KIO 1813/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1813/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/1813/10
POSTANOWIENIE
z dnia 6 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 września 2010 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
sierpnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TPF Planege S.A. (lider), E & L Architects Sp. z o.o., 1050-138 Lizbona,
Rua Laura Alves, 12,8º, Portugalia (adres dla lidera) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00-048
Warszawa, ul. Mazowiecka 14, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 724 relacji
Warszawa – Góra Kalwaria wraz z przebudową mostu przez rzekę Jeziorkę w m. Konstancin
Jeziorna”
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami;
3. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: TPF Planege S.A. (lider), E & L Architects Sp. z o.o.
1050-138 Lizbona, Rua Laura Alves, 12,8º, Portugalia (adres dla lidera), kwoty
15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony przez Odwołującego wpis.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO/1813/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00-048
Warszawa, ul. Mazowiecka 14, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn.:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 724 relacji Warszawa – Góra Kalwaria wraz z
przebudową mostu przez rzekę Jeziorkę w m. Konstancin Jeziorna”. Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010 o nr Dz.U./S S117 (176593-2010-PL).
Dnia 23 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Planege
S.A. (lider), E&L Architects Sp. z o.o., 1050-138 Lizbona, Rua Laura Alves, 12,8º, Portugalia
(adres dla lidera) w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
reprezentowanego przez Spółkę MGGP S.A. z siedzibą przy ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów (dalej jako: Konsorcjum MGGP) oraz zaniechaniem wykluczenia z postępowania
wybranego Konsorcjum MGGP. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o
unieważnienie czynności rozstrzygnięcia postępowania, nakazanie powtórzenie czynności
oceny wykonawców i oferty przy uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Zamawiającemu zarzucał naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MGGP
pomimo przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MGGP
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Termin wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ informacja o rozstrzygnięciu
postępowania została przesłana przez Zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2010 r. Odwołanie
zostało złożone w dniu 23 sierpnia 2010 r. W uzasadnieniu Odwołujący podnosił okoliczności
wskazujące na obowiązek wykluczenia Konsorcjum MGGP z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było
wykazanie przez uczestników postępowania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Wykonawcy byli zobligowani do wskazania w ofercie osób przewidzianych m.in.
na stanowisko Inspektor Koordynator, od którego wymagano legitymowania się
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej
oraz doświadczeniem zawodowym w nadzorowaniu na stanowisku Inspektora
Koordynatora/Inżyniera Rezydenta co najmniej dwóch zamówień obejmujących swoim
zakresem wykonanie robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 36 000 000 zł brutto
każde, polegających na przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi. Na stanowisko
Inspektora Koordynatora Konsorcjum MGGP wskazało Pana Jerzego Sapka. Osoba ta
spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji, ale nie może być wskazana jako
osoba, którą dysponuje bądź będzie dysponowało Konsorcjum MGGP. Pan Jerzy Sapek nie
może być zaangażowany do realizacji przedmiotu zamówienia zlecanego w niniejszym
postępowaniu. Co więcej, Konsorcjum MGGP nie mogło przy przygotowywaniu oferty
posługiwać się zobowiązaniem złożonym jakoby przez Pana Jerzego Sapka, ponieważ Pan
Jerzy Sapek nigdy takiego zobowiązania nie podpisał. Z informacji jakimi dysponuje
Odwołujący, wynika, że wskazywana osoba nie wyrażała i w dalszym ciągu nie wyraża
zgody na posługiwanie się jej potencjałem przez Konsorcjum MGGP. Na potwierdzenie
powyższych twierdzeń przedstawiamy oświadczenie złożone przez Pana Jerzego Sapka.
