KIO 1795/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CA 88/09 KIO/1795/10
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 22
Sygn. akt: KIO/1795/10
WYROK
z dnia 2 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą
przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie, iż termin realizacji
zamówienia wynosi do 60 dni od dnia podpisania umowy oraz doprecyzowanie opisu panelu
diagnostycznego (załącznik nr 3) dla serwerów typu S i D poprzez wskazanie jednoznacznie
na elementy serwera, których awarie mają być sygnalizowane na wyświetlaczu;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą przy
pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz zasądza od Województwa Kujawsko –
Pomorskiego z siedzibą przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń na rzecz wykonawcy Bazy
i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz kwotę
Strona 2 z 22
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesie z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Strona 3 z 22
Sygn. akt: KIO/1795/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą przy pl. Teatralnym 2,
87 - 100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę serwerów i szaf serwerowych wraz z instalacją we wskazanych
miejscach.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 sierpnia 2010 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10
sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 153-236604.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) została zamieszczona
przez zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 10 sierpnia 2010 r.
W dniu 20 sierpnia 2010 wykonawca Bazy i Systemy Bankowe
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) wobec treści siwz
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez ograniczenie dokumentów potwierdzających, że oferowane
serwery spełniają wymogi siwz do wymaganych w specyfikacji technicznej certyfikatów,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję,
- art. 7 ust. 1 pzp poprzez sformułowanie treści siwz w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
- oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z odwołania.
Strona 4 z 22
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie
zmiany następujących postanowień siwz:
1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać najpóźniej w terminie 60 dni od podpisania umowy.
2) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie wydajności dla serwera typu M, S, D:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego
serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej) muszą zostać
przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie www.spec.org.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci
Strona 5 z 22
operacyjnej). Wyniki dostępne na stronie www.spec.org lub potwierdzone przez producenta
serwera lub jego autoryzowany lokalny oddział oświadczeniem”.
3) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu M:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami. Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat
alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
4) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D:
„Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Strona 6 z 22
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Wyposażony także
w system przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM
i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
5) oraz innych postanowień siwz wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
W celu udowodnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący podniósł,
co następuje:
Ad. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp:
Odwołujący wskazał, iż załącznik nr 3 (w załączniku tym określono wymagania ogólne
dla wszystkich typów serwerów, wymagania minimalne dla poszczególnych typów serwerów,
oraz wymagania minimalne dla określonych typów szaf), a także siwz stanowią integralną
całość. Wspomniany załącznik zawiera postanowienia, które – zdaniem odwołującego -
pozostają w sprzeczności z przepisem art. 29. ust. 1 i 2 Pzp.
- Testy SPECint_rate_base2006:
Odwołujący argumentował, iż w załączniku nr 3 zamawiający, oprócz wymagań
minimalnych dla wszystkich typów serwerów, określił również wymagania minimalne
dla serwerów typu M (87 sztuk), typu S (46 sztuk) oraz typu D (23 sztuki). Wskazując
Strona 7 z 22
minimalne parametry techniczne w zakresie wydajności serwerów zamawiający
wyszczególnił, iż przykładowo dla serwera typu M wydajność, ma być: „Nie mniejsza niż 82
w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie
mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory,
4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków
twardych pamięci operacyjnej) muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki
dostępne na stronie www.spec.org.” Podniósł, iż przywołane wymaganie określone przez
zamawiającego jest nieuzasadnione. Wywodził, iż z informacji posiadanych przez
odwołującego wynika, iż wyniki testów SPECint_rate_base2006 są bardzo zbliżone
pomiędzy różnymi producentami i maszynami (różnice wahają się granicach +/- 3 %). Testy
te sprawdzają jedynie wydajność samych procesorów. Ponadto nie wszyscy wiodący
dostawcy serwerów przeprowadzają niniejsze testy dla każdego typu procesorów i
serwerów. Może się zatem zdarzyć, iż wykonawca nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego, jedynie z powodu braku testu SPECint_rate_base2006, co jest
szczególnie nieuzasadnione jeśli wziąć pod uwagę fakt, iż zamawiający wymaga aby
serwery były przetestowane przez firmę trzecią, na którą wykonawca nie ma żadnego
wpływu. Nie wszystkie urządzenia są testowane przez www.spec.org. Nie ma też żadnego
ogólnego wymogu, aby serwery i procesory były testowane w sposób określony przez
zamawiającego. Zamawiający nie może zatem określać jak ma wyglądać test tylko powinien
określać jakie parametry ma mieć serwer, a sprawdzenia powinien dokonać sam
zamawiający.
Dodatkowo wyjaśnił, iż dla serwera M zamawiający specyfikując wymagania
minimalne w wymaganym teście dla serwera (82 pkt w teście SPECint_rate_base2006)
powinien podać minimalny wynik, jaki powinien być osiągnięty przez serwer bez znaczenia,
ile procesorów jest zainstalowanych w serwerze. Wymaganie znacznie większej wydajności
(212 pkt. w teście SPECint_ratejbase2006) dla konfiguracji dwuprocesorowej zmusza
oferentów z tak przeprowadzonymi testami do zaoferowania znacznie droższych
procesorów, co uniemożliwia równą konkurencję ofert. Nie precyzując wymagań odnośnie
maksymalnej ilości procesorów, poboru mocy i możliwości rozbudowy o dodatkowe
procesory Zamawiający powinien być zainteresowany ogólnym wynikiem wydajności
serwera bez znaczenia ile w serwerze jest zainstalowanych procesorów. W tym wypadku
zamawiający powinien więc dopuścić konfigurację dwuprocesorowe, które osiągają więcej
niż wymagane minimum, czyli 82 pkt. w teście SPECint_rate_base2006.
Podkreślił, iż w jego ocenie nie ma wątpliwości, że takie określenie wymagań jakie
powinien spełnić przedmiot zamówienia nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
Strona 8 z 22
jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W
zawiązku z powyższym, sprecyzowanie minimalnych parametrów technicznych w zakresie
wydajności powinno się opierać wyłącznie na teście samych procesorów.
- panel diagnostyczny:
W załączniku nr 3 - wymagania minimalne dla serwera typu M w zakresie panelu
diagnostycznego zamawiający określił w następujący sposób:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Wymagania minimalne dla serwera typu S i D zostały natomiast określone w następujący
sposób: „Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Zamawiający wymaga panelu diagnostycznego, który zapewni diagnostykę
przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów lub pozwoli na zidentyfikowanie
uszkodzonego elementu serwera nawet gdy serwer nie jest podłączony do monitora.
Wskazał, iż z posiadanych przez niego informacji żaden panel diagnostyczny nie jest
wystarczający, aby zobrazować uszkodzenie wszystkich wewnętrznych komponentów
serwera. Komponenty nieuwzględnione na panelach diagnostycznych to np. karty LAN,
karty PCI, płyta główna serwera, moduły VRM moduły TPM, karty zarządzające. Do pełnej
identyfikacji problemów z serwerem przez serwisantów wykorzystywane są logi karty
zarządzającej lub zdalnego systemu zarządzającego, które i tak zamawiający wymaga i
które nie wymagają podłączenia monitora i klawiatury do serwera. W większości rozwiązań
czołowych dostawców serwerów panel diagnostyczny LED ma za zadanie pokazać, że
serwer jest uszkodzony. Innymi słowy sformułowane przez Zamawiającego wymaganie jest
niemożliwe do spełnienia. śaden panel diagnostyczny nie może pokazać wszystkich
Strona 9 z 22
uszkodzeń jakie zamawiający wymienił. Do tego celu są wykorzystywane karty zarządzające
serwerem, które generują odpowiednie raporty pozwalające szczegółowo określić problem.
Zadaniem panelu diagnostycznego w serwerach jest jedynie pokazanie najprostszych
komunikatów czy na temat stanu urządzenia. Taki stan może być pokazany na panelach
diagnostycznych typu LED, które z niewiadomych przyczyn nie zostały przez
zamawiającego dopuszczone. Zwrócił uwagę, iż tylko jeden dostawca posiada w swojej
ofercie wymagany przez zamawiającego panel diagnostyczny w serwerach klasy, która jest
wymagana i opisana parametrami w siwz. Reszta producentów montuje wymagane panele
diagnostyczne w serwerach znacznie wyższej klasy, gdyż jest to mocno specjalistyczne
narządzie diagnostyczne.
Stwierdził, iż na gruncie przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z
naruszeniem wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady neutralności opisu przedmiotu
zamówienia, które w tym przypadku przybiera formę dyskryminacji pośredniej. Zamawiający
nie opisuje wprawdzie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, jednakże posługuje się parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta, co niewątpliwie stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym określenie w niniejszy sposób wymagań, które powinien spełniać
przedmiot zamówienia, nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zatem zapis siwz
powinien zostać zmieniony w taki sposób, aby serwery mogły zostać wyposażone w panel
diagnostyczny LED pokazujący ogólny stan serwera.
Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp:
Stosownie do punkt III siwz „Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie
najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”, co zdaniem odwołującego narusza wyrażoną w przepisie
art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż ogłoszenie o udzielenie przedmiotowego zamówienia ukazało
się w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej dnia 10 sierpnia 2010 r.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 16 września 2010 r. Uwzględniając fakt,
iż przedmiot zamówienia należy wykonać najpóźniej do 10 grudnia 2010 r. zauważył, iż
pomiędzy terminem składania ofert, a wspomnianym maksymalnym terminem wykonania
Strona 10 z 22
zamówienia pozostaje jedynie 3 miesięczny odstęp czasu. W tym krótkim okresie dokonany
musi zostać szereg czynności, w tym dokonanie oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej. Podkreślił, iż w okresie tym wykonawcy mogą skorzystać z
przysługujących im środków ochrony prawnej, co może dodatkowo prowadzić do wydłużenia
terminu podpisania umowy, bowiem zgodnie z przepisem art. 183 ust. 1 Pzp, w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez
Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Wywodził, iż nie
można wykluczyć sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie
podpisana już po terminie wskazanym przez zamawiającego w siwz, jako maksymalny
termin realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, może zostać postawiony w sytuacji, w której nie
będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, tak by nie przekroczyć ustalonego przez
zamawiającego terminu. Dodał, iż zamawiający w siwz przewidział możliwość zmiany
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, jednakże również i ta regulacja nie jest bez
zarzutu. Stosownie do punktu XVII ust. 2 siwz („Postanowienia umowy”): „Zamawiający
przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będzie z okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można było przewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się procedury udzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnym odwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Zdaniem odwołującego przywołane postanowienie nie określa, kto może wystąpić
o zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu „przedłużania się procedury
udzielenia niniejszego zamówienia”, nie wskazano również procedury w jakiej zostanie
dokonana przedmiotowa zmiana (nie wskazano kto ma zaakceptować ewentualny wniosek
o zmianę terminu, oraz jak postąpić w sytuacji, gdy jedna ze stron nie wyraża zgody na taką
zmianę). Powyższe może stanowić w przyszłości obszar nieporozumień pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą a także pole do naruszeń przepisów Pzp. Tym samym
zamawiający stawia siebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców, bowiem
to oni poniosą ewentualne negatywne konsekwencje związane z niedotrzymaniem terminu
realizacji umowy. Jak wynika z załączonego do siwz wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.” (vide: § 8 wzoru umowy).
Strona 11 z 22
Przez wzgląd na wyżej opisane zastrzeżenia w ocenie odwołującego jedynym
prawidłowym sposobem wskazania maksymalnego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia jest określenie go poprzez zaznaczenie, iż: „Przedmiot zamówienia należy
wykonać najpóźniej w ciągu 60 dni od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”, bowiem tylko taki zapis w pełnia zabezpiecza tak interesy zamawiającego
i wykonawcy - zamawiający uzyska gwarancję realizacji przedmiotu zamówienia
w określonym terminie, natomiast wykonawca uzyska de facto możliwość wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego w realnym terminie.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. odwołujący i zamawiający podtrzymali swoje
stanowiska. Zamawiający przedłożył datowaną na dzień 27 sierpnia 2010 r. odpowiedź
na odwołanie wraz ze stanowiskiem Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dalej
„RPIIiT”) dotyczącym zasad sporządzania opis przedmiotu zamówienia na dostawy sprzętu
komputerowego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu wejścia w życie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Strona 12 z 22
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę 156 sztuk serwerów i 71 szaf
serwerowych wraz z instalacją we wskazanych miejscach (ponad 150 lokalizacji, w tym 87
gmin wiejskich). Zamówienie ma być zrealizowane do dnia 10 grudnia 2010 r. (pkt III siwz,
§ 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do siwz, pkt 3 formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 2 do siwz). Jednocześnie w ogłoszeniu o postępowaniu (pkt II.3.)
zamawiający wskazał, iż zamówienie ma być wykonane w okresie od 5 października 2010 r.
do 10 grudnia 2010 r. Stosownie do punktu XVII.2. siwz („Postanowienia umowy”):
„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będzie z okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można było przewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się procedury udzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnym odwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Ponadto, jak wynika z załączonego do siwz § 8 wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.”
Natomiast przedmiot zamówienia – jak wynika z pkt. II.1.- siwz zamawiający opisał
w załączniku nr 3 do siwz (specyfikacja techniczna).
W odniesieniu do wymagań minimalnych w zakresie wydajności dla serwera typu M
zamawiający wskazał, iż ma być „Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” (pkt 2 tabeli – wymagania minimalne dla serwera typ M – 87 sztuk, k. 2
załącznika nr 3 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.).
Wyjaśniając treść przywołanego postanowienia siwz w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Strona 13 z 22
zamawiający wskazał, iż oczekuje dla serwera w konfiguracji co najmniej z dwoma
procesorami i czterema rdzeniami wynik nie mniejszy niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006.
Odnosząc się do serwerów typu S i D zamawiający także wymagał, aby załączone
zostały do oferty wyniki testów SPEC ze strony www.spec.org dotyczące wydajności
oferowanych serwerów – minimum 212 pkt. (pkt 2 tabel dotyczących przywołanych
serwerów, k. 4, 6-7 załącznika nr 3 do siwz).
Określając wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu M (pkt 18 - tabela dotycząca serwera typu M, k. 3 załącznika nr 3 do siwz)
stwierdził, iż „Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na
przednim panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system
przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Natomiast formułując parametry minimalne dotyczące panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D (pkt 18 w tabelach dotyczących poszczególnych typów serwerów –
k. 5 i 8 załącznika nr 3 do siwz) wskazał, iż „Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający
na zidentyfikowanie uszkodzonego elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony
do monitora. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim
panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania
awarii poszczególnych elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 16 września 2010 r. (pkt VII. 6.
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Strona 14 z 22
Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iż kluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia przyznać należy treści siwz wraz z wyjaśnieniami. Siwz jest dokumentem
o szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określa
oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie
wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w siwz, zgodnie z poszanowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Siwz powinna wskazywać
na wszystkie istotne elementy mogące mieć wpływ na cenę i niezbędne wykonawcy
do złożenia oferty (art. 7 ust. 1 Pzp oraz 29 ust. 1 i 2 Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy Izba podziela
stanowisko odwołującego dotyczące nieprawidłowego, naruszającego zasadę uczciwej
konkurencji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy określenia terminu realizacji
zamówienia poprzez wskazanie końcowej daty wykonania zamówienia na 10 grudnia 2010 r.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż zamawiający wymagał – co nie jest sporne –
aby przedmiot zamówienia został wykonany do dnia 10 grudnia 2010 r. Wskazany
w ogłoszeniu termin rozpoczęcia realizacji zamówienia na 5 października 2010 r. trzeba
potraktować jako instrukcyjny, nie wiążący dla wykonawców, bowiem nie znalazł
on odzwierciedlenia w treści siwz.
Tym samym rozważenia wymaga, czy dopuszczalne jest w analizowanym stanie
faktycznym określenie terminu realizacji zamówienia w ten sposób, iż de facto nie jest
on znany wykonawcom. W zależności od daty podpisania umowy wykonawca może
dysponować ok. 80 dniami na wykonanie umowy (uwzględniając fakt, iż termin składania
ofert mija 16 września 2010 r.), jak i znacznie krótszym okresem czasu, który w praktyce
uniemożliwi realizację zamówienia w terminie do 10 grudnia 2010 r., gdyby procedura
badania i oceny ofert przedłużała się lub wykonawcy skorzystali z uprawnienia do wnoszenia
środków ochrony prawnej.
Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska zaprezentowanego przez
odwołującego, iż za poprawne w niniejszej sprawie uznać należy wskazanie terminu
realizacji zamówienia poprzez oznaczenie maksymalnej liczby dni na wykonanie umowy
licząc od dnia zawarcia umowy. Przede wszystkim trzeba podkreślić, iż zamawiający
na rozprawie przyznał, że wykonawcy powinni dysponować 60 dniami na realizację
przedmiotu zamówienia, który stanowi nie tylko dostawa dużej ilości serwerów, ale także ich
Strona 15 z 22
zainstalowanie w licznych, rozproszonych terytorialnie, lokalizacjach. Zatem nie jest
przedmiotem sporu, iż aby wykonać przedmiot zamówienia do dnia 10 grudnia 2010 r.
umowę z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejsza, należałoby zawrzeć najpóźniej
w dniu 10 października 2010 r., co jest bardzo mało prawdopodobne uwzględniając szereg
czynności, które w toku postępowania o zamówienie muszą zostać wykonane oraz te,
których konieczność wykonania może się pojawić później, a które starannie działający
zamawiający powinien uwzględnić planując postępowanie o zamówienie (wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty, uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
a przede wszystkim skorzystanie przez wykonawców z możliwości wniesienia odwołania).
