KIO 1812/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1812/10
WYROK
z dnia 8 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-
100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiące kwotę wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100
Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61, na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-
138 Warszawa, ul. Płocka 26, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „wykonanie
robót budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną zagospodarowania obieku z niezbędnym
wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa
efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz
„Poprawa efektywności przyjęć oraz dostępności i jakości diagnostyki i terapii chorób płuc
(I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie”.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej (ustawa p.z.p.) odrzucił ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibą w Bielski Podlaskim. W
uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, iż oceniając złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia uznał, iż są one niewystarczające, w szczególności że wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów, które świadczyłyby że zaoferowana cena nie stanowi ceny
rażąco niskiej. Ponadto zamawiający wskazał, iż złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnej
informacji w zakresie kalkulacji ceny a wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie zawierają
wskazań w zakresie ewentualnych nadzwyczajnych okoliczności metody wykonywania
przedmiotu zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych dla
wykonawcy warunków wykonania zamówienia. Dodatkowo zamawiający podniósł, że
domniemania rażąco niskiej ceny nie obala również fakt, że wykonawca jest producentem
stolarki PCV i ALU gdyż stolarka jest tylko jednym z elementów wpływających na kalkulację
ceny i to nie najbardziej istotnym gdyż stanowi jedynie około 4 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Od takiej czynności pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibą w Bielski Podlaskim zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 90 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie elementów oferty, które miały zostać
wyjaśnione przez Odwołującego się Wykonawcę, a miały wpływ na wysokość ceny tj.
naruszenie dyspozycji przedmiotowego przepisu,
2) art. 90 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie wezwania w sposób oderwany od waruków
ustalonych przez samego Zamawiającego w SIWZ w zakresie określającym
wymagania dla składanych ofert,
3) art. 90 ust. 1 PZP poprzez odniesienie wartości oferty Odwołującego się jedynie do
własnych szacunków odnoszących się do wartości przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie zaniechanie w zakresie rzetelnego badania oferty,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3. PZP poprzez nieuprawnione dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego się w świetle zaniechania czynności, do
których Zamawiający był zobligowany, a w konsekwencji nieuprawniony wybór oferty
złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
5) art. 90 ust 1-3. PZP poprzez nieprawidłową, nieobiektywną i stronniczą ocenę
przedstawionych przez odwołującego się wyjaśnień oraz zaniechanie w
przeprowadzeniu dowodu, iż ocena wyjaśnień Odwołującego dokonana przez
Zamawiającego jest trafna i daje podstawy do stwierdzania, iż Odwołujący się złożył
ofertę zawierającą cenę rażąco niską”.
Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienie czynności polegającej na ustaleniu, iż oferta odwołującego się
zawiera cenę rażąco niską a w konsekwencji,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
3. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie,
4. nakazanie dokonania czynności ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego
się, jako że Zamawiający nie dowiódł, iż dokonana przez niego ocena potwierdza
wystąpienie ceny rażąco niskiej”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż zamawiający błędnie odnosi wartość jego
oferty jedynie do własnego szacunku. Ponadto odwołujący podniósł, że sklasyfikowana na
drugiej pozycji oferta jest wyższa od jego oferty jedynie o 18,5% co nie jest niczym