Niezłożenie podpisu pod zobowiązaniem zawartym w ofercie Konsorcjum MGGP jest
uzasadnione m.in. umową jaka wiąże Odwołującego z Panem Jerzym Sapkiem. Zgodnie z
postanowieniami umowy na nadzór nad realizacją kontraktu „Budowa Drogi Ekspresowej S-2
-odcinek Konotopa - Puławska wraz z budową łącznika z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-
79) w Warszawie, Etap 11/1: Droga Ekspresowa S-79 na odcinku od węzła Lotnisko do
węzła Marynarska, Etap li/2: Droga Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł Lotnisko - węzeł
Puławska" - Pan Jerzy Sapek świadczy na rzecz Odwołującego usługi, których końcowy
termin realizacji przypada na dzień 31 grudnia 2013 r. Umowa zobowiązuje wykonawcę do
8-godzinnego czasu pracy, a więc Pan Jerzy Sapek jako osoba zobligowana do wypełniania
zawartej z nim umowy nie mógł złożyć oświadczenia o treści zawartej w ofercie wykonawcy,
ponieważ konsekwencją realizacji zobowiązań wynikających z umowy jest brak możliwości
równoczesnego świadczenia usług na kontrakcie objętym niniejszym postępowaniem. W
ocenie Odwołującego załączone do oferty oświadczenie nie zostało podpisane przez Pana
Jerzego Sapka. Załączone oświadczenie nie może więc polegać na prawdzie, a w
konsekwencji musi być uznane za nieprawdziwe. Tym samym, jako nieprawdziwe uznać
należy także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut przedstawienia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania dotyczy także osoby przewidzianej na stanowisko Inspektora nadzoru robót
sieci telekomunikacyjnych. Osoba przewidziana na to stanowisko musiała wykazać się
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz doświadczeniem zawodowym obejmującym nadzorowanie na
stanowisku Inspektora nadzoru robót sieci telekomunikacyjnych co najmniej dwóch
zamówień obejmujących swym zakresem roboty w branży telekomunikacyjnej, gdzie
wartość robót w branży telekomunikacyjnej wynosiła nie mniej niż 3 mln zł brutto każda. W
ofercie Konsorcjum MGGP na przedmiotowe stanowisko przewidziano Pana Stanisława
Olszewskiego, którego doświadczenie nie pozwala na pozytywna weryfikację warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad wartość robót branży telekomunikacyjnej na kontrakcie budowa
obwodnicy Mińska Mazowieckiego w ciągu drogi krajowej nr 2 Warszawa - Terespol wynosi
2,17 mln zł brutto, a nie jak wskazano w ofercie wybranego wykonawcy: 7,4 mln zł brutto.
Na potwierdzenie powyższych twierdzeń Odwołujący przedstawił kopię korespondencji jaką
otrzymał od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący podnosił, że w
praktyce udzielania zamówień publicznych dokumenty i oświadczenia składane wraz z
ofertą przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego stają się
oświadczeniem jego woli i wiedzy. Dlatego też wykonawca, składając ofertę oraz wymagane
przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, ma bezwzględny obowiązek przygotować
ofertę z należytą starannością także w odniesieniu do dokumentów podpisywanych przez
osoby trzecie. Choć ustawa Pzp pozwala na naprawienie niektórych "niedoskonałości"
występujących w składanych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach, to jednak
nie zwalnia to wykonawcy z rzetelnego i z zachowaniem należytej staranności
przygotowania oferty oraz przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów
oraz oświadczeń mających potwierdzać spełnianie postawionych warunków udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne. W przedmiotowym postępowaniu wybrany
wykonawca złożył ofertę, nie stosując się do powyższych praktyk, składając nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Z ostrożności Odwołujący zaznacza też,
że podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wezwaniem wykonawcy do
uzupełnienia oferty. Przyjęcie poglądu, że stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających
wpływ na wynik postępowania skutkować winno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26
ust 3 ustawy, prowadziłoby do wniosku, że wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 (tak w odwołaniu) ustawy Pzp nastąpić może wyłącznie w sytuacji, gdy
informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego również są nieprawdziwe,
zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Pogląd taki nie znajduje oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i stoi
w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynika, że podanie nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd lub brak
złożenia dokumentów.
Mając na względzie powyższe nie można twierdzić, by oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, czy też informacje zawarte w oświadczeniu załączonym
do oferty polegały na prawdzie, a więc w konsekwencji czynności wybranego Wykonawcy
sprowadzają się do podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Takie działalnie obliguje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Redakcja przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca
złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o
udzielenie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanym przypadku
wprowadzenie Zamawiającego w błąd ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
ponieważ w wyniku przedstawienia nieprawdziwych informacji oferta wykonawcy została
zakwalifikowana do etapu porównania cen złożonych w postępowaniu ofert. Na
potwierdzenie prawidłowości argumentacji Odwołujący przywołał orzecznictwo sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając powyższe okoliczności, Odwołujący podnosił, że zaniechanie
polegające na nie wykluczeniu wykonawcy pomimo złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a nieprawidłowe działanie może być naprawione jedynie poprzez zmianę decyzji
Zamawiającego tj. wykluczenie z postępowania Konsorcjum MGGP.
