KIO 1821/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/ 1821 /10
WYROK
z dnia 3 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 – 500 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4 42-440 Fugasówka od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o., 27 – 400 Ostrowiec Świętokrzyski, ul.
Sienkiewicza 91.
przy udziale Skanska S. A. 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 – 500
Pruszków, ul. Parzniewska 10, Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4, 42-440 Fugasówka i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20
000.00 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 –
500 Pruszków, ul. Parzniewska 10., Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4, 42-
440 Fugasówka
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 – 500
Pruszków, ul. Parzniewska 10, Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4 42-440
Fugasówka na rzecz Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o.,
27 – 400 Ostrowiec Świętokrzyski, ul. Sienkiewicza 91 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1821/10
UZASADNIENIE
Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Ostrowcu Świętokrzyskim, ul.
Sienkiewicza 91,27-400 Ostrowiec Świętokrzyski zwany dalej Zamawiającym
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Kontrakt nr 7: Przebudowa i modernizacja
oczyszczalni ścieków w Ostrowcu Świętokrzyskim realizowany w ramach projektu
„Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Ostrowiec
Świętokrzyski-Etap I"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nr 2010/S 53-078178 w dniu 17.03.2010 r.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Konsorcjum firm; Strabag Sp. z o.o. ul. Parzniewska10,
06-500 Pruszków oraz Awbud Sp. z o.o., ul. Reja 4,42-400 Fugasówka zwany dalej
Odwołującym, w dniu 23 sierpnia 2010 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana w terminie Zamawiającemu.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na :
1) Bezzasadnym wykluczeniu z postępowania wykonawców wnoszących
odwołanie i odrzuceniu ich oferty, czym naruszył przepisy art. 24ust.2 pkt.4 i
art. 89 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 22ust.1 pkt.2, art. 25 ust.1 i 2 oraz art. 26
ust. 2b i 3 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne żądanie ,aby wnoszący
odwołanie przedstawili dokumenty o których mowa w pkt 10.1 2-7 Instrukcji
dla Wykonawców, w odniesieniu do w odniesieniu do udostępniającej swój
potencjał w zakresie doświadczenia spółki Strabag Umweltanlangen GmbH;
2) Czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym zatrzymaniu wadium
wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie, której to czynności zarzuca
naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
wykonawcy wnoszący odwołanie zobowiązani byli do przedłożenia
dokumentów, o których mowa w punktach 10.1. 2) - 7) Instrukcji Dla
Wykonawców, w odniesieniu do udostępniającej swój potencjał w zakresie
doświadczenia spółki Strabag Umweltanlangen GmbH oraz że wbrew
obowiązkowi nie przedłożyli tych dokumentów; nieuwzględnienie faktu, że
nieprzedłożenie przedmiotowych dokumentów wyniknęło z przyczyn nie leżących
po stronie wnoszących odwołanie wykonawców
3) Zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SKANSKA
S.A. z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Co naruszyło zdaniem
Odwołującego przepis art. 24 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie w
toku badania oferty , że Andrzej D. - będący autorem siwz, a w szczególności
Programu Funkcjonalno Użytkowego oraz kosztorysów inwestorskich brał udział w
sporządzeniu oferty wykonawcy SKANSKA S.A.
4) Zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty SKANSKA S.A ,
czynności tej zarzuca naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 gdyż za
najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta niezgodna z siwz w zakresie
zaproponowanych maszyn i urządzeń.
5) Czynności Zamawiającego polegających na wadliwej ocenie ofert i błędnym wyborze
oferty najkorzystniejszej co narusza przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie oraz odrzucenia
ich oferty,
2. nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność zatrzymania wadium
wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie,
3. nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu, aby wykonał czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy SKANSKA S.A. oraz uznania za odrzuconą ofertę
tego wykonawcy,
5. nakazanie zamawiającemu, aby wykonał czynność odrzucenia oferty wykonawcy
SKANSKA SA,
6. nakazanie zamawiającemu, aby zwrócił wadium wraz z odsetkami
wykonawcom wnoszącym niniejsze odwołanie,
ewentualnie o:
7. nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność zatrzymania wadium
wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie,
8. nakazanie zamawiającemu, aby zwrócił wadium wraz z odsetkami
wykonawcom wnoszącym niniejsze odwołanie.
Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1) przesłuchania świadka Andrzeja D. - wezwanie na adres: CDM Sp. z o.o., 01-040
Warszawa, ul Stawki 40;
2) dokumentu - umowy zamawiającego, na podstawie której zamawiający udzielił
zamówienia na wykonanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego
dokument wchodzący w skład specyfikacji istotnych warunków niniejszego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 12 sierpnia
2010 roku wnoszący odwołanie zostali zawiadomieni przez zamawiającego o
wynikach jego czynności w zakresie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
zgodnie z którymi zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców
wnoszących niniejsze odwołanie i odrzucił ich ofertę, powołując jako podstawę prawną
takich czynności przepisy art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Z treści uzasadnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu
ich oferty wynika, że wyłączną przyczyną takiej decyzji było niedołączenie przez
Konsorcjum Strabag dokumentów, o których mowa w punktach 10.1. 2) - 7) Instrukcji
Dla Wykonawców (dalej w skrócie zwanej IDW), w odniesieniu do udostępniającej swój
potencjał w zakresie doświadczenia spółki Strabag Umweltanlangen GmbH.
Zamawiający nie zakwestionował w żadnym zakresie dokumentów, które zostały
przez Konsorcjum Strabag przedstawione na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących niezbędnego doświadczenia w wykonywaniu
określonego rodzaju robót budowlanych. Zamawiający nie zakwestionował
przedstawionego przez Konsorcjum Strabag wykazu robót (Załącznik Nr 7),
zobowiązania spółki Strabag Umweltanlangen GmbH do udostępnieniu na rzecz
Konsorcjum Strabag zasobów polegających na posiadaniu doświadczania zdobytego
przy budowie oczyszczalni ścieków w miejscowości Tiaret, jak również dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia polegającego na budowie
oczyszczalni ścieków w miejscowości Tiaret. Tym samym podstawą wykluczenia
wykonawców i odrzucenia ich oferty nie były żadne zarzuty dotyczące treści wykazu
robót oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie budowy oczyszczalni
ścieków w miejscowości Tiaret, ,wskazał że sama treść tych dokumentów jest
prawidłowa i pozwala na wykazanie przez Konsorcjum Strabag wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonywania robót budowlanych. Zwraca
uwagę na fakt, że sformułowanie postanowienia punktu 10.4. IDW nie daje podstaw do
wykluczenia Konsorcjum Strabag, ponieważ odnosi się tylko do sytuacji, w której
podmiot udostępniający swoje zasoby bierze udział w realizacji tylko części
zamówienia. Tymczasem spółka Strabag Umweltanlangen GmbH będzie udostępniała
na rzecz Konsorcjum Strabag swoje doświadczenie w zakresie realizacji robót
budowlanych pełniąc funkcję doradcy i konsultanta w przebiegu całości realizacji
zamówienia. Podwykonawcą nigdy nie jest konsultant ani doradca, ponieważ rola
takiego podmiotu sprowadza się wyłącznie do pośredniego wpływu na czynