż wykonawca jest związany ofertą przez okres 60 dni od dnia otwarcia ofert.
Wskazał również, iż bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt IV.3.4. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XXII
SIWZ Zamawiający termin składania ofert wyznaczył na dzień 15.04.2010 r. godz. 08.30.
Po trzecie Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-1 protokołu postępowania, iż termin
składania ofert upłynął w dniu 15.04.2010 r. o godzinie 08.30.
Wobec powyższego termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upłynął
w dniu 14.06.2010 r.
Izba ustaliła ponadto w toku rozprawy, iż Odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą, jak również nie przedłużył ważności wadium lub nie wzniósł nowego
wadium na kolejny okres.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważ nie przedłużając terminu związania ofertą nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w
przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
14.06.2010 r. oraz w tym też terminie wygasło wadium złożone przez Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie i przesłał Odwołującemu listem
poleconym informację o powyższej czynności w dniu 06.08.2010 r., zaś postępowanie
odwoławcze zostało wszczęte (poprzez wniesienie odwołania) w dniu 20.08.2010 r.
Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie przedłużył terminu związania ofertą, a wnosząc
odwołanie, jego oferta nie była zabezpieczona wadium.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Tym samym to wykonawca wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym swoim
udziale w postępowaniu. To wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do
działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do
utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto należy również zwrócić uwagę na dyspozycję art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
zgodnie z którym przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą na co pozwalała mu dyspozycja art.
85 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący swoim zachowaniem spowodował, iż w
świetle tak przedstawionego stanu faktycznego nie można mówić, iż Odwołujący legitymuje
się interesem w uzyskaniu danego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, iż Odwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał również tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec faktu nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie ma możliwości wykazania
przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść Odwołujący byłaby skutkiem
zaniedbania po stronie tegoż Odwołującego.
Regulacja art. 85 ust 2 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy samodzielne przedłużenie
terminu związania ofertą, jednakże uprawnienie to determinuje obowiązek po stronie
wykonawcy do przedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą w przypadku gdy nie
wnioskuje o to zamawiający (z uwagi na to, że termin związania ofertą już raz przedłużał lub
nie wezwał wykonawców do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą) a gdy wykonawca chce być uczestnikiem postępowania, bowiem w
innym przypadku na skutek upływu terminu związania ofertą, oferta Odwołującego nie wiąże,
co prowadzi do wniosku, iż Odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania.
Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w
postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z powyższym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu
zarzutów niniejsze odwołanie zostało oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………….
WYROK
z dnia 8 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.09.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 20.08.2010 r. przez wykonawcę GOSPODARCZA Spółka z o.o., ul. Kłodnicka 54,
41-706 Ruda Śląska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Świadczenia usług związanych z kompleksowym utrzymaniem łaźni pracowniczej wraz
z urządzeniami technicznymi dla KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek” Ruch Halemba
i Ruch Wirek”
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża GOSPODARCZA Spółka z o.o., ul. Kłodnicka 54,
41-706 Ruda Śląska i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
GOSPODARCZA Spółka z o.o., ul. Kłodnicka 54, 41-706 Ruda Śląska,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1787/10
Zamawiający - Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenia usług związanych z kompleksowym utrzymaniem łaźni
pracowniczej wraz z urządzeniami technicznymi dla KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek”
Ruch Halemba i Ruch Wirek”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 24.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 58-086639.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
24.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający w dniu 06.08.2010 r. nadał listem poleconym pismo zawierające
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe pismo Odwołujący
otrzymał w dniu 10.08.2010 r.
W dniu 20.08.2010 r. wykonawca GOSPODARCZA Spółka z o.o. wniósł do Prezesa
KIO odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku
postępowania, a polegających na naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskutek
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ponadto w dalszej części odwołania zostało wskazane, iż Zamawiający błędnie
pouczył wykonawcę o prawie wniesienia odwołania w terminie 10 dni, gdy tymczasem w
ocenie Odwołującego, przysługuje 15-dniowy termin z uwagi na fakt, iż o czynności
Zamawiającego został poinformowany listownie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż wniósł wymagane przepisami wadium. Zgodnie z postanowieniem XXIV pkt 3
SIWZ Zamawiający miał przekazywać wykonawcom zawiadomienia i informacje faksem, a
zgodnie z pkt. 4 informacje dotyczące postępowania na stronie internetowej. Z uwagi na
powyższe wykonawca nie otrzymał żadnej informacji o przedłużonym okresie związania
ofertą ani tym bardziej o konieczności przedłużenia ważności wadium, bądź konieczności
wniesienia nowego wadium.
Tym samym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 85 ustawy Pzp, wykonawca jest
związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ. Pkt XXI SIWZ podawał, iż
Wykonawca był związany ofertą przez okres 60 dni od dnia otwarcia ofert. W przedmiotowej
sprawie nie pojawił się wniosek Zamawiającego dotyczący przedłużenia terminu związania
ofertą, ani w żaden sposób Odwołujący nie został powiadomiony, że taka konieczność się
pojawi. Nie pojawiła się także taka informacja na stronie internetowej.
W odniesieniu do zarzutu poinformowania Odwołującego o czynnościach
Zamawiającego w niewłaściwej formie wskazał, iż w dniu 10.08.2010 r. otrzymał listem
poleconym informację o wykluczeniu, odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z postanowieniami
XXIV pkt. 3 SIWZ: „Zamawiający będzie przekazywał wykonawcom zawiadomienia i
informacje faksem". W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnego pouczenia o terminie wniesienia
odwołania wskazał, iż Zamawiający błędnie pouczył Odwołującego o prawie wniesienia
odwołania w terminie 10 dni, gdy tymczasem przysługiwał jemu 15-dniowy termin z uwagi na
fakt, iż o czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia ten ostatni poinformował go listownie.
Nadto na okoliczność, iż Zamawiający dopuszcza się naruszeń przepisów ustawy
Pzp przemawiają, w ocenie Odwołującego, okoliczności, iż Zarząd Kompanii Węglowej S.A.
w dniu 20.07.2010 roku podjął uchwałę o unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz
o wyrażeniu zgody na ponowne uruchomienie przedmiotowego postępowania nieobjętego
ustawą Pzp w trybie negocjacji z jednym wykonawcą spełniającym wymogi art. 136 ustawy
Pzp, tj. Konsorcjum Ochrony Kopalń Spółka z o.o. w Zabrzu. Zdaniem Odwołującego Zarząd
podjął powyższe uchwały, pomimo iż wykluczeni wykonawcy mogli wnieść odwołanie, a
także pomimo iż pozostaje to w sprzeczności z postanowieniem §17 „Regulaminu
określającego sposób postępowania w sprawach o udzielenie zamówień w Kompanii
Węglowej S.A.". Zgodnie bowiem z postanowieniami przedmiotowego regulaminu,
negocjacje z jednym wykonawcą są dopuszczalne w enumeratywnie wymienionych
okolicznościach, a żadna z takowych okoliczności nie miała miejsca. Odwołujący wskazał
ponadto, iż uzyskał informację od osób zajmujących się przetargiem, iż Konsorcjum Ochrony
Kopalń było wzywane do uzupełnienia braków swojej oferty i podlegałoby wykluczeniu z
uwagi na fakt, iż braków tych nie uzupełniło.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
unieważnienie czynności Zamawiającego oraz nakazanie wykonania lub powtórzenia
czynności Zamawiającego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, oraz w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści SIWZ. Izba dopuścił również dowód
ze stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie do protokołu.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt XXI SIWZ (termin związania ofertą)
określił, iż wykonawca jest związany ofertą przez okres 60 dni od dnia otwarcia ofert.
Wskazał również, iż bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt IV.3.4. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XXII
SIWZ Zamawiający termin składania ofert wyznaczył na dzień 15.04.2010 r. godz. 08.30.
Po trzecie Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-1 protokołu postępowania, iż termin
składania ofert upłynął w dniu 15.04.2010 r. o godzinie 08.30.
Wobec powyższego termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upłynął
w dniu 14.06.2010 r.
Izba ustaliła ponadto w toku rozprawy, iż Odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą, jak również nie przedłużył ważności wadium lub nie wzniósł nowego
wadium na kolejny okres.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważ nie przedłużając terminu związania ofertą nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w
przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
14.06.2010 r. oraz w tym też terminie wygasło wadium złożone przez Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie i przesłał Odwołującemu listem
poleconym informację o powyższej czynności w dniu 06.08.2010 r., zaś postępowanie
odwoławcze zostało wszczęte (poprzez wniesienie odwołania) w dniu 20.08.2010 r.
Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie przedłużył terminu związania ofertą, a wnosząc
odwołanie, jego oferta nie była zabezpieczona wadium.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Tym samym to wykonawca wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym swoim
udziale w postępowaniu. To wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do
działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do
utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto należy również zwrócić uwagę na dyspozycję art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
zgodnie z którym przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą na co pozwalała mu dyspozycja art.
85 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący swoim zachowaniem spowodował, iż w
świetle tak przedstawionego stanu faktycznego nie można mówić, iż Odwołujący legitymuje
się interesem w uzyskaniu danego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, iż Odwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał również tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec faktu nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie ma możliwości wykazania
przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść Odwołujący byłaby skutkiem
zaniedbania po stronie tegoż Odwołującego.
Regulacja art. 85 ust 2 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy samodzielne przedłużenie
terminu związania ofertą, jednakże uprawnienie to determinuje obowiązek po stronie
wykonawcy do przedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą w przypadku gdy nie
wnioskuje o to zamawiający (z uwagi na to, że termin związania ofertą już raz przedłużał lub
nie wezwał wykonawców do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą) a gdy wykonawca chce być uczestnikiem postępowania, bowiem w
innym przypadku na skutek upływu terminu związania ofertą, oferta Odwołującego nie wiąże,
co prowadzi do wniosku, iż Odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania.
Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w
postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z powyższym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu
zarzutów niniejsze odwołanie zostało oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………….