Odwołujący podnosił także okoliczności wskazujące na obowiązek wykluczenia
Konsorcjum MGGP z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Wskazywał na kolejne wątpliwości dotyczące prawdziwości
odnoszących się do doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko Inspektora nadzoru
robót sieci gazowej. Zgodnie z wymaganiami specyfikacji osoba ta miała legitymować się
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci gazowych oraz winna dysponować doświadczeniem w
nadzorowaniu na stanowisku Inspektora nadzoru robót sieci gazowych co najmniej dwóch
zamówień obejmujących swym zakresem roboty w branży gazowej, gdzie wartość robót w
branży gazowej wyniosła nie mniej niż 2,5 mln zł brutto każde. W ofercie Konsorcjum MGGP
wskazano na opisywane stanowisko Pana Piotra Grucę, który według oświadczenia
Konsorcjum MGGP dysponuje wymaganym doświadczeniem. W ofercie wskazano dwie
inwestycje, przy których Pan Piotr Gruca pełnił funkcję kierownika budowy oraz inspektora
nadzoru robót gazowych. Pierwszym z wykazanych zadań jest „Budowa kanalizacji
sanitarnej na terenie Gminy Skrzyszów 1 Tarnów oraz kolektora „P" I Jr" wraz z kanalizacją
na terenie dzielnicy Klikowa, w tym roboty z branży gazowej obejmujące przełożenie
gazociągu niskoprężnego. Druga ze wskazanych robót obejmuje realizację I części I etapu
Miasteczka Galicyjskiego w Nowym Sączu, w tym budowę sieci gazowej, sieci
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji opadowej, sieci co. i ccw oraz stanów
zerowych sześciu obiektów budowlanych. W ocenie Odwołującego, występuje znaczne
prawdopodobieństwo, iż ostatnia z wykazanych robót nie obejmowała robót branży gazowej
na kwotę 2,5 mln zł, a tym bardziej na kwotę wykazaną w załączniku do oferty tj. na kwotę 3
250 000 zł. Z ogólnie dostępnych informacji (http://www.muzeum.sacz.pl/media/File/info
finan.pdf) wynika, że całkowita wartość I-go etapu zadania inwestycyjnego pn. Budowa
Miasteczka Galicyjskiego w Nowym Sączu wynosiła 12,3 mln zł. Roboty budowlane
realizowane w ramach pierwszego etapu obejmowały m.in.:
1. Makroniwelację/ukształtowanie terenu inwestycji,
2. Budowę ratusza staromiejskiego - rekonstrukcja i adaptacja zabytkowego budynku
ratusza ze Starego Sącza;
3. Budowę dworu - rekonstrukcja i adaptacja zabytkowego budynku dawnego
dworu Szlacheckiego z Łososiny Górnej,
4. Budowę budynku usługowego - wystawa wnętrz dawnej pracowni fotografa i
zegarmistrza, z możliwością pokazów, rekonstrukcja i adaptacja,
5. Budowę budynku usługowego - wystawa wnętrz dawnej pracowni garncarza, z
możliwością pokazów,
6. Rekonstrukcję i adaptacja zabytkowego budynku dawnego domu mieszczańskiego ze
Starego Sącza,
7. Budowę dróg, placów i chodników.
Powyższe wyliczenie wskazuje, iż zdecydowana większość robót dotyczyła kubaturowych
robót budowlanych. W konsekwencji nie wydaje się prawdopodobne by wartość robót
gazowych wynosiła na opisywanej inwestycji minimum 2,5 mln zł.
Nieprawidłowości wskazujące na konieczność wykluczenia Konsorcjum MGGP
dotyczą też nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym osoby wskazanej na stanowisko Inspektora ds. materiałowych - technolog. Od
osoby przewidzianej do pełnienia przedmiotowej funkcji wymagano posiadania wyższego
wykształcenia technicznego (budownictwo lądowe) oraz doświadczenia na stanowisku
Inspektor ds. materiałowych - technolog, w badaniu materiałów budowlanych dla
drogownictwa w co najmniej dwóch zadaniach obejmujących zakresem wykonanie robót
budowlanych, polegających na przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi o wartości nie
mniejszej niż 36 mln zł brutto każda. W ofercie Konsorcjum MGGP inspektorem ds.
materiałowych jest Pan Rajmund Kilarski, który zgodnie z informacjami przedstawionymi
przez wykonawcę nie spełnia wymagań specyfikacji. Z treści załącznika nr 9 do oferty
wynika bowiem, że dotychczasowe doświadczenie wskazanej osoby sprowadza się do
jednokrotnego pełnienia funkcji inspektora ds. materiałowych. Twierdzenie to uzasadnione
jest zapisami odnoszącymi się do kontraktu „Budowa wiaduktów drogowych na Rondzie
Starzyńskiego w Warszawie", na którym Pan Rajmund Kilarski piastował funkcję
Inżyniera/Specjalista ds. materiałowych - technolog, a nie był - zgodnie z wymogami
specyfikacji - inspektorem ds. materiałowych - technolog. W tych okolicznościach
doświadczenie Pana Rajmunda Kilarskiego, jako nieodpowiadające wymaganiom
specyfikacji, nie mogło być uznane za wystarczające dla pozytywnej weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wezwał do udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ustawy Pzp oraz przekazał kopię odwołania. Izba ustaliła, że
ani w ustawowym terminie 3 dni, tj. do dnia 27 sierpnia 2010 r. ani do dnia wydania
niniejszego postanowienia nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego po żadnej ze
stron.
