Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1803/10
WYROK
z dnia 7 września 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. K. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków,
Ingenieurburo Dipl-Ing H. Vossing GmbH, Brunnenstrasse 29-31, 40223, Voessing
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Składowa 5, 61-888 Poznań, w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum
Realizacji Inwestycji, 03 – 734 Warszawa, ul. Targowa 74

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
Centrum Realizacji Inwestycji, 03 – 734 Warszawa, ul. Targowa 74 i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Biuro
Inżynieryjnych Usług Projektowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. K. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków, Ingenieurbiuro Dipl-Ing H. Vossing
GmbH, Brunnenstrasse 29-31, 40223, Voessing Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Składowa 5, 61-888 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 15 220 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dwieście
dwadzieścia złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji, 03 – 734 Warszawa, ul. Targowa 74 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. K. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków, Ingenieurbiuro Dipl-
Ing H. Vossing GmbH, Brunnenstrasse 29-31, 40223, Voessing Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Składowa 5, 61-888 Poznań, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
dojazdu.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej na modernizację linii nr 91
odcinek Łańcut - Przeworsk w ramach zadania „Modernizacja linii nr 91 Kraków Główny
Osobowy - Medyka i linii nr 92 Przemyśl - Medyka, odcinek Rzeszów - granica państwa, etap
I odcinek Rzeszów - Jarosław". Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 18.06.2010 roku. Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 11.08.2010 r., doręczonym w tym samym dniu za pomocą faksu,
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum: Biuro
Inżynieryjnych Usług Projektowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. K.
Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków, Ingenieurburo Dipl-Ing H. Vossing GmbH, Brunnenstrasse
29-31, 40223, Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Składowa 5,
61-888 Poznań (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”), zostali oni poinformowani o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Jana Olejnika
prowadzącego działalność pod nazwą Usługi Projektowo - wykonawcze „Pola" o wartości
911.340,00 zł brutto.

W dniu 20.08.2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Konsorcjum. W tej samej dacie Odwołujący, w formie faksu, przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Jana Olejnika która zawiera rażąco niską cenę;
2. art. 90 ust 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
ceną;

3. art. 91 ust 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego się, która
jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert, które nie podlegają wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Jana Olejnika,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. dokonania czynności wykluczenia Jana Olejnika z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
5. nakazanie Zamawiającemu w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert
dokonania wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że oferta Jana Olejnika winna
zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności wskazywał, że
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 6.000.000zł netto, co brutto daje
7.320.000zł. Cena 911.340,00zł zaproponowana przez Jana Olejnika stanowi 12% budżetu
Zamawiającego. Ponadto podnosił, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. W
opinii Odwołującego twierdzenia powołane w pisemnych wyjaśnieniach Jana Olejnika, że
cena zaproponowana przez firmę, której oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza nie
jest rażąco niska, nie zostały w żaden sposób udowodnione, ani nawet nie zostały szerzej
zaprezentowane. Odwołujący twierdził, że podmioty zagraniczne wcale nie muszą być
czynnikiem cenotwórczym. W szczególności nigdzie nie wskazano jaki jest procentowy
zakres robót, które mają wykonać wykonawcy którzy mają siedzibą poza terytorium RP.
Ponadto, gdyby podmioty zagraniczne były znacznie droższe, wchodzenie z nimi w
konsorcjum byłoby bezcelowe, bowiem pozbawiałoby Wykonawcę możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący wskazywał, że część spółek, które ubiegały się o udzielenie
zamówienia publicznego to jedynie podmioty z zagranicznym kapitałem, które zatrudniają
polskich projektantów. Odwołujący odniósł się także do argumentu, iż do przetargu
zaangażowany został zespół doświadczonych projektantów i rzeczoznawców budowlanych
mających duże doświadczenie w budownictwie kolejowym, przy czym większość
projektantów ma wielobranżowe uprawnienia. W opinii Odwołującego nie można uznać, iż
jest to czynnik mogący kilkakrotnie obniżyć cenę, ponieważ większość wykonawców
zatrudnia doświadczonych projektantów i rzeczoznawców budowlanych. Nie jest także
niczym niezwykłym, ani nietypowym, że wielu z nich ma wielobranżowe uprawnienia. Zatem
zdaniem Odwołującego, również w tym zakresie należy uznać, że przedstawione
wyjaśnienia są nierzetelne, a powołane okoliczności nie wpływają w znaczny sposób na