Teza zamawiającego, iż w przypadku gdyby termin realizacji zamówienia minął, umowa
obarczona byłaby wadą nieważności ze względu na niemożliwość świadczenia, nie może
usprawiedliwiać nieprawidłowości w określeniu terminu realizacji zamówienia,
bowiem podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej umowy, a nie unieważnieni postępowania czy zawarcie
umowy bezwzględnie nieważnej.
Izba wyraża zatem opinię, iż wykonawcy powinni mieć zagwarantowany odpowiedni
okres na realizację zamówienia. Nie stanowi takiej gwarancji zapewnienie zamawiającego
wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż gdyby okazało się,
że umowa zostanie zawarta później, termin realizacji ulegnie zmianie w okolicznościach
wskazanych w pkt. XVII.2. siwz. Izba podziela pogląd odwołującego, iż zmiana umowy już
zawartej wymaga zgody obydwu stron (zarówno odwołującego, jak i zamawiającego),
przy czym podkreślić trzeba, iż odwołujący nie będzie miał roszczenia o zmianę umowy
w sytuacji, gdyby okazało się, iż będzie dysponował niewystarczającym okresem na jej
realizację. Jednocześnie opóźnienie w wykonaniu zamówienia wiąże się z ryzykiem
obciążenia wykonawcy karami umownymi zgodnie z uprawnieniem przysługującym
zamawiającemu na mocy § 8 wzoru umowy. Podnoszona przez zamawiającego możliwość
zmiany wzoru umowy może w aktualnym stanie prawnym być rozważana (wnioskowanie
a maiori ad minus), pod warunkiem, iż zostaną w tym zakresie spełnione przesłanki
określone w art. 144 ust. 1 Pzp. Nie mniej jednak przyjęcie możliwości dokonania modyfikacji
wzoru umowy w omawianym zakresie pozostaje bez wpływu na sytuacje wykonawcy,
który złoży ofertę najkorzystniejszą, który i w tym zakresie nie będzie miał roszczenia
o dokonanie odpowiednich zmian. Podkreślenia także wymaga, iż wykonawca zaproszony
do podpisania umowy uchylając się od jej zawarcia ze względu na zbyt krótki termin
realizacji straci zgodnie z art. 45 ust. 5 pkt 1 Pzp wadium. Tym samym Izba stwierdziła,
iż żądanie odwołującego, ażeby termin realizacji zamówienia określić na 60 dni
od podpisania umowy jest uzasadniony okolicznościami rozpoznawanej sprawy
tym bardziej, iż ani – jak zamawiający przyznał w toku rozprawy - uwarunkowania
Strona 16 z 22
budżetowe, ani żadne inne nie stanowią ograniczenia dla realizacji zamówienia w terminie
późniejszym, nawet w 2011 r.
Odnosząc się do parametrów technicznych paneli diagnostycznych Izba stoi
na stanowisku, iż zamawiający jest uprawniony, aby opisać przedmiot zamówienia stosownie
do swoich potrzeb, nawet jeśli w konsekwencji niektórzy wykonawcy działający na danym
rynku nie będą mogli złożyć nie podlegającej odrzuceniu oferty, bowiem nie będą wstanie
sprostać oczekiwaniom zamawiającego. Granicą, która zakreśla ramy swobody
zamawiającego w tym zakresie, jest zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Opis
przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniać wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jednakże nie może być dokonany
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję (art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). Podkreślenia
zatem wymaga, iż zamawiający nie ma obowiązku takiego formułowania wymogów,
aby zapewnić możliwość zrealizowania zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów oferowanych na rynku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, uwzględniając treść załącznika nr 3 w zakresie
dotyczącym opisu paneli diagnostycznych wskazuje, iż zamawiający nie wyłączył
w odniesieniu do paneli diagnostycznych w serwerach typu M, S i D dopuszczalności
zaproponowania paneli typu LED, pod warunkiem, iż spełnione zostaną wymagania
dotyczące określonej w siwz funkcjonalności, na co wskakuje m.in. użycie w pkt. 18
załącznika nr 3 w odniesieniu do każdego z typu serwerów sformułowania, iż „funkcjonalność
ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza”. Stanowisko to zostało
przez zamawiającego potwierdzone na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie.
Tym samym Izba stwierdziła, iż w tym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Ustosunkowując się do argumentacji odwołującego, iż w zakresie dotyczącym
serwera typu S i D zamawiający w siwz sformułował wymagania wskazujące, iż panel
diagnostyczny ma pozwalać na zdiagnozowanie wszystkich uszkodzonych elementów
serwera, Izba stwierdziła, iż odwołujący prawidłowo ustalił treść opisu paneli
diagnostycznych zawartych w załączniku nr 3. Wbrew twierdzeniom zamawiającego
z brzmienia opisu wymagań dotyczących panelu diagnostycznego dla tych serwerów
(pierwszorzędne znaczenie należy przyznać wykładni językowej) nie wynika, że panel ten
ma sygnalizować tylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci RAM.
Biorąc pod uwagę zatem, iż – jak zostało wyjaśnione w toku rozprawy oraz w odpowiedzi
na odwołanie – treść siwz nie odzwierciedla oczekiwań zamawiającego, który postanowienia
te rozumie w sposób odbiegający od ich literalnego brzmienia (zamawiający twierdził,
iż panel ma sygnalizować tylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci
Strona 17 z 22
RAM, podczas gdy treść opisu wskazuje na awarie wszystkich elementów serwera,
natomiast w odniesieniu do procesorów, dysków twardych i pamięci RAM panel
diagnostyczny ma być „(…) wyposażony także w system przewidywania awarii (…)” - opis
parametrów panelu – in fine), należy wskazać, iż zamawiający jest zobowiązany
do modyfikacji opisu panelu diagnostycznego (pkt 18 załącznika nr 3 – dotyczy serwerów
typu S i D) w sposób, z którego będzie wynikało jednoznacznie, jakie uszkodzenia mają być
możliwe do zdiagnozowania za pomocą panelu diagnostycznego, poza tymi, dla których
konieczne jest informowanie także o przewidywaniu awarii. Skoro – jak argumentował
zamawiający – są to te same elementy, niezbędne jest odzwierciedlenie intencji
zamawiającego w tym zakresie w treści opisu paneli diagnostycznych.
Aktualne brzmienie powoduje – co zostało dowiedzione w toku rozprawy –
iż wykonawcy mogą zrozumieć w sposób odmienny niż zamawiający przedmiotowe
postanowienia siwz, oferując zamawiającemu produkt nie odpowiadający założonym
parametrom bądź odstępując od wzięcia udziału w postępowaniu. Opis ten zatem nie został
sporządzony zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Należy w tym miejscu także zaznaczyć, iż zamawiający w toku rozprawy
oraz w odpowiedzi na odwołanie uzasadnił, iż panel diagnostyczny powinien umożliwiać
łatwe, wizualne określenie elementu, który uległ awarii, bowiem w wielu przypadkach miejsce
instalacji serwera będzie odległe, zwykle pozbawione wykwalifikowanej obsługi technicznej
i informatycznej. Izba za wiarygodne uznaje wyjaśnienia zamawiającego, iż w przypadku
serwerów, których ciągłość pracy musi być nieprzerwana (projekt elektronicznej administracji
służącej załatwianiu spraw drogą elektroniczną), wstępna diagnoza ewentualnej awarii
przy kontakcie z autoryzowanym serwisem jest niezbędna. Pozwala to na szybszą reakcję
serwisu i przywrócenie sprawności sprzętu, a zgodnie z pkt. 13 załącznika nr 3 naprawa ma
nastąpić w następnym dniu roboczym. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu, iż zamawiający ma prawo wymagać pewnych standardów technicznych
i jakościowych, o ile nie są wymogami zbędnymi i wygórowanymi (wyrok SO w Nowym
Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex nr 532694).
Ustosunkowując się do opisu wymagań dotyczących panelu diagnostycznego
dla serwera typu M stwierdzić trzeba, iż w odniesieniu do tego serwera zmawiający
sprecyzował, iż sygnalizacja awarii ma dotyczyć co najmniej każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Wymaganie jest zatem precyzyjne i jednoznaczne. Jednoznaczne jest także
postanowienie, iż system przewidywania awarii ma dotyczyć HDD, pamięci RAM oraz CPU.
Podobnie jak w odniesieniu do serwerów typu S i D zamawiający nie ograniczył technologii
tylko do wyświetlacza LCD, lecz także dopuścił inne technologie, pod warunkiem
zapewnienia opisanej funkcjonalności. Zatem w tej części zarzuty odwołania nie znalazły
potwierdzenia.
Strona 18 z 22
Przechodząc do wymagania sformułowanego przez zamawiającego, aby serwer typu
M dysponował wydajnością „Nie mniejszą niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” Izba podkreśla, iż istota sporu pomiędzy zamawiającym i odwołującym
sprowadza się to rozbieżnych poglądów, co do możliwości potwierdzenia wydajności
serwera (także serwerów typu S i D) wyłącznie za pomocą testów SPECint_rate_base2006
zamieszczanych na stronie www.spec.org. Ponadto odwołujący twierdził, iż wymagania
dotyczące serwera typu M (minimum 82 pkt. w teście wydajnościowym SPEC dla serwera
z jednym procesorem, a 212 pkt. - z minimum dwoma procesorami) są nieuzasadnione
w zestawieniu z potrzebami zamawiającego w tym zakresie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ciężar udowodnienia twierdzeń
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zatem ona powinna wykazać prawdziwość
twierdzenia zdolnego uzasadniać dane żądanie lub zarzut. Ciężar udowodnienia twierdzenia
o istnieniu danego faktu spoczywa na stronie, która je przywołuje, a nie na tym, kto temu
zaprzecza. Izba zwraca zatem uwagę, iż odwołujący powinien przeprowadzić dowody
na poparcie tezy, iż zażądanie przez zamawiającego w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy testów wydajnościowych SPEC w celu potwierdzenia, że oferowane serwery
odpowiadają wymaganiom zamawiającego (otrzymały co najmniej wymaganą liczbę punktów
w), prowadzi do naruszenia ustawy, w szczególności bezprawnie ogranicza konkurencję.
Zamawiający jest bowiem uprawniony, działając w granicach określonych przepisami
ustawy, w szczególności art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 29 w zw. z art. 7 Pzp,
do sprecyzowania przedmiotu zamówienia, jak również do wskazania, w jaki sposób będzie
weryfikował, czy oferowany produkt spełnia postawione przez niego wymagania. Oceniając
prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie niezbędne jest uwzględnienie branży,
której dotyczy przedmiot zamówienia, charakterystyki danego rynku, potrzeb zamawiającego
oraz przyjętych, powszechnie akceptowanych praktyk, w aspekcie realnej możliwości
spełnienia postawionych wymagań przez przeciętnego wykonawcę. Postępowanie ma
charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, stwarzając korzystniejszą pozycję
dla poszczególnych podmiotów.
Strona 19 z 22
Odnosząc powyższe do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy,
iż informacje o wynikach testów wydajnościowych osiąganych przez dany serwer
pochodzące ze strony internetowej www.spec.org mają potwierdzać, że oferowany produkt
odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym przez niego w siwz. Jest to zatem
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z zasadą wyrażoną
w przywołanym przepisie katalog dokumentów, które zamawiający żąda w celu wykazania,
że oferowane dostawy spełniają postawione przez niego wymagania musi być uzasadniony
- wolno mu żądać tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający wyczerpująco i wiarygodnie wyjaśnił, iż wyniki testów SPEC umożliwiają mu
obiektywne i niezależne zarówno od wykonawców jak i zamawiającego porównanie ofert.
Wskazał, iż testy SPEC są powszechnie stosowane i ogólnodostępne, zatem ich użycie
do oceny ofert jest uzasadnione. Pogląd ten nie został zakwestionowany
przez odwołującego, który ponadto na rozprawie przyznał, iż badanie ofert w odniesieniu
do parametru wydajności jest właściwe. Jednocześnie zamawiający przekonująco
w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż samodzielne dokonanie przez niego testów nie
byłoby zasadne zarówno ze względów ekonomicznych (zwrócił uwagę na niewspółmierne
koszty przeprowadzenia badań), jak i celowościowych, bowiem nie gwarantowałoby
odpowiedniej porównywalności ofert. Zatem Izba uważa za poprawne skorzystanie dla
oceny ofert w niniejszym postępowaniu z bezstronnych wyników testów SPEC, powszechnie
wykorzystywanych w postępowaniach o zamówienia publiczne, których zasadność
zastosowania w przedmiotowym postępowaniu nie została podważona przez odwołującego.
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy ograniczenie przez zamawiającego możliwości
potwierdzenia wydajności procesorów wyłącznie do wyników testów SPEC jest na gruncie
badanej sprawy zgodne z ustawą.
Zważywszy, iż testy są ogólnodostępne, obiektywne, pozwalające na ocenę
wydajności danego serwera przez podmiot niezależny od wykonawcy i zamawiającego
zapewniając porównywalność ofert, a także powszechnie stosowane w branży
informatycznej do opisywania przedmiotu zamówienia publicznego przez zamawiających,
biorąc pod uwagę, iż także wiodący producenci serwerów, w tym – co nie jest sporne – HP,
którego odwołujący sprzęt dystrybuuje, poddają produkowane przez siebie urządzenia tym
testom, Izba stwierdziła, iż zarzuty naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp uznać należy za chybione. Odwołujący nie udowodnił, iż postanowienia siwz w tym
zakresie (ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniej wydajności serwera
do przedłożenia testów SPEC) naruszają ustawę, w szczególności w sposób bezprawny
prowadzą do ograniczenia uczciwej konkurencji. Testy są jawne, ogólnodostępne,
Strona 20 z 22
co prawda odpłatne, a ich przeprowadzenie wymaga czasu, jednak odwołujący nie
przedstawił dowodów na to, iż uniemożliwia mu to wzięcie udziału w postępowaniu
i zaoferowanie serwerów spełniających wymagania zamawiającego, co przesądza
o niezasadności zarzutów odwołania w tym zakresie. Izba zwraca także uwagę,
iż odwołujący nie przedstawił dowodów na to, iż wszczął już procedurę zmierzającą
do przetestowania serwera, który zamierza zaoferować w niniejszym postępowaniu, nie
podał modelu serwera, który spełnia oczekiwania zamawiającego, a nie został
przetestowany, nie uprawdopodobnił, iż osiągnie on w wyniku testów odpowiednią liczbę
punktów.
Odwołujący podniósł także w odwołaniu, iż obowiązkiem zamawiającego było
określenie przedmiot zamówienia poprzez wskazanie wyłącznie parametrów funkcjonalnych
tj. wydajności, niezależnie od liczby procesorów. Ponadto wywodził, iż określenie wymagań
dla serwerów nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Przywołane stanowisko odwołującego uznać należy na gruncie niniejszej sprawy
za chybione, bowiem zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie parametrów technicznych znajduje uzasadnienie w treści art. 29 ust. 1
Pzp. w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy, stosownie do którego zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych. uzasadniona i prawnie
dopuszczalna (art. 29 i 30 Pzp). Z brzmienia art. 30 ust. 6 natomiast wywieść można
uprawnienie, a nie obowiązek, zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
wskazanie wymagań funkcjonalnych. Tym samym także w tym zakresie zarzuty odwołania
nie są zasadne.
Izba przyznaje, iż zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób odpowiadający jego obiektywnym potrzebom. W toku postępowania dowodowego
zamawiający wykazał, iż serwery dysponujące określonymi parametrami technicznymi są mu
niezbędne w celu zapewnienia realizacji celu założonego w ramach postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia, którym jest dostawa serwerów mających służyć
budowie sprawnego systemu administracji elektronicznej. Trwałość projektu pn. „Infostrada
Kujaw i Pomorza” (finansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego)
utrzymana musi być przez okres pięciu lat, co także wymusza dostawę sprzętu, który
umożliwi osiągniecie tego założenia (serwery muszą być odpowiednio nowoczesne w chwili
ich zakupu). Zatem w niniejszej sprawie zamawiający powołał się na argumenty
przemawiające za oznaczonym w siwz wynikiem testów wyjaśniając, iż w pierwszym rzędzie
określił swoje potrzeby (zdefiniował parametry techniczne potrzebnego sprzętu), a następnie
Strona 21 z 22
odniósł je do wyników testów wydajnościowych zamieszczonych na stronie internetowej
www.spec.org. Zauważyć należy, iż fakt, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem
spełniającym wymagania zamawiającego opisane w siwz i mogą je zaoferować nie oznacza,
iż postępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania wymagań, aby mógł wybrać ofertę
najlepiej odpowiadającą jego potrzebom. Odwołujący nie wykazał, aby wymagania
sformułowane przez zamawiającego były w omawianym zakresie wygórowane lub nie
wynikające z jego potrzeb, co miałoby uzasadniać opisanie przedmiotu zamówienia
wyłącznie poprzez wskazanie wymaganej minimalnej wydajności przy jednoczesnej
rezygnacji z określenia minimalnej liczby procesorów (opis funkcjonalny). Natomiast
podnoszone w odwołaniu oraz na rozprawie wątpliwości dotyczące liczby serwerów
(minimum 1 dla wydajności 82 pkt. spec oraz 212 pkt. spec przy minimum 2 serwerach)
zostały wyjaśnione odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 18 sierpnia 2010 r. Wynika z niej,
iż wydajność 82 dotyczy serwera z 1 procesorem, a wydajność 212 – serwera z co najmniej
dwoma procesorami. Gołosłowne pozostały stwierdzenia odwołującego, iż serwery opisane
przez zamawiającego umożliwiają zaoferowanie wyłącznie urządzeń wyprodukowanych
przez Dell. Należy ponownie podkreślić, iż na odwołującym spoczywa ciężar dowodu, co do
okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, to on powinien więc w niniejszej sprawie
wykazać naruszenie ustawy, czego nie uczynił.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniał odwołanie orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
.................................................