W dniu 31 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i
dokonuje czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym
do pisma została załączona informacja o powtórzeniu czynności i wynikach ponownego
badania i oceny ofert (wykluczono Konsorcjum MGGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wybrano ofertę Odwołującego). Z treści pisma oraz dołączonych dokumentów
wynika, iż Zamawiający z uwagi na to, iż uznał zasadność argumentacji Odwołującego, że w
przypadku wskazanego przez Konsorcjum MGGP doświadczenia Pana Stanisława
Olszewskiego doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, odstąpił od weryfikacji słuszności pozostałych zarzutów. Mając powyższe na
uwadze postanowił uwzględnić odwołanie i dokonać czynności wykluczenia Konsorcjum
MGGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na przyczynę wskazaną
powyżej. Zamawiający dokonał zatem czynności zgodnie z żądaniem odwołania, co więcej w
wyniku tych czynności dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z uwagi
na nieprzystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum MGGP wykonawca ten nie
ma już możliwości wzruszenia dokonanej czynności wykluczenia.
Uwzględniając stan faktyczny niniejszej sprawy, uznać należy, iż na obecnym etapie
nie istnieje spór pomiędzy stronami. Tym samym w ocenie Izby istnieje podstawa do
umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Wprawdzie przepis ten odczytywany literalnie wymaga uwzględnienia wszystkich zarzutów
przez Zamawiającego, jednak, zdaniem Izby, w ocenie dopuszczalności zastosowania
instytucji umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na ww podstawie prawnej
uwzględnić należy także ratio legis i cel tej instytucji oraz rozpatrywać w stanie faktycznym
konkretnej sprawy. Izba stoi na stanowisku, iż umorzenie postępowania na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron ma na celu zakończenie postępowania odwoławczego w
sytuacji, gdy z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, iż pomiędzy stronami nie istnieje
już spór wywołany wniesieniem odwołania, żądania odwołującego zostaną lub zostały już w
pełni zaspokojone, a dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest tym samym
bezcelowe. Z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Zamawiający uwzględnił odwołanie, uznając, że już potwierdzenie się jednego z zarzutów
daje mu podstawę do skutecznego wykluczenia kwestionowanego wykonawcy zgodnie z
żądaniem Odwołującego. Z tego względu zaniechał analizy pozostałych zarzutów
(zwłaszcza, że w przypadku zarzutu dotyczącego prawdziwości informacji odnoszących się
do doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko Inspektora nadzoru robót sieci
gazowej zarzut opierał się na pewnym domniemaniu wynikającym z analizy relacji wartości
całej inwestycji do wartości robót gazowych), ponieważ już uznanie zasadności tego jednego
zarzutu dawało podstawy do podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Ponadto wszystkie zarzuty dotyczyły naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając
odmienne uzasadnienie faktyczne, zaś naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowiło
tylko konsekwencję uzasadnienia faktycznego dla zarzutów dotyczących podania
nieprawdziwych informacji (skoro podane w ofercie osoby nie spełniały warunków udziału w
postępowaniu, a równocześnie nie ma możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, to w konsekwencji należy przyjąć, iż wykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu także z tego powodu). Ponadto czynności
dokonane przez Zamawiającego na skutek uwzględnienia odwołania zgodne z żądaniem
Odwołującego (ponowne badanie i ocena ofert, wykluczenie Konsorcjum MGGP, wybór
oferty Odwołującego) mają również ten skutek, iż na obecnym etapie naruszenie nie ma
żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Konsorcjum MGGP,
rezygnując z przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie ma już możliwości
zakwestionowania czynności Zamawiającego podjętych w związku z uwzględnieniem
odwołania. Przyjęcie rozumowania, iż w takiej sytuacji nie jest dopuszczalne umorzenie
postępowania odwoławczego, ponieważ formalnie nie uwzględniono wszystkich zarzutów,
wydaje się niezasadne również uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W sytuacji takiej, jak w przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę również treść art. 191 ust.
2 ustawy Pzp („Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan ustalony w toku
postępowania”), Odwołujący, pomimo zasadnego odwołania, byłby obciążony ryzykiem
ewentualnego oddalenia odwołania oraz poniesienia niemałych kosztów postępowania
odwoławczego (wskutek czynności podjętych przez Zamawiającego naruszenie na obecnym
etapie nie ma wpływu na wynik postępowania o zamówienie), choć nie miał żadnego wpływu
na sposób i zakres działań Zamawiającego podejmowanych w niniejszej sprawie. Biorąc pod
uwagę choćby tylko powyższe argumenty oraz ekonomikę postępowania odwoławczego, tj.
brak zasadności angażowania Izby w sprawie, gdzie między stronami nie ma już sporu, w
ocenie Izby zasadne jest w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy dopuszczenie
umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do § 5 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 6 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 września 2010 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
sierpnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TPF Planege S.A. (lider), E & L Architects Sp. z o.o., 1050-138 Lizbona,
Rua Laura Alves, 12,8º, Portugalia (adres dla lidera) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00-048
Warszawa, ul. Mazowiecka 14, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 724 relacji
Warszawa – Góra Kalwaria wraz z przebudową mostu przez rzekę Jeziorkę w m. Konstancin
Jeziorna”
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami;
3. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: TPF Planege S.A. (lider), E & L Architects Sp. z o.o.