nadzwyczajnym na rynku usług budowlanych i wynika z mechanizmów rynkowych. Wskazał
również, że zamawiający nie miał podstaw, aby z góry zakładać, iż porównanie wartości
oferty odwołującego do wartości szacunkowej zamówienia jest wystarczającą przesłanką do
odrzucenia oferty w następstwie wystąpienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał
również, iż zamawiający zaniechał, w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, wskazania, które to
elementy oferty ma on wyjaśnić. Ponadto odwołujący podniósł, że to sam zamawiający
określił charakter wynagrodzenia jako ryczałtowy i sam określił formę i zakres oferty budując
zamknięty katalog kryteriów na podstawie którego podlegały będą oferty. Odwołujący
stwierdził, iż spóźnionym jest oczekiwanie, że wykonawca będzie uzupełniał ofertę o
wcześniej nie wymagane elementy. Dodatkowo odwołujący podniósł, iż zamawiający nie
dokonał rzetelnej analizy i oceny złożonych wyjaśnień. Jak stwierdził odwołujący
„(…)Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji całkowicie zdeprecjonował jedynie fakt
produkowania przez Odwołującego się stolarki PCV i ALU, co wydaje się być wbrew
zasadom logiki. Zakładając, bowiem, zdaniem Zamawiającego, mały wpływ tej okoliczności
na cenę to jest to argument i tak cenę w pewnej mierze uzasadniający, a nie jak podaje
Zamawiający nieistotny. Zwrócić należy uwagę, iż zadanie, co zostało przemilczane przez
Zamawiającego, obejmuje również wykonanie wewnętrznych elementów z użyciem stolarki
aluminiowej, a nie tylko okien jak podaje nietrafnie Zamawiający. Ponadto kwota, jaką w tym
zakresie podaje Zamawiający, jako swój szacunek jest w ocenie Odwołującego się około
dwukrotnie zawyżona.”. Odwołujący wskazał również, że podana przez niego cena
ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia opisanego przez: dokumentację projektową,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiar robót, odpowiedzi
zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na etapie przygotowania ofert. Zarzucił
również zamawiającemu, że nie odniósł się do doświadczenia odwołującego przy realizacji
podobnych zamówień i to nie tylko w płaszczyźnie budownictwa kubaturowego ogólnego,
ale istotnych w tym wypadku obiektów ochrony zdrowia. Uzasadniając odwołujący stwierdził,
iż „(…)Zamawiający analizy wyjaśnień nie przeprowadził, a na pewno nie zrobił tego
należycie. Nie wykazał, iż ocena złożonych wyjaśnień potwierdza rażąco niską cenę.
Stanowisko swoje oparł jedynie na porównaniu ceny ofertowej z własną szacunkową
kalkulacją. Nie odniósł się zupełnie do okoliczności podanych przez Odwołującego, a
wystąpienie rażąco niskiej ceny jak stwierdził wywiódł z niedostarczania dowodów - których
co pozostaje bezdyskusyjne - Wykonawca nie był zobowiązany dostarczyć.”.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2010 r. do postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu przystąpienia
wskazał, iż zapisy ustawy p.z.p. nie obligują zamawiających do wskazywania, który element
ceny ma zostać wyjaśniony, gdyż wyjaśnia się ofertę jako całość, szczególnie w robotach
budowlanych. Tym samym Zamawiający nie mógł ograniczyć prawa wykonawcy, co do
sposobu i zakresu dowodzenia rzetelności własnej oferty a sposób wezwania był zgodny z
ustawą. Ponadto przystępujący wskazał, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia
prawidłowej kalkulacji zaproponowanej ceny.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną
zagospodarowania obieku z niezbędnym wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w
ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie
Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz „Poprawa efektywności przyjęć oraz dostępności i
jakości diagnostyki i terapii chorób płuc (I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w
Warszawie”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dziennik Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010 r., pod numerem 2010/S 117-175651.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 16.000.00,00 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iż na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę w wysokości 19.520.000,00 zł.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 ofert w tym oferta złożona przez
odwołującego.
Ranking ofert przedstawiał się następująco:
1) Przedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. – 13.389.500,00 zł,
2) Budimex S.A. – 16.441.940,00 zł,
3) Complex Bud Sp. z o. o. – 17.310.332,46 zł,
4) Fadbet S.A. – 18.423.300,47 zł.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2010 r. zamawiający działając w oparciu o art. 90 ust. 1
ustawy p.z.p. wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż kwota oferty jest znacząco różna
od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto zamawiający przytaczając treść art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. wskazał, iż przy ocenie wyjaśnień weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie w wyznaczonym terminie wykonawca złożył wyjaśnienia
w których wskazał, iż podana przez niego cena ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia
opisanego przez dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, przedmiar robót, odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na
etapie przygotowania ofert. Wyjaśniając wezwany wykonawca podniósł, iż oferowana cena
stanowi ryczałt, w którego zakres wchodzą wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Ponadto oświadczył on, że konkurencyjność jego oferty wynika z
funkcjonujących w firmie procedur optymalizacji i kontroli kosztów oraz systemu centralnych
zakupów materiałów i usług, co przy jednoczesnym realizowaniu wielu zadań pozwala na
osiągnięcie znacznie korzystniejszych cen niż w przypadku zakupów doraźnych. Wyjaśnił on
również, że jest producentem stolarki PCV i ALU, która to jest przewidziana w przedmiocie
zamówienia, co znacznie obniża koszty jej wytworzenia i montażu. Dodatkowo wyjaśniając
podniósł, iż jego doświadczenie oraz rozwinięte kontakty handlowe pozwalają na dokonanie
zakupów z pominięciem pośredników – bezpośrednio u producentów co powoduje całkowitą
redukcję marż pośrednich, a obecnie realizowane kontrakty o łącznej wartości 191,7 mln zł
dają podstawę do realnego skalkulowania kosztów realizacji gdyż wynikają nie tylko z
kalkulacji szacunkowej ale także wiedzy empirycznej.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
„Polbud” Sp. z o. o. z siedzibą w Bielski Podlaskim.
Czynność ta leży u podstaw postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, złożone wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta, jako najtańsza mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1-3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
pogląd odwołującego. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż wszczęcie procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez
wykonawcę rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. Izba podziela pogląd zamawiającego, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. W przedmiotowej sprawie odwołujący ograniczył się jedynie do
enigmatycznych, ogólnikowych stwierdzeń o posiadanym doświadczeniu, rabatach,
upustach, polityce zakupowej obowiązującej u wykonawcy czy też optymalizacji i kontroli
kosztów. Jedyną wartością i to niepopartą żadnymi wyliczeniami było stwierdzenie, że jest on
producentem stolarki PCV i ALU, co w ocenie odwołującego wpływa na znaczne obniżenie
kosztów wytworzenia i montażu. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte żadnymi
wyliczeniami, czy też dowodami. W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień
i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn wykonawca czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że zamawiający nie dokonał
rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Wobec ogólnikowych stwierdzeń zawartych
w wyjaśnieniach zmawiający za wyjątkiem faktu produkowania przez odwołującego stolarki
PCV i ALU, do czego się odniósł, nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnień gdyż nie zawierały one żadnych danych, które takiej analizie mogłyby
być przez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, iż udzielenie przez wykonawcę
odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. prowadzi
do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone,
a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Izba biorąc pod uwagę złożone na rozprawie oświadczenia zamawiającego jak
i przystępującego uznała, że odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał, iż znajduje
się on w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców co uzasadniałoby cenę jego oferty.
Izba wskazuje, co również podnosił sam odwołujący, metoda wykonania przedmiotowego
zamówienia została precyzyjnie określona w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, podobnie dokumentacja techniczna
determinowała rozwiązania techniczne a więc sytuacja wszystkich wykonawców jest bardzo
zbliżona. Ponadto Izba zwraca uwagę, iż zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie miał obowiązku wskazywać
wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć. W ocenie Izby to, w jaki sposób
wykonawca będzie próbował obalić domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej leży po
stronie i w interesie właśnie tego wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien
dążyć do przekonania zamawiającego, iż wątpliwości co do zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione.
Izba wskazuje, że na zamawiającym spoczywa ciąży ciężar dowodu, ale co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.
a nie w zakresie wykazania, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. W przedmiotowej
sprawie Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający, dokonał prawidłowej i pełnej oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnień a wobec braku wykazania, iż zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, ofertę odwołującego odrzucił.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji, uznając, że nie potwierdził
się zarzut naruszenia art. art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-
100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiące kwotę wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100
Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61, na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-
138 Warszawa, ul. Płocka 26, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „wykonanie
robót budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną zagospodarowania obieku z niezbędnym
wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa
efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz
„Poprawa efektywności przyjęć oraz dostępności i jakości diagnostyki i terapii chorób płuc
(I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie”.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej (ustawa p.z.p.) odrzucił ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibą w Bielski Podlaskim. W
uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, iż oceniając złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia uznał, iż są one niewystarczające, w szczególności że wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów, które świadczyłyby że zaoferowana cena nie stanowi ceny
rażąco niskiej. Ponadto zamawiający wskazał, iż złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnej
informacji w zakresie kalkulacji ceny a wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie zawierają
wskazań w zakresie ewentualnych nadzwyczajnych okoliczności metody wykonywania
przedmiotu zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych dla
wykonawcy warunków wykonania zamówienia. Dodatkowo zamawiający podniósł, że
domniemania rażąco niskiej ceny nie obala również fakt, że wykonawca jest producentem
stolarki PCV i ALU gdyż stolarka jest tylko jednym z elementów wpływających na kalkulację
ceny i to nie najbardziej istotnym gdyż stanowi jedynie około 4 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Od takiej czynności pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibą w Bielski Podlaskim zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 90 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie elementów oferty, które miały zostać
wyjaśnione przez Odwołującego się Wykonawcę, a miały wpływ na wysokość ceny tj.
naruszenie dyspozycji przedmiotowego przepisu,
2) art. 90 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie wezwania w sposób oderwany od waruków
ustalonych przez samego Zamawiającego w SIWZ w zakresie określającym
wymagania dla składanych ofert,
3) art. 90 ust. 1 PZP poprzez odniesienie wartości oferty Odwołującego się jedynie do
własnych szacunków odnoszących się do wartości przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie zaniechanie w zakresie rzetelnego badania oferty,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3. PZP poprzez nieuprawnione dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego się w świetle zaniechania czynności, do
których Zamawiający był zobligowany, a w konsekwencji nieuprawniony wybór oferty
złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
5) art. 90 ust 1-3. PZP poprzez nieprawidłową, nieobiektywną i stronniczą ocenę
przedstawionych przez odwołującego się wyjaśnień oraz zaniechanie w
przeprowadzeniu dowodu, iż ocena wyjaśnień Odwołującego dokonana przez
Zamawiającego jest trafna i daje podstawy do stwierdzania, iż Odwołujący się złożył
ofertę zawierającą cenę rażąco niską”.
Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienie czynności polegającej na ustaleniu, iż oferta odwołującego się
zawiera cenę rażąco niską a w konsekwencji,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
3. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie,
4. nakazanie dokonania czynności ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego
się, jako że Zamawiający nie dowiódł, iż dokonana przez niego ocena potwierdza
wystąpienie ceny rażąco niskiej”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż zamawiający błędnie odnosi wartość jego
oferty jedynie do własnego szacunku. Ponadto odwołujący podniósł, że sklasyfikowana na
drugiej pozycji oferta jest wyższa od jego oferty jedynie o 18,5% co nie jest niczym
nadzwyczajnym na rynku usług budowlanych i wynika z mechanizmów rynkowych. Wskazał
również, że zamawiający nie miał podstaw, aby z góry zakładać, iż porównanie wartości
oferty odwołującego do wartości szacunkowej zamówienia jest wystarczającą przesłanką do
odrzucenia oferty w następstwie wystąpienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał
również, iż zamawiający zaniechał, w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, wskazania, które to
elementy oferty ma on wyjaśnić. Ponadto odwołujący podniósł, że to sam zamawiający
określił charakter wynagrodzenia jako ryczałtowy i sam określił formę i zakres oferty budując
zamknięty katalog kryteriów na podstawie którego podlegały będą oferty. Odwołujący
stwierdził, iż spóźnionym jest oczekiwanie, że wykonawca będzie uzupełniał ofertę o
wcześniej nie wymagane elementy. Dodatkowo odwołujący podniósł, iż zamawiający nie
dokonał rzetelnej analizy i oceny złożonych wyjaśnień. Jak stwierdził odwołujący
„(…)Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji całkowicie zdeprecjonował jedynie fakt
produkowania przez Odwołującego się stolarki PCV i ALU, co wydaje się być wbrew
zasadom logiki. Zakładając, bowiem, zdaniem Zamawiającego, mały wpływ tej okoliczności
na cenę to jest to argument i tak cenę w pewnej mierze uzasadniający, a nie jak podaje
Zamawiający nieistotny. Zwrócić należy uwagę, iż zadanie, co zostało przemilczane przez
Zamawiającego, obejmuje również wykonanie wewnętrznych elementów z użyciem stolarki
aluminiowej, a nie tylko okien jak podaje nietrafnie Zamawiający. Ponadto kwota, jaką w tym
zakresie podaje Zamawiający, jako swój szacunek jest w ocenie Odwołującego się około
dwukrotnie zawyżona.”. Odwołujący wskazał również, że podana przez niego cena
ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia opisanego przez: dokumentację projektową,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiar robót, odpowiedzi
zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na etapie przygotowania ofert. Zarzucił
również zamawiającemu, że nie odniósł się do doświadczenia odwołującego przy realizacji
podobnych zamówień i to nie tylko w płaszczyźnie budownictwa kubaturowego ogólnego,
ale istotnych w tym wypadku obiektów ochrony zdrowia. Uzasadniając odwołujący stwierdził,
iż „(…)Zamawiający analizy wyjaśnień nie przeprowadził, a na pewno nie zrobił tego
należycie. Nie wykazał, iż ocena złożonych wyjaśnień potwierdza rażąco niską cenę.
Stanowisko swoje oparł jedynie na porównaniu ceny ofertowej z własną szacunkową
kalkulacją. Nie odniósł się zupełnie do okoliczności podanych przez Odwołującego, a
wystąpienie rażąco niskiej ceny jak stwierdził wywiódł z niedostarczania dowodów - których
co pozostaje bezdyskusyjne - Wykonawca nie był zobowiązany dostarczyć.”.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2010 r. do postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu przystąpienia
wskazał, iż zapisy ustawy p.z.p. nie obligują zamawiających do wskazywania, który element
ceny ma zostać wyjaśniony, gdyż wyjaśnia się ofertę jako całość, szczególnie w robotach
budowlanych. Tym samym Zamawiający nie mógł ograniczyć prawa wykonawcy, co do
sposobu i zakresu dowodzenia rzetelności własnej oferty a sposób wezwania był zgodny z
ustawą. Ponadto przystępujący wskazał, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia
prawidłowej kalkulacji zaproponowanej ceny.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną
zagospodarowania obieku z niezbędnym wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w
ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie
Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz „Poprawa efektywności przyjęć oraz dostępności i
jakości diagnostyki i terapii chorób płuc (I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w
Warszawie”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dziennik Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010 r., pod numerem 2010/S 117-175651.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 16.000.00,00 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iż na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę w wysokości 19.520.000,00 zł.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 ofert w tym oferta złożona przez
odwołującego.
Ranking ofert przedstawiał się następująco:
1) Przedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. – 13.389.500,00 zł,
2) Budimex S.A. – 16.441.940,00 zł,
3) Complex Bud Sp. z o. o. – 17.310.332,46 zł,
4) Fadbet S.A. – 18.423.300,47 zł.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2010 r. zamawiający działając w oparciu o art. 90 ust. 1
ustawy p.z.p. wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż kwota oferty jest znacząco różna
od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto zamawiający przytaczając treść art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. wskazał, iż przy ocenie wyjaśnień weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie w wyznaczonym terminie wykonawca złożył wyjaśnienia
w których wskazał, iż podana przez niego cena ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia
opisanego przez dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, przedmiar robót, odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na
etapie przygotowania ofert. Wyjaśniając wezwany wykonawca podniósł, iż oferowana cena
stanowi ryczałt, w którego zakres wchodzą wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Ponadto oświadczył on, że konkurencyjność jego oferty wynika z
funkcjonujących w firmie procedur optymalizacji i kontroli kosztów oraz systemu centralnych
zakupów materiałów i usług, co przy jednoczesnym realizowaniu wielu zadań pozwala na
osiągnięcie znacznie korzystniejszych cen niż w przypadku zakupów doraźnych. Wyjaśnił on
również, że jest producentem stolarki PCV i ALU, która to jest przewidziana w przedmiocie
zamówienia, co znacznie obniża koszty jej wytworzenia i montażu. Dodatkowo wyjaśniając
podniósł, iż jego doświadczenie oraz rozwinięte kontakty handlowe pozwalają na dokonanie
zakupów z pominięciem pośredników – bezpośrednio u producentów co powoduje całkowitą
redukcję marż pośrednich, a obecnie realizowane kontrakty o łącznej wartości 191,7 mln zł
dają podstawę do realnego skalkulowania kosztów realizacji gdyż wynikają nie tylko z
kalkulacji szacunkowej ale także wiedzy empirycznej.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
„Polbud” Sp. z o. o. z siedzibą w Bielski Podlaskim.
Czynność ta leży u podstaw postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, złożone wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta, jako najtańsza mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1-3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
pogląd odwołującego. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż wszczęcie procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez
wykonawcę rażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. Izba podziela pogląd zamawiającego, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. W przedmiotowej sprawie odwołujący ograniczył się jedynie do
enigmatycznych, ogólnikowych stwierdzeń o posiadanym doświadczeniu, rabatach,
upustach, polityce zakupowej obowiązującej u wykonawcy czy też optymalizacji i kontroli
kosztów. Jedyną wartością i to niepopartą żadnymi wyliczeniami było stwierdzenie, że jest on
producentem stolarki PCV i ALU, co w ocenie odwołującego wpływa na znaczne obniżenie
kosztów wytworzenia i montażu. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte żadnymi
wyliczeniami, czy też dowodami. W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień
i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn wykonawca czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że zamawiający nie dokonał
rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Wobec ogólnikowych stwierdzeń zawartych
w wyjaśnieniach zmawiający za wyjątkiem faktu produkowania przez odwołującego stolarki
PCV i ALU, do czego się odniósł, nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnień gdyż nie zawierały one żadnych danych, które takiej analizie mogłyby
być przez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, iż udzielenie przez wykonawcę
odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. prowadzi
do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone,
a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Izba biorąc pod uwagę złożone na rozprawie oświadczenia zamawiającego jak
i przystępującego uznała, że odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał, iż znajduje
się on w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców co uzasadniałoby cenę jego oferty.
Izba wskazuje, co również podnosił sam odwołujący, metoda wykonania przedmiotowego
zamówienia została precyzyjnie określona w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, podobnie dokumentacja techniczna
determinowała rozwiązania techniczne a więc sytuacja wszystkich wykonawców jest bardzo
zbliżona. Ponadto Izba zwraca uwagę, iż zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie miał obowiązku wskazywać
wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć. W ocenie Izby to, w jaki sposób
wykonawca będzie próbował obalić domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej leży po
stronie i w interesie właśnie tego wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien
dążyć do przekonania zamawiającego, iż wątpliwości co do zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione.
Izba wskazuje, że na zamawiającym spoczywa ciąży ciężar dowodu, ale co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.
a nie w zakresie wykazania, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. W przedmiotowej
sprawie Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający, dokonał prawidłowej i pełnej oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnień a wobec braku wykazania, iż zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, ofertę odwołującego odrzucił.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji, uznając, że nie potwierdził
się zarzut naruszenia art. art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………