Strona 22 z 22
Sygn. akt: KIO/1795/10
WYROK
z dnia 2 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą
przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie, iż termin realizacji
zamówienia wynosi do 60 dni od dnia podpisania umowy oraz doprecyzowanie opisu panelu
diagnostycznego (załącznik nr 3) dla serwerów typu S i D poprzez wskazanie jednoznacznie
na elementy serwera, których awarie mają być sygnalizowane na wyświetlaczu;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą przy
pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz zasądza od Województwa Kujawsko –
Pomorskiego z siedzibą przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń na rzecz wykonawcy Bazy
i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz kwotę
Strona 2 z 22
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesie z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Strona 3 z 22
Sygn. akt: KIO/1795/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą przy pl. Teatralnym 2,
87 - 100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę serwerów i szaf serwerowych wraz z instalacją we wskazanych
miejscach.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 sierpnia 2010 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10
sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 153-236604.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) została zamieszczona
przez zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 10 sierpnia 2010 r.
W dniu 20 sierpnia 2010 wykonawca Bazy i Systemy Bankowe
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) wobec treści siwz
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez ograniczenie dokumentów potwierdzających, że oferowane
serwery spełniają wymogi siwz do wymaganych w specyfikacji technicznej certyfikatów,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję,
- art. 7 ust. 1 pzp poprzez sformułowanie treści siwz w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
- oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z odwołania.
Strona 4 z 22
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie
zmiany następujących postanowień siwz:
1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać najpóźniej w terminie 60 dni od podpisania umowy.
2) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie wydajności dla serwera typu M, S, D:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego
serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej) muszą zostać
przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie www.spec.org.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci
Strona 5 z 22
operacyjnej). Wyniki dostępne na stronie www.spec.org lub potwierdzone przez producenta
serwera lub jego autoryzowany lokalny oddział oświadczeniem”.
3) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu M:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami. Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat
alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
4) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D:
„Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Strona 6 z 22
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Wyposażony także
w system przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM
i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
5) oraz innych postanowień siwz wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
W celu udowodnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący podniósł,
co następuje:
Ad. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp:
Odwołujący wskazał, iż załącznik nr 3 (w załączniku tym określono wymagania ogólne
dla wszystkich typów serwerów, wymagania minimalne dla poszczególnych typów serwerów,
oraz wymagania minimalne dla określonych typów szaf), a także siwz stanowią integralną
całość. Wspomniany załącznik zawiera postanowienia, które – zdaniem odwołującego -
pozostają w sprzeczności z przepisem art. 29. ust. 1 i 2 Pzp.
- Testy SPECint_rate_base2006:
Odwołujący argumentował, iż w załączniku nr 3 zamawiający, oprócz wymagań
minimalnych dla wszystkich typów serwerów, określił również wymagania minimalne
dla serwerów typu M (87 sztuk), typu S (46 sztuk) oraz typu D (23 sztuki). Wskazując
Strona 7 z 22
minimalne parametry techniczne w zakresie wydajności serwerów zamawiający
wyszczególnił, iż przykładowo dla serwera typu M wydajność, ma być: „Nie mniejsza niż 82
w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie
mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory,
4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków
twardych pamięci operacyjnej) muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki
dostępne na stronie www.spec.org.” Podniósł, iż przywołane wymaganie określone przez
zamawiającego jest nieuzasadnione. Wywodził, iż z informacji posiadanych przez
odwołującego wynika, iż wyniki testów SPECint_rate_base2006 są bardzo zbliżone
pomiędzy różnymi producentami i maszynami (różnice wahają się granicach +/- 3 %). Testy
te sprawdzają jedynie wydajność samych procesorów. Ponadto nie wszyscy wiodący
dostawcy serwerów przeprowadzają niniejsze testy dla każdego typu procesorów i
serwerów. Może się zatem zdarzyć, iż wykonawca nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego, jedynie z powodu braku testu SPECint_rate_base2006, co jest
szczególnie nieuzasadnione jeśli wziąć pod uwagę fakt, iż zamawiający wymaga aby
serwery były przetestowane przez firmę trzecią, na którą wykonawca nie ma żadnego
wpływu. Nie wszystkie urządzenia są testowane przez www.spec.org. Nie ma też żadnego
ogólnego wymogu, aby serwery i procesory były testowane w sposób określony przez
zamawiającego. Zamawiający nie może zatem określać jak ma wyglądać test tylko powinien
określać jakie parametry ma mieć serwer, a sprawdzenia powinien dokonać sam
zamawiający.
Dodatkowo wyjaśnił, iż dla serwera M zamawiający specyfikując wymagania
minimalne w wymaganym teście dla serwera (82 pkt w teście SPECint_rate_base2006)
powinien podać minimalny wynik, jaki powinien być osiągnięty przez serwer bez znaczenia,
ile procesorów jest zainstalowanych w serwerze. Wymaganie znacznie większej wydajności
(212 pkt. w teście SPECint_ratejbase2006) dla konfiguracji dwuprocesorowej zmusza
oferentów z tak przeprowadzonymi testami do zaoferowania znacznie droższych
procesorów, co uniemożliwia równą konkurencję ofert. Nie precyzując wymagań odnośnie
maksymalnej ilości procesorów, poboru mocy i możliwości rozbudowy o dodatkowe
procesory Zamawiający powinien być zainteresowany ogólnym wynikiem wydajności
serwera bez znaczenia ile w serwerze jest zainstalowanych procesorów. W tym wypadku
zamawiający powinien więc dopuścić konfigurację dwuprocesorowe, które osiągają więcej
niż wymagane minimum, czyli 82 pkt. w teście SPECint_rate_base2006.
Podkreślił, iż w jego ocenie nie ma wątpliwości, że takie określenie wymagań jakie
powinien spełnić przedmiot zamówienia nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
Strona 8 z 22
jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W
zawiązku z powyższym, sprecyzowanie minimalnych parametrów technicznych w zakresie
wydajności powinno się opierać wyłącznie na teście samych procesorów.
- panel diagnostyczny:
W załączniku nr 3 - wymagania minimalne dla serwera typu M w zakresie panelu
diagnostycznego zamawiający określił w następujący sposób:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Wymagania minimalne dla serwera typu S i D zostały natomiast określone w następujący
sposób: „Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Zamawiający wymaga panelu diagnostycznego, który zapewni diagnostykę
przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów lub pozwoli na zidentyfikowanie
uszkodzonego elementu serwera nawet gdy serwer nie jest podłączony do monitora.
Wskazał, iż z posiadanych przez niego informacji żaden panel diagnostyczny nie jest
wystarczający, aby zobrazować uszkodzenie wszystkich wewnętrznych komponentów
serwera. Komponenty nieuwzględnione na panelach diagnostycznych to np. karty LAN,
karty PCI, płyta główna serwera, moduły VRM moduły TPM, karty zarządzające. Do pełnej
identyfikacji problemów z serwerem przez serwisantów wykorzystywane są logi karty
zarządzającej lub zdalnego systemu zarządzającego, które i tak zamawiający wymaga i
które nie wymagają podłączenia monitora i klawiatury do serwera. W większości rozwiązań
czołowych dostawców serwerów panel diagnostyczny LED ma za zadanie pokazać, że
serwer jest uszkodzony. Innymi słowy sformułowane przez Zamawiającego wymaganie jest
niemożliwe do spełnienia. śaden panel diagnostyczny nie może pokazać wszystkich
Strona 9 z 22
uszkodzeń jakie zamawiający wymienił. Do tego celu są wykorzystywane karty zarządzające
serwerem, które generują odpowiednie raporty pozwalające szczegółowo określić problem.
Zadaniem panelu diagnostycznego w serwerach jest jedynie pokazanie najprostszych
komunikatów czy na temat stanu urządzenia. Taki stan może być pokazany na panelach
diagnostycznych typu LED, które z niewiadomych przyczyn nie zostały przez
zamawiającego dopuszczone. Zwrócił uwagę, iż tylko jeden dostawca posiada w swojej
ofercie wymagany przez zamawiającego panel diagnostyczny w serwerach klasy, która jest
wymagana i opisana parametrami w siwz. Reszta producentów montuje wymagane panele
diagnostyczne w serwerach znacznie wyższej klasy, gdyż jest to mocno specjalistyczne
narządzie diagnostyczne.
Stwierdził, iż na gruncie przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z
naruszeniem wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady neutralności opisu przedmiotu
zamówienia, które w tym przypadku przybiera formę dyskryminacji pośredniej. Zamawiający
nie opisuje wprawdzie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, jednakże posługuje się parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta, co niewątpliwie stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym określenie w niniejszy sposób wymagań, które powinien spełniać
przedmiot zamówienia, nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zatem zapis siwz
powinien zostać zmieniony w taki sposób, aby serwery mogły zostać wyposażone w panel
diagnostyczny LED pokazujący ogólny stan serwera.
Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp:
Stosownie do punkt III siwz „Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie
najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”, co zdaniem odwołującego narusza wyrażoną w przepisie
art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż ogłoszenie o udzielenie przedmiotowego zamówienia ukazało
się w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej dnia 10 sierpnia 2010 r.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 16 września 2010 r. Uwzględniając fakt,
iż przedmiot zamówienia należy wykonać najpóźniej do 10 grudnia 2010 r. zauważył, iż
pomiędzy terminem składania ofert, a wspomnianym maksymalnym terminem wykonania
Strona 10 z 22
zamówienia pozostaje jedynie 3 miesięczny odstęp czasu. W tym krótkim okresie dokonany
musi zostać szereg czynności, w tym dokonanie oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej. Podkreślił, iż w okresie tym wykonawcy mogą skorzystać z
przysługujących im środków ochrony prawnej, co może dodatkowo prowadzić do wydłużenia
terminu podpisania umowy, bowiem zgodnie z przepisem art. 183 ust. 1 Pzp, w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez
Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Wywodził, iż nie
można wykluczyć sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie
podpisana już po terminie wskazanym przez zamawiającego w siwz, jako maksymalny
termin realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, może zostać postawiony w sytuacji, w której nie
będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, tak by nie przekroczyć ustalonego przez
zamawiającego terminu. Dodał, iż zamawiający w siwz przewidział możliwość zmiany
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, jednakże również i ta regulacja nie jest bez
zarzutu. Stosownie do punktu XVII ust. 2 siwz („Postanowienia umowy”): „Zamawiający
przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będzie z okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można było przewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się procedury udzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnym odwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Zdaniem odwołującego przywołane postanowienie nie określa, kto może wystąpić
o zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu „przedłużania się procedury
udzielenia niniejszego zamówienia”, nie wskazano również procedury w jakiej zostanie
dokonana przedmiotowa zmiana (nie wskazano kto ma zaakceptować ewentualny wniosek
o zmianę terminu, oraz jak postąpić w sytuacji, gdy jedna ze stron nie wyraża zgody na taką
zmianę). Powyższe może stanowić w przyszłości obszar nieporozumień pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą a także pole do naruszeń przepisów Pzp. Tym samym
zamawiający stawia siebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców, bowiem
to oni poniosą ewentualne negatywne konsekwencje związane z niedotrzymaniem terminu
realizacji umowy. Jak wynika z załączonego do siwz wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.” (vide: § 8 wzoru umowy).
Strona 11 z 22
Przez wzgląd na wyżej opisane zastrzeżenia w ocenie odwołującego jedynym
prawidłowym sposobem wskazania maksymalnego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia jest określenie go poprzez zaznaczenie, iż: „Przedmiot zamówienia należy
wykonać najpóźniej w ciągu 60 dni od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”, bowiem tylko taki zapis w pełnia zabezpiecza tak interesy zamawiającego
i wykonawcy - zamawiający uzyska gwarancję realizacji przedmiotu zamówienia
w określonym terminie, natomiast wykonawca uzyska de facto możliwość wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego w realnym terminie.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. odwołujący i zamawiający podtrzymali swoje
stanowiska. Zamawiający przedłożył datowaną na dzień 27 sierpnia 2010 r. odpowiedź
na odwołanie wraz ze stanowiskiem Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dalej
„RPIIiT”) dotyczącym zasad sporządzania opis przedmiotu zamówienia na dostawy sprzętu
komputerowego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu wejścia w życie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Strona 12 z 22
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę 156 sztuk serwerów i 71 szaf
serwerowych wraz z instalacją we wskazanych miejscach (ponad 150 lokalizacji, w tym 87
gmin wiejskich). Zamówienie ma być zrealizowane do dnia 10 grudnia 2010 r. (pkt III siwz,
§ 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do siwz, pkt 3 formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 2 do siwz). Jednocześnie w ogłoszeniu o postępowaniu (pkt II.3.)
zamawiający wskazał, iż zamówienie ma być wykonane w okresie od 5 października 2010 r.
do 10 grudnia 2010 r. Stosownie do punktu XVII.2. siwz („Postanowienia umowy”):
„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będzie z okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można było przewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się procedury udzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnym odwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Ponadto, jak wynika z załączonego do siwz § 8 wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.”
Natomiast przedmiot zamówienia – jak wynika z pkt. II.1.- siwz zamawiający opisał
w załączniku nr 3 do siwz (specyfikacja techniczna).
W odniesieniu do wymagań minimalnych w zakresie wydajności dla serwera typu M
zamawiający wskazał, iż ma być „Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” (pkt 2 tabeli – wymagania minimalne dla serwera typ M – 87 sztuk, k. 2
załącznika nr 3 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.).
Wyjaśniając treść przywołanego postanowienia siwz w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Strona 13 z 22
zamawiający wskazał, iż oczekuje dla serwera w konfiguracji co najmniej z dwoma
procesorami i czterema rdzeniami wynik nie mniejszy niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006.
Odnosząc się do serwerów typu S i D zamawiający także wymagał, aby załączone
zostały do oferty wyniki testów SPEC ze strony www.spec.org dotyczące wydajności
oferowanych serwerów – minimum 212 pkt. (pkt 2 tabel dotyczących przywołanych
serwerów, k. 4, 6-7 załącznika nr 3 do siwz).
Określając wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu M (pkt 18 - tabela dotycząca serwera typu M, k. 3 załącznika nr 3 do siwz)
stwierdził, iż „Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na
przednim panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system
przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Natomiast formułując parametry minimalne dotyczące panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D (pkt 18 w tabelach dotyczących poszczególnych typów serwerów –
k. 5 i 8 załącznika nr 3 do siwz) wskazał, iż „Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający
na zidentyfikowanie uszkodzonego elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony
do monitora. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim
panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania
awarii poszczególnych elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 16 września 2010 r. (pkt VII. 6.
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Strona 14 z 22
Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iż kluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia przyznać należy treści siwz wraz z wyjaśnieniami. Siwz jest dokumentem
o szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określa
oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie
wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w siwz, zgodnie z poszanowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Siwz powinna wskazywać
na wszystkie istotne elementy mogące mieć wpływ na cenę i niezbędne wykonawcy
do złożenia oferty (art. 7 ust. 1 Pzp oraz 29 ust. 1 i 2 Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy Izba podziela
stanowisko odwołującego dotyczące nieprawidłowego, naruszającego zasadę uczciwej
konkurencji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy określenia terminu realizacji
zamówienia poprzez wskazanie końcowej daty wykonania zamówienia na 10 grudnia 2010 r.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż zamawiający wymagał – co nie jest sporne –
aby przedmiot zamówienia został wykonany do dnia 10 grudnia 2010 r. Wskazany
w ogłoszeniu termin rozpoczęcia realizacji zamówienia na 5 października 2010 r. trzeba
potraktować jako instrukcyjny, nie wiążący dla wykonawców, bowiem nie znalazł
on odzwierciedlenia w treści siwz.
Tym samym rozważenia wymaga, czy dopuszczalne jest w analizowanym stanie
faktycznym określenie terminu realizacji zamówienia w ten sposób, iż de facto nie jest
on znany wykonawcom. W zależności od daty podpisania umowy wykonawca może
dysponować ok. 80 dniami na wykonanie umowy (uwzględniając fakt, iż termin składania
ofert mija 16 września 2010 r.), jak i znacznie krótszym okresem czasu, który w praktyce
uniemożliwi realizację zamówienia w terminie do 10 grudnia 2010 r., gdyby procedura
badania i oceny ofert przedłużała się lub wykonawcy skorzystali z uprawnienia do wnoszenia
środków ochrony prawnej.
Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska zaprezentowanego przez
odwołującego, iż za poprawne w niniejszej sprawie uznać należy wskazanie terminu
realizacji zamówienia poprzez oznaczenie maksymalnej liczby dni na wykonanie umowy
licząc od dnia zawarcia umowy. Przede wszystkim trzeba podkreślić, iż zamawiający
na rozprawie przyznał, że wykonawcy powinni dysponować 60 dniami na realizację
przedmiotu zamówienia, który stanowi nie tylko dostawa dużej ilości serwerów, ale także ich
Strona 15 z 22
zainstalowanie w licznych, rozproszonych terytorialnie, lokalizacjach. Zatem nie jest
przedmiotem sporu, iż aby wykonać przedmiot zamówienia do dnia 10 grudnia 2010 r.
umowę z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejsza, należałoby zawrzeć najpóźniej
w dniu 10 października 2010 r., co jest bardzo mało prawdopodobne uwzględniając szereg
czynności, które w toku postępowania o zamówienie muszą zostać wykonane oraz te,
których konieczność wykonania może się pojawić później, a które starannie działający
zamawiający powinien uwzględnić planując postępowanie o zamówienie (wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty, uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
a przede wszystkim skorzystanie przez wykonawców z możliwości wniesienia odwołania).