1050-138 Lizbona, Rua Laura Alves, 12,8º, Portugalia (adres dla lidera), kwoty
15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony przez Odwołującego wpis.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO/1813/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00-048
Warszawa, ul. Mazowiecka 14, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn.:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 724 relacji Warszawa – Góra Kalwaria wraz z
przebudową mostu przez rzekę Jeziorkę w m. Konstancin Jeziorna”. Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010 o nr Dz.U./S S117 (176593-2010-PL).
Dnia 23 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Planege
S.A. (lider), E&L Architects Sp. z o.o., 1050-138 Lizbona, Rua Laura Alves, 12,8º, Portugalia
(adres dla lidera) w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
reprezentowanego przez Spółkę MGGP S.A. z siedzibą przy ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów (dalej jako: Konsorcjum MGGP) oraz zaniechaniem wykluczenia z postępowania
wybranego Konsorcjum MGGP. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o
unieważnienie czynności rozstrzygnięcia postępowania, nakazanie powtórzenie czynności
oceny wykonawców i oferty przy uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Zamawiającemu zarzucał naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MGGP
pomimo przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MGGP
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Termin wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ informacja o rozstrzygnięciu
postępowania została przesłana przez Zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2010 r. Odwołanie
zostało złożone w dniu 23 sierpnia 2010 r. W uzasadnieniu Odwołujący podnosił okoliczności
wskazujące na obowiązek wykluczenia Konsorcjum MGGP z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było
wykazanie przez uczestników postępowania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Wykonawcy byli zobligowani do wskazania w ofercie osób przewidzianych m.in.
na stanowisko Inspektor Koordynator, od którego wymagano legitymowania się
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej
oraz doświadczeniem zawodowym w nadzorowaniu na stanowisku Inspektora
Koordynatora/Inżyniera Rezydenta co najmniej dwóch zamówień obejmujących swoim
zakresem wykonanie robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 36 000 000 zł brutto
każde, polegających na przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi. Na stanowisko
Inspektora Koordynatora Konsorcjum MGGP wskazało Pana Jerzego Sapka. Osoba ta
spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji, ale nie może być wskazana jako
osoba, którą dysponuje bądź będzie dysponowało Konsorcjum MGGP. Pan Jerzy Sapek nie
może być zaangażowany do realizacji przedmiotu zamówienia zlecanego w niniejszym
postępowaniu. Co więcej, Konsorcjum MGGP nie mogło przy przygotowywaniu oferty
posługiwać się zobowiązaniem złożonym jakoby przez Pana Jerzego Sapka, ponieważ Pan
Jerzy Sapek nigdy takiego zobowiązania nie podpisał. Z informacji jakimi dysponuje
Odwołujący, wynika, że wskazywana osoba nie wyrażała i w dalszym ciągu nie wyraża
zgody na posługiwanie się jej potencjałem przez Konsorcjum MGGP. Na potwierdzenie
powyższych twierdzeń przedstawiamy oświadczenie złożone przez Pana Jerzego Sapka.