cenę. Odwołujący powoływał się na art. 90 ust 2 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W
ocenie Odwołującego z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy wynika zindywidualizowane podejście
do wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę. Należy więc oceniać je w kontekście konkretnej
propozycji ofertowej oraz uwarunkowań towarzyszących wykonawcy składającemu ofertę.
Uwarunkowania te mogą być charakterystyczne tylko dla niego lub terenu, na którym działa,
Odwołujący stwierdził, że Jan Olejnik w swoim wyjaśnieniu nie powołał się na
żadne wyjątkowe uwarunkowania charakterystyczne dla niego, lub dla terenu na którym
działa. Powołane okoliczności nie wyróżniają w żaden sposób sposobu prowadzenia
działalności przez Jana Olejnika od uwarunkowań towarzyszących innym podmiotom, którzy
złożyli oferty w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Jan Olejnik nie przedstawił żadnej
analizy i kalkulacji elementów cenotwórczych na poparcie złożonych wyjaśnień, chociaż
powinien w tym zakresie przedstawić miarodajne dowody. Odwołujący podnosił, że oferty
wobec, których Wykonawcy nie wykażą, iż nie zawierają cen rażąco niskich powinny zostać
odrzucone zgodnie z art. 89. ust 2 pkt. 1 ze względu na naruszenie zasady równej
konkurencji. Zdaniem Odwołującego się z takim przypadkiem mamy do czynienia z niniejszej
sprawie. Enigmatyczne powołanie się przez Jana Olejnika na sytuację gospodarczo -
ekonomiczną firmy, sposób prowadzenia działalności gospodarczej oraz oszczędności w ten
sposób uzyskane, wskazują, że nie zostało w sposób wiarygodny wykazane, że podana cena
jest wiarygodna i została obliczona w rzetelny sposób.
W dniu 03.09.2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości oraz o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.

W dniu 01.06.2010 r. Zamawiający dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia na
kwotę 6.000.000 zł netto.

W pkt. 20.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, że
jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (100%).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert (dn. 29.07.2010 r.) Zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia – 7.320.000 zł brutto.
W dniu 29.07.2010 r. wykonawca: Usługi Projektowo – Wykonawcze „Pola” Jan
Olejnik ul. Roosvelta 11/8a, 59 – 220 Legnica (dalej: UPW „Pola”) złożył ofertę na wykonanie
przedmiotu zamówienia o wartości 911.340 zł brutto.
Pismem z dnia 04.08.2010 r. Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
UPW „Pola” do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Pismem z dnia 06.08.2010 r. UPW „Pola” wyjaśnił, że na przedstawioną w ofercie
kwotę miała wpływ sytuacja gospodarczo - ekonomiczna firmy, sposób prowadzenia
działalności gospodarczej oraz oszczędności w ten sposób uzyskane. Wykonawca stwierdził
także, że jest w stanie zapewnić kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach
jednego biura projektów mającego siedzibę w Polsce, podczas, gdy pozostałe oferty
składane były przez konsorcja firm zagranicznych, co niewątpliwe miało wpływ na końcową
cenę ofertową. Ponadto, do przetargu zaangażowany został zespół doświadczonych
projektantów i rzeczoznawców budowlanych mających duże doświadczenie w budownictwie
kolejowym, przy czym większość projektantów ma wielobranżowe uprawnienia np.
Koordynator Projektu – Pan Jan Olejnik posiada odrębne uprawnienia budowlane w
specjalności linie, węzły i stacje kolejowe oraz uprawnienia drogowe i konstrukcyjno –
budowlane, co ma wpływ na oszczędność metody wykonania zamówienia oraz niewątpliwie
pozwoli na sprawne jego wykonanie. Dodatkowo UPW „Pola” wskazywał na wieloletnią
współpracę z firma PKP PLK S.A. oraz wyjaśnił, że celem firmy nie jest maksymalizowanie
zysków na jednostkowym kontrakcie a także zapewnił, że przedstawiona w ofercie kwota
przyniesie założony zysk firmie. W powyższym piśmie przedstawił tabelaryczne rozbicie
ceny ofertowej z podziałem na poszczególne kolumny, tj.: zespół pracowników, cena
jednostkowa (m-c), ilość pracowników, czas pracy (ilość m-cy), suma ceny netto.
Pismem z dnia 11.08.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę złożona przez UPW „Pola”, której cena
opiewała na kwotę 911.340,00 zł.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,
ponieważ oferta Odwołującego jest następna w kolejności pod względem ceny, gdyż oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w skład
którego wchodzą Poyry Infra sp. z o.o. oraz Poyry Infra GmbH z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, została ona odrzucona.

Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia art. 90 ust. 3
pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu potwierdził się.

W pierwszej kolejności Izba odnosząc się do wyjaśnień zawartych w piśmie
Odwołującego z dnia 06.08.2010r., stwierdza, że nie sposób uznać, że zawiera ono
informacje, które wnoszą jakiekolwiek dane odnoszące się do konkretnych, zaoferowanych
przez odwołującego cen jednostkowych i uzasadniających je.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: V Ca 2214/06
dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych: przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Uwzględniając powyższe, Izby uznała, że brak szczegółowej analizy czy też kalkulacji
elementów cenotwórczych na poparcie złożonych wyjaśnień a jedynie zdawkowe, ogólne i
uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia UPW „Pola” potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego.

Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej
ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień
wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego
nie obalił.

Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i jest wynikiem
uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia
zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub
spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości
wykonania przedmiotu zamówienia.

Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest również
jednoznacznego wskazania w dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać
pod uwagę przy ocenie czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem
każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności
sprawy oraz specyfikę przedmiotu zamówienia.
Korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że
ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.

Zdaniem Izby podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwą stawką podatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu z porównania wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej, ze względu na definicję ceny zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001r. o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy o właściwą stawkę podatku VAT, z
ceną brutto oferty odwołującego, wynika, że cena oferty stanowi 12 % tej wartości, a zatem
jest rażąco od niej niższa aż o 88%.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego podnosił, że w przedmiotowym
postępowaniu wartość szacunkowa zamówienia określona przez Zamawiającego na kwotę
6.000.000 zł została zawyżona i nie można na podstawie prostego porównania tej wartości z
ceną oferty UPW „POLA” wywieść jednoznacznego wniosku o zaoferowaniu przez tego
wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Wobec powyższego, nawet gdyby uznać, że wartość szacunkowa zamówienia
ustalona przez Zamawiającego została zawyżona, co nie zostało udowodnione na rozprawie,
i nie może być jedynym punktem odniesienia do oceny czy zaproponowana przez
Odwołującego cena oferty jest ceną rażąco niską, to w ocenie Izby, punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być także ceny ofert konkurencyjnych.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 8 ofert. Oferta z najniższą ceną o wartości
911.340 zł. brutto, jest ponad 7-krotnie niższa od oferty z najwyższą ceną. Pozostałe 6 ofert
mieści się w przedziale od ok. 2.000.000 zł. do 4.000.000 zł. brutto. Średnia cena złożonych

ofert to 3.406.147 zł. brutto. Cena oferty drugiej w kolejności złożonej w postępowaniu
wynosiła 1.952.000 zł. i była wyższa od ceny oferty zaoferowana przez UPW „Pola” aż o
1.040.660 zł.(114%). Cena oferty UPW „Pola” stanowiła 46% jej wartości.
Cena oferty Odwołującego wynosiła 2.757.078 zł. i była wyższa od ceny oferty
zaoferowana przez UPW „Pola” aż o 1.845.738 zł.(202%). Cena oferty UPW „Pola” stanowiła
33% jej wartości.
W związku z tym Izba uznała, że cena oferty UPW „POLA” w znacznym stopniu
odbiega od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem
stanowi ewidentne zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.

Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 7 ust.1, art. 90 ust 3 ustawy. Takie
zachowanie Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniu jest wtórne do
naruszenia przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były
przez Izbę rozpatrywane.

Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty UPW „Pola” oraz dokonanie ponownej oceny
ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Izba wskazuje, iż nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty UPW „Pola” jest
równoznaczne z koniecznością powtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążą się z ponownym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
którą według kryteriów oceny ofert jest oferta Odwołującego, typu: powtórzenie oceny ofert i
ewentualny wybór ww. oferty, chyba, że zajdą przesłanki unieważnienia postępowania lub
wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych
okoliczności niż rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba uwzględniła koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w kwocie
220 zł. na rachunków przedstawionych do akt sprawy.


Przewodniczący:

………………………………