Teza zamawiającego, iż w przypadku gdyby termin realizacji zamówienia minął, umowa
obarczona byłaby wadą nieważności ze względu na niemożliwość świadczenia, nie może
usprawiedliwiać nieprawidłowości w określeniu terminu realizacji zamówienia,
bowiem podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej umowy, a nie unieważnieni postępowania czy zawarcie
umowy bezwzględnie nieważnej.
Izba wyraża zatem opinię, iż wykonawcy powinni mieć zagwarantowany odpowiedni
okres na realizację zamówienia. Nie stanowi takiej gwarancji zapewnienie zamawiającego
wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż gdyby okazało się,
że umowa zostanie zawarta później, termin realizacji ulegnie zmianie w okolicznościach
wskazanych w pkt. XVII.2. siwz. Izba podziela pogląd odwołującego, iż zmiana umowy już
zawartej wymaga zgody obydwu stron (zarówno odwołującego, jak i zamawiającego),
przy czym podkreślić trzeba, iż odwołujący nie będzie miał roszczenia o zmianę umowy
w sytuacji, gdyby okazało się, iż będzie dysponował niewystarczającym okresem na jej
realizację. Jednocześnie opóźnienie w wykonaniu zamówienia wiąże się z ryzykiem
obciążenia wykonawcy karami umownymi zgodnie z uprawnieniem przysługującym
zamawiającemu na mocy § 8 wzoru umowy. Podnoszona przez zamawiającego możliwość
zmiany wzoru umowy może w aktualnym stanie prawnym być rozważana (wnioskowanie
a maiori ad minus), pod warunkiem, iż zostaną w tym zakresie spełnione przesłanki
określone w art. 144 ust. 1 Pzp. Nie mniej jednak przyjęcie możliwości dokonania modyfikacji
wzoru umowy w omawianym zakresie pozostaje bez wpływu na sytuacje wykonawcy,
który złoży ofertę najkorzystniejszą, który i w tym zakresie nie będzie miał roszczenia
o dokonanie odpowiednich zmian. Podkreślenia także wymaga, iż wykonawca zaproszony
do podpisania umowy uchylając się od jej zawarcia ze względu na zbyt krótki termin
realizacji straci zgodnie z art. 45 ust. 5 pkt 1 Pzp wadium. Tym samym Izba stwierdziła,
iż żądanie odwołującego, ażeby termin realizacji zamówienia określić na 60 dni
od podpisania umowy jest uzasadniony okolicznościami rozpoznawanej sprawy
tym bardziej, iż ani – jak zamawiający przyznał w toku rozprawy - uwarunkowania
Strona 16 z 22
budżetowe, ani żadne inne nie stanowią ograniczenia dla realizacji zamówienia w terminie
późniejszym, nawet w 2011 r.
Odnosząc się do parametrów technicznych paneli diagnostycznych Izba stoi
na stanowisku, iż zamawiający jest uprawniony, aby opisać przedmiot zamówienia stosownie
do swoich potrzeb, nawet jeśli w konsekwencji niektórzy wykonawcy działający na danym
rynku nie będą mogli złożyć nie podlegającej odrzuceniu oferty, bowiem nie będą wstanie
sprostać oczekiwaniom zamawiającego. Granicą, która zakreśla ramy swobody
zamawiającego w tym zakresie, jest zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Opis
przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniać wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jednakże nie może być dokonany
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję (art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). Podkreślenia
zatem wymaga, iż zamawiający nie ma obowiązku takiego formułowania wymogów,
aby zapewnić możliwość zrealizowania zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów oferowanych na rynku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, uwzględniając treść załącznika nr 3 w zakresie
dotyczącym opisu paneli diagnostycznych wskazuje, iż zamawiający nie wyłączył
w odniesieniu do paneli diagnostycznych w serwerach typu M, S i D dopuszczalności
zaproponowania paneli typu LED, pod warunkiem, iż spełnione zostaną wymagania
dotyczące określonej w siwz funkcjonalności, na co wskakuje m.in. użycie w pkt. 18
załącznika nr 3 w odniesieniu do każdego z typu serwerów sformułowania, iż „funkcjonalność
ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza”. Stanowisko to zostało
przez zamawiającego potwierdzone na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie.
Tym samym Izba stwierdziła, iż w tym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Ustosunkowując się do argumentacji odwołującego, iż w zakresie dotyczącym
serwera typu S i D zamawiający w siwz sformułował wymagania wskazujące, iż panel
diagnostyczny ma pozwalać na zdiagnozowanie wszystkich uszkodzonych elementów
serwera, Izba stwierdziła, iż odwołujący prawidłowo ustalił treść opisu paneli
diagnostycznych zawartych w załączniku nr 3. Wbrew twierdzeniom zamawiającego
z brzmienia opisu wymagań dotyczących panelu diagnostycznego dla tych serwerów
(pierwszorzędne znaczenie należy przyznać wykładni językowej) nie wynika, że panel ten
ma sygnalizować tylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci RAM.
Biorąc pod uwagę zatem, iż – jak zostało wyjaśnione w toku rozprawy oraz w odpowiedzi
na odwołanie – treść siwz nie odzwierciedla oczekiwań zamawiającego, który postanowienia
te rozumie w sposób odbiegający od ich literalnego brzmienia (zamawiający twierdził,
iż panel ma sygnalizować tylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci
Strona 17 z 22
RAM, podczas gdy treść opisu wskazuje na awarie wszystkich elementów serwera,
natomiast w odniesieniu do procesorów, dysków twardych i pamięci RAM panel
diagnostyczny ma być „(…) wyposażony także w system przewidywania awarii (…)” - opis
parametrów panelu – in fine), należy wskazać, iż zamawiający jest zobowiązany
do modyfikacji opisu panelu diagnostycznego (pkt 18 załącznika nr 3 – dotyczy serwerów
typu S i D) w sposób, z którego będzie wynikało jednoznacznie, jakie uszkodzenia mają być
możliwe do zdiagnozowania za pomocą panelu diagnostycznego, poza tymi, dla których
konieczne jest informowanie także o przewidywaniu awarii. Skoro – jak argumentował
zamawiający – są to te same elementy, niezbędne jest odzwierciedlenie intencji
zamawiającego w tym zakresie w treści opisu paneli diagnostycznych.
Aktualne brzmienie powoduje – co zostało dowiedzione w toku rozprawy –
iż wykonawcy mogą zrozumieć w sposób odmienny niż zamawiający przedmiotowe
postanowienia siwz, oferując zamawiającemu produkt nie odpowiadający założonym
parametrom bądź odstępując od wzięcia udziału w postępowaniu. Opis ten zatem nie został
sporządzony zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Należy w tym miejscu także zaznaczyć, iż zamawiający w toku rozprawy
oraz w odpowiedzi na odwołanie uzasadnił, iż panel diagnostyczny powinien umożliwiać
łatwe, wizualne określenie elementu, który uległ awarii, bowiem w wielu przypadkach miejsce
instalacji serwera będzie odległe, zwykle pozbawione wykwalifikowanej obsługi technicznej
i informatycznej. Izba za wiarygodne uznaje wyjaśnienia zamawiającego, iż w przypadku
serwerów, których ciągłość pracy musi być nieprzerwana (projekt elektronicznej administracji
służącej załatwianiu spraw drogą elektroniczną), wstępna diagnoza ewentualnej awarii
przy kontakcie z autoryzowanym serwisem jest niezbędna. Pozwala to na szybszą reakcję
serwisu i przywrócenie sprawności sprzętu, a zgodnie z pkt. 13 załącznika nr 3 naprawa ma
nastąpić w następnym dniu roboczym. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu, iż zamawiający ma prawo wymagać pewnych standardów technicznych
i jakościowych, o ile nie są wymogami zbędnymi i wygórowanymi (wyrok SO w Nowym
Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex nr 532694).
Ustosunkowując się do opisu wymagań dotyczących panelu diagnostycznego
dla serwera typu M stwierdzić trzeba, iż w odniesieniu do tego serwera zmawiający
sprecyzował, iż sygnalizacja awarii ma dotyczyć co najmniej każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Wymaganie jest zatem precyzyjne i jednoznaczne. Jednoznaczne jest także
postanowienie, iż system przewidywania awarii ma dotyczyć HDD, pamięci RAM oraz CPU.
Podobnie jak w odniesieniu do serwerów typu S i D zamawiający nie ograniczył technologii
tylko do wyświetlacza LCD, lecz także dopuścił inne technologie, pod warunkiem
zapewnienia opisanej funkcjonalności. Zatem w tej części zarzuty odwołania nie znalazły
potwierdzenia.
Strona 18 z 22
Przechodząc do wymagania sformułowanego przez zamawiającego, aby serwer typu
M dysponował wydajnością „Nie mniejszą niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” Izba podkreśla, iż istota sporu pomiędzy zamawiającym i odwołującym
sprowadza się to rozbieżnych poglądów, co do możliwości potwierdzenia wydajności
serwera (także serwerów typu S i D) wyłącznie za pomocą testów SPECint_rate_base2006
zamieszczanych na stronie www.spec.org. Ponadto odwołujący twierdził, iż wymagania
dotyczące serwera typu M (minimum 82 pkt. w teście wydajnościowym SPEC dla serwera
z jednym procesorem, a 212 pkt. - z minimum dwoma procesorami) są nieuzasadnione
w zestawieniu z potrzebami zamawiającego w tym zakresie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ciężar udowodnienia twierdzeń
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zatem ona powinna wykazać prawdziwość
twierdzenia zdolnego uzasadniać dane żądanie lub zarzut. Ciężar udowodnienia twierdzenia
o istnieniu danego faktu spoczywa na stronie, która je przywołuje, a nie na tym, kto temu
zaprzecza. Izba zwraca zatem uwagę, iż odwołujący powinien przeprowadzić dowody
na poparcie tezy, iż zażądanie przez zamawiającego w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy testów wydajnościowych SPEC w celu potwierdzenia, że oferowane serwery
odpowiadają wymaganiom zamawiającego (otrzymały co najmniej wymaganą liczbę punktów
w), prowadzi do naruszenia ustawy, w szczególności bezprawnie ogranicza konkurencję.
Zamawiający jest bowiem uprawniony, działając w granicach określonych przepisami
ustawy, w szczególności art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 29 w zw. z art. 7 Pzp,
do sprecyzowania przedmiotu zamówienia, jak również do wskazania, w jaki sposób będzie
weryfikował, czy oferowany produkt spełnia postawione przez niego wymagania. Oceniając
prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie niezbędne jest uwzględnienie branży,
której dotyczy przedmiot zamówienia, charakterystyki danego rynku, potrzeb zamawiającego
oraz przyjętych, powszechnie akceptowanych praktyk, w aspekcie realnej możliwości
spełnienia postawionych wymagań przez przeciętnego wykonawcę. Postępowanie ma
charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, stwarzając korzystniejszą pozycję
dla poszczególnych podmiotów.
Strona 19 z 22
Odnosząc powyższe do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy,
iż informacje o wynikach testów wydajnościowych osiąganych przez dany serwer
pochodzące ze strony internetowej www.spec.org mają potwierdzać, że oferowany produkt
odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym przez niego w siwz. Jest to zatem
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z zasadą wyrażoną
w przywołanym przepisie katalog dokumentów, które zamawiający żąda w celu wykazania,
że oferowane dostawy spełniają postawione przez niego wymagania musi być uzasadniony
- wolno mu żądać tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający wyczerpująco i wiarygodnie wyjaśnił, iż wyniki testów SPEC umożliwiają mu
obiektywne i niezależne zarówno od wykonawców jak i zamawiającego porównanie ofert.
Wskazał, iż testy SPEC są powszechnie stosowane i ogólnodostępne, zatem ich użycie
do oceny ofert jest uzasadnione. Pogląd ten nie został zakwestionowany
przez odwołującego, który ponadto na rozprawie przyznał, iż badanie ofert w odniesieniu
do parametru wydajności jest właściwe. Jednocześnie zamawiający przekonująco
w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż samodzielne dokonanie przez niego testów nie
byłoby zasadne zarówno ze względów ekonomicznych (zwrócił uwagę na niewspółmierne
koszty przeprowadzenia badań), jak i celowościowych, bowiem nie gwarantowałoby
odpowiedniej porównywalności ofert. Zatem Izba uważa za poprawne skorzystanie dla
oceny ofert w niniejszym postępowaniu z bezstronnych wyników testów SPEC, powszechnie
wykorzystywanych w postępowaniach o zamówienia publiczne, których zasadność
zastosowania w przedmiotowym postępowaniu nie została podważona przez odwołującego.
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy ograniczenie przez zamawiającego możliwości
potwierdzenia wydajności procesorów wyłącznie do wyników testów SPEC jest na gruncie
badanej sprawy zgodne z ustawą.
Zważywszy, iż testy są ogólnodostępne, obiektywne, pozwalające na ocenę
wydajności danego serwera przez podmiot niezależny od wykonawcy i zamawiającego
zapewniając porównywalność ofert, a także powszechnie stosowane w branży
informatycznej do opisywania przedmiotu zamówienia publicznego przez zamawiających,
biorąc pod uwagę, iż także wiodący producenci serwerów, w tym – co nie jest sporne – HP,
którego odwołujący sprzęt dystrybuuje, poddają produkowane przez siebie urządzenia tym
testom, Izba stwierdziła, iż zarzuty naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp uznać należy za chybione. Odwołujący nie udowodnił, iż postanowienia siwz w tym
zakresie (ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniej wydajności serwera
do przedłożenia testów SPEC) naruszają ustawę, w szczególności w sposób bezprawny
prowadzą do ograniczenia uczciwej konkurencji. Testy są jawne, ogólnodostępne,
Strona 20 z 22
co prawda odpłatne, a ich przeprowadzenie wymaga czasu, jednak odwołujący nie
przedstawił dowodów na to, iż uniemożliwia mu to wzięcie udziału w postępowaniu
i zaoferowanie serwerów spełniających wymagania zamawiającego, co przesądza
o niezasadności zarzutów odwołania w tym zakresie. Izba zwraca także uwagę,
iż odwołujący nie przedstawił dowodów na to, iż wszczął już procedurę zmierzającą
do przetestowania serwera, który zamierza zaoferować w niniejszym postępowaniu, nie
podał modelu serwera, który spełnia oczekiwania zamawiającego, a nie został
przetestowany, nie uprawdopodobnił, iż osiągnie on w wyniku testów odpowiednią liczbę
punktów.
Odwołujący podniósł także w odwołaniu, iż obowiązkiem zamawiającego było
określenie przedmiot zamówienia poprzez wskazanie wyłącznie parametrów funkcjonalnych
tj. wydajności, niezależnie od liczby procesorów. Ponadto wywodził, iż określenie wymagań
dla serwerów nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Przywołane stanowisko odwołującego uznać należy na gruncie niniejszej sprawy
za chybione, bowiem zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie parametrów technicznych znajduje uzasadnienie w treści art. 29 ust. 1
Pzp. w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy, stosownie do którego zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych. uzasadniona i prawnie
dopuszczalna (art. 29 i 30 Pzp). Z brzmienia art. 30 ust. 6 natomiast wywieść można
uprawnienie, a nie obowiązek, zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
wskazanie wymagań funkcjonalnych. Tym samym także w tym zakresie zarzuty odwołania
nie są zasadne.
Izba przyznaje, iż zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób odpowiadający jego obiektywnym potrzebom. W toku postępowania dowodowego
zamawiający wykazał, iż serwery dysponujące określonymi parametrami technicznymi są mu
niezbędne w celu zapewnienia realizacji celu założonego w ramach postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia, którym jest dostawa serwerów mających służyć
budowie sprawnego systemu administracji elektronicznej. Trwałość projektu pn. „Infostrada
Kujaw i Pomorza” (finansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego)
utrzymana musi być przez okres pięciu lat, co także wymusza dostawę sprzętu, który
umożliwi osiągniecie tego założenia (serwery muszą być odpowiednio nowoczesne w chwili
ich zakupu). Zatem w niniejszej sprawie zamawiający powołał się na argumenty
przemawiające za oznaczonym w siwz wynikiem testów wyjaśniając, iż w pierwszym rzędzie
określił swoje potrzeby (zdefiniował parametry techniczne potrzebnego sprzętu), a następnie
Strona 21 z 22
odniósł je do wyników testów wydajnościowych zamieszczonych na stronie internetowej
www.spec.org. Zauważyć należy, iż fakt, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem
spełniającym wymagania zamawiającego opisane w siwz i mogą je zaoferować nie oznacza,
iż postępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania wymagań, aby mógł wybrać ofertę
najlepiej odpowiadającą jego potrzebom. Odwołujący nie wykazał, aby wymagania
sformułowane przez zamawiającego były w omawianym zakresie wygórowane lub nie
wynikające z jego potrzeb, co miałoby uzasadniać opisanie przedmiotu zamówienia
wyłącznie poprzez wskazanie wymaganej minimalnej wydajności przy jednoczesnej
rezygnacji z określenia minimalnej liczby procesorów (opis funkcjonalny). Natomiast
podnoszone w odwołaniu oraz na rozprawie wątpliwości dotyczące liczby serwerów
(minimum 1 dla wydajności 82 pkt. spec oraz 212 pkt. spec przy minimum 2 serwerach)
zostały wyjaśnione odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 18 sierpnia 2010 r. Wynika z niej,
iż wydajność 82 dotyczy serwera z 1 procesorem, a wydajność 212 – serwera z co najmniej
dwoma procesorami. Gołosłowne pozostały stwierdzenia odwołującego, iż serwery opisane
przez zamawiającego umożliwiają zaoferowanie wyłącznie urządzeń wyprodukowanych
przez Dell. Należy ponownie podkreślić, iż na odwołującym spoczywa ciężar dowodu, co do
okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, to on powinien więc w niniejszej sprawie
wykazać naruszenie ustawy, czego nie uczynił.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniał odwołanie orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
.................................................
Strona 22 z 22