Niezłożenie podpisu pod zobowiązaniem zawartym w ofercie Konsorcjum MGGP jest
uzasadnione m.in. umową jaka wiąże Odwołującego z Panem Jerzym Sapkiem. Zgodnie z
postanowieniami umowy na nadzór nad realizacją kontraktu „Budowa Drogi Ekspresowej S-2
-odcinek Konotopa - Puławska wraz z budową łącznika z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-
79) w Warszawie, Etap 11/1: Droga Ekspresowa S-79 na odcinku od węzła Lotnisko do
węzła Marynarska, Etap li/2: Droga Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł Lotnisko - węzeł
Puławska" - Pan Jerzy Sapek świadczy na rzecz Odwołującego usługi, których końcowy
termin realizacji przypada na dzień 31 grudnia 2013 r. Umowa zobowiązuje wykonawcę do
8-godzinnego czasu pracy, a więc Pan Jerzy Sapek jako osoba zobligowana do wypełniania
zawartej z nim umowy nie mógł złożyć oświadczenia o treści zawartej w ofercie wykonawcy,
ponieważ konsekwencją realizacji zobowiązań wynikających z umowy jest brak możliwości
równoczesnego świadczenia usług na kontrakcie objętym niniejszym postępowaniem. W
ocenie Odwołującego załączone do oferty oświadczenie nie zostało podpisane przez Pana
Jerzego Sapka. Załączone oświadczenie nie może więc polegać na prawdzie, a w
konsekwencji musi być uznane za nieprawdziwe. Tym samym, jako nieprawdziwe uznać
należy także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut przedstawienia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania dotyczy także osoby przewidzianej na stanowisko Inspektora nadzoru robót
sieci telekomunikacyjnych. Osoba przewidziana na to stanowisko musiała wykazać się
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz doświadczeniem zawodowym obejmującym nadzorowanie na
stanowisku Inspektora nadzoru robót sieci telekomunikacyjnych co najmniej dwóch
zamówień obejmujących swym zakresem roboty w branży telekomunikacyjnej, gdzie
wartość robót w branży telekomunikacyjnej wynosiła nie mniej niż 3 mln zł brutto każda. W
ofercie Konsorcjum MGGP na przedmiotowe stanowisko przewidziano Pana Stanisława
Olszewskiego, którego doświadczenie nie pozwala na pozytywna weryfikację warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad wartość robót branży telekomunikacyjnej na kontrakcie budowa
obwodnicy Mińska Mazowieckiego w ciągu drogi krajowej nr 2 Warszawa - Terespol wynosi
2,17 mln zł brutto, a nie jak wskazano w ofercie wybranego wykonawcy: 7,4 mln zł brutto.
Na potwierdzenie powyższych twierdzeń Odwołujący przedstawił kopię korespondencji jaką
otrzymał od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący podnosił, że w
praktyce udzielania zamówień publicznych dokumenty i oświadczenia składane wraz z
ofertą przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego stają się
oświadczeniem jego woli i wiedzy. Dlatego też wykonawca, składając ofertę oraz wymagane
przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, ma bezwzględny obowiązek przygotować
ofertę z należytą starannością także w odniesieniu do dokumentów podpisywanych przez
osoby trzecie. Choć ustawa Pzp pozwala na naprawienie niektórych "niedoskonałości"
występujących w składanych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach, to jednak
nie zwalnia to wykonawcy z rzetelnego i z zachowaniem należytej staranności
przygotowania oferty oraz przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów
oraz oświadczeń mających potwierdzać spełnianie postawionych warunków udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne. W przedmiotowym postępowaniu wybrany
wykonawca złożył ofertę, nie stosując się do powyższych praktyk, składając nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Z ostrożności Odwołujący zaznacza też,
że podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wezwaniem wykonawcy do
uzupełnienia oferty. Przyjęcie poglądu, że stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających
wpływ na wynik postępowania skutkować winno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26
ust 3 ustawy, prowadziłoby do wniosku, że wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 (tak w odwołaniu) ustawy Pzp nastąpić może wyłącznie w sytuacji, gdy
informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego również są nieprawdziwe,
zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Pogląd taki nie znajduje oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i stoi
w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynika, że podanie nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd lub brak
złożenia dokumentów.
Mając na względzie powyższe nie można twierdzić, by oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, czy też informacje zawarte w oświadczeniu załączonym
do oferty polegały na prawdzie, a więc w konsekwencji czynności wybranego Wykonawcy
sprowadzają się do podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Takie działalnie obliguje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Redakcja przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca
złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o
udzielenie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanym przypadku
wprowadzenie Zamawiającego w błąd ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
ponieważ w wyniku przedstawienia nieprawdziwych informacji oferta wykonawcy została
zakwalifikowana do etapu porównania cen złożonych w postępowaniu ofert. Na
potwierdzenie prawidłowości argumentacji Odwołujący przywołał orzecznictwo sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając powyższe okoliczności, Odwołujący podnosił, że zaniechanie
polegające na nie wykluczeniu wykonawcy pomimo złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a nieprawidłowe działanie może być naprawione jedynie poprzez zmianę decyzji
Zamawiającego tj. wykluczenie z postępowania Konsorcjum MGGP.
Odwołujący podnosił także okoliczności wskazujące na obowiązek wykluczenia
Konsorcjum MGGP z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Wskazywał na kolejne wątpliwości dotyczące prawdziwości
odnoszących się do doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko Inspektora nadzoru
robót sieci gazowej. Zgodnie z wymaganiami specyfikacji osoba ta miała legitymować się
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci gazowych oraz winna dysponować doświadczeniem w
nadzorowaniu na stanowisku Inspektora nadzoru robót sieci gazowych co najmniej dwóch
zamówień obejmujących swym zakresem roboty w branży gazowej, gdzie wartość robót w
branży gazowej wyniosła nie mniej niż 2,5 mln zł brutto każde. W ofercie Konsorcjum MGGP
wskazano na opisywane stanowisko Pana Piotra Grucę, który według oświadczenia
Konsorcjum MGGP dysponuje wymaganym doświadczeniem. W ofercie wskazano dwie
inwestycje, przy których Pan Piotr Gruca pełnił funkcję kierownika budowy oraz inspektora
nadzoru robót gazowych. Pierwszym z wykazanych zadań jest „Budowa kanalizacji
sanitarnej na terenie Gminy Skrzyszów 1 Tarnów oraz kolektora „P" I Jr" wraz z kanalizacją
na terenie dzielnicy Klikowa, w tym roboty z branży gazowej obejmujące przełożenie
gazociągu niskoprężnego. Druga ze wskazanych robót obejmuje realizację I części I etapu
Miasteczka Galicyjskiego w Nowym Sączu, w tym budowę sieci gazowej, sieci
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji opadowej, sieci co. i ccw oraz stanów
zerowych sześciu obiektów budowlanych. W ocenie Odwołującego, występuje znaczne
prawdopodobieństwo, iż ostatnia z wykazanych robót nie obejmowała robót branży gazowej
na kwotę 2,5 mln zł, a tym bardziej na kwotę wykazaną w załączniku do oferty tj. na kwotę 3
250 000 zł. Z ogólnie dostępnych informacji (http://www.muzeum.sacz.pl/media/File/info
finan.pdf) wynika, że całkowita wartość I-go etapu zadania inwestycyjnego pn. Budowa
Miasteczka Galicyjskiego w Nowym Sączu wynosiła 12,3 mln zł. Roboty budowlane
realizowane w ramach pierwszego etapu obejmowały m.in.:
1. Makroniwelację/ukształtowanie terenu inwestycji,
2. Budowę ratusza staromiejskiego - rekonstrukcja i adaptacja zabytkowego budynku
ratusza ze Starego Sącza;
3. Budowę dworu - rekonstrukcja i adaptacja zabytkowego budynku dawnego
dworu Szlacheckiego z Łososiny Górnej,
4. Budowę budynku usługowego - wystawa wnętrz dawnej pracowni fotografa i
zegarmistrza, z możliwością pokazów, rekonstrukcja i adaptacja,
5. Budowę budynku usługowego - wystawa wnętrz dawnej pracowni garncarza, z
możliwością pokazów,
6. Rekonstrukcję i adaptacja zabytkowego budynku dawnego domu mieszczańskiego ze
Starego Sącza,
7. Budowę dróg, placów i chodników.
Powyższe wyliczenie wskazuje, iż zdecydowana większość robót dotyczyła kubaturowych
robót budowlanych. W konsekwencji nie wydaje się prawdopodobne by wartość robót
gazowych wynosiła na opisywanej inwestycji minimum 2,5 mln zł.
Nieprawidłowości wskazujące na konieczność wykluczenia Konsorcjum MGGP
dotyczą też nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym osoby wskazanej na stanowisko Inspektora ds. materiałowych - technolog. Od
osoby przewidzianej do pełnienia przedmiotowej funkcji wymagano posiadania wyższego
wykształcenia technicznego (budownictwo lądowe) oraz doświadczenia na stanowisku
Inspektor ds. materiałowych - technolog, w badaniu materiałów budowlanych dla
drogownictwa w co najmniej dwóch zadaniach obejmujących zakresem wykonanie robót
budowlanych, polegających na przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi o wartości nie
mniejszej niż 36 mln zł brutto każda. W ofercie Konsorcjum MGGP inspektorem ds.
materiałowych jest Pan Rajmund Kilarski, który zgodnie z informacjami przedstawionymi
przez wykonawcę nie spełnia wymagań specyfikacji. Z treści załącznika nr 9 do oferty
wynika bowiem, że dotychczasowe doświadczenie wskazanej osoby sprowadza się do
jednokrotnego pełnienia funkcji inspektora ds. materiałowych. Twierdzenie to uzasadnione
jest zapisami odnoszącymi się do kontraktu „Budowa wiaduktów drogowych na Rondzie
Starzyńskiego w Warszawie", na którym Pan Rajmund Kilarski piastował funkcję
Inżyniera/Specjalista ds. materiałowych - technolog, a nie był - zgodnie z wymogami
specyfikacji - inspektorem ds. materiałowych - technolog. W tych okolicznościach
doświadczenie Pana Rajmunda Kilarskiego, jako nieodpowiadające wymaganiom
specyfikacji, nie mogło być uznane za wystarczające dla pozytywnej weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wezwał do udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ustawy Pzp oraz przekazał kopię odwołania. Izba ustaliła, że
ani w ustawowym terminie 3 dni, tj. do dnia 27 sierpnia 2010 r. ani do dnia wydania
niniejszego postanowienia nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego po żadnej ze
stron.
W dniu 31 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i
dokonuje czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym
do pisma została załączona informacja o powtórzeniu czynności i wynikach ponownego
badania i oceny ofert (wykluczono Konsorcjum MGGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wybrano ofertę Odwołującego). Z treści pisma oraz dołączonych dokumentów
wynika, iż Zamawiający z uwagi na to, iż uznał zasadność argumentacji Odwołującego, że w
przypadku wskazanego przez Konsorcjum MGGP doświadczenia Pana Stanisława
Olszewskiego doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, odstąpił od weryfikacji słuszności pozostałych zarzutów. Mając powyższe na
uwadze postanowił uwzględnić odwołanie i dokonać czynności wykluczenia Konsorcjum
MGGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na przyczynę wskazaną
powyżej. Zamawiający dokonał zatem czynności zgodnie z żądaniem odwołania, co więcej w
wyniku tych czynności dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z uwagi
na nieprzystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum MGGP wykonawca ten nie
ma już możliwości wzruszenia dokonanej czynności wykluczenia.
Uwzględniając stan faktyczny niniejszej sprawy, uznać należy, iż na obecnym etapie
nie istnieje spór pomiędzy stronami. Tym samym w ocenie Izby istnieje podstawa do
umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Wprawdzie przepis ten odczytywany literalnie wymaga uwzględnienia wszystkich zarzutów
przez Zamawiającego, jednak, zdaniem Izby, w ocenie dopuszczalności zastosowania
instytucji umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na ww podstawie prawnej
uwzględnić należy także ratio legis i cel tej instytucji oraz rozpatrywać w stanie faktycznym
konkretnej sprawy. Izba stoi na stanowisku, iż umorzenie postępowania na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron ma na celu zakończenie postępowania odwoławczego w
sytuacji, gdy z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, iż pomiędzy stronami nie istnieje
już spór wywołany wniesieniem odwołania, żądania odwołującego zostaną lub zostały już w
pełni zaspokojone, a dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest tym samym
bezcelowe. Z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Zamawiający uwzględnił odwołanie, uznając, że już potwierdzenie się jednego z zarzutów
daje mu podstawę do skutecznego wykluczenia kwestionowanego wykonawcy zgodnie z
żądaniem Odwołującego. Z tego względu zaniechał analizy pozostałych zarzutów
(zwłaszcza, że w przypadku zarzutu dotyczącego prawdziwości informacji odnoszących się
do doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko Inspektora nadzoru robót sieci
gazowej zarzut opierał się na pewnym domniemaniu wynikającym z analizy relacji wartości
całej inwestycji do wartości robót gazowych), ponieważ już uznanie zasadności tego jednego
zarzutu dawało podstawy do podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Ponadto wszystkie zarzuty dotyczyły naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając
odmienne uzasadnienie faktyczne, zaś naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowiło
tylko konsekwencję uzasadnienia faktycznego dla zarzutów dotyczących podania
nieprawdziwych informacji (skoro podane w ofercie osoby nie spełniały warunków udziału w
postępowaniu, a równocześnie nie ma możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, to w konsekwencji należy przyjąć, iż wykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu także z tego powodu). Ponadto czynności
dokonane przez Zamawiającego na skutek uwzględnienia odwołania zgodne z żądaniem
Odwołującego (ponowne badanie i ocena ofert, wykluczenie Konsorcjum MGGP, wybór
oferty Odwołującego) mają również ten skutek, iż na obecnym etapie naruszenie nie ma
żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Konsorcjum MGGP,
rezygnując z przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie ma już możliwości
zakwestionowania czynności Zamawiającego podjętych w związku z uwzględnieniem
odwołania. Przyjęcie rozumowania, iż w takiej sytuacji nie jest dopuszczalne umorzenie
postępowania odwoławczego, ponieważ formalnie nie uwzględniono wszystkich zarzutów,
wydaje się niezasadne również uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W sytuacji takiej, jak w przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę również treść art. 191 ust.
2 ustawy Pzp („Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan ustalony w toku
postępowania”), Odwołujący, pomimo zasadnego odwołania, byłby obciążony ryzykiem
ewentualnego oddalenia odwołania oraz poniesienia niemałych kosztów postępowania
odwoławczego (wskutek czynności podjętych przez Zamawiającego naruszenie na obecnym
etapie nie ma wpływu na wynik postępowania o zamówienie), choć nie miał żadnego wpływu
na sposób i zakres działań Zamawiającego podejmowanych w niniejszej sprawie. Biorąc pod
uwagę choćby tylko powyższe argumenty oraz ekonomikę postępowania odwoławczego, tj.
brak zasadności angażowania Izby w sprawie, gdzie między stronami nie ma już sporu, w
ocenie Izby zasadne jest w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy dopuszczenie
umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do § 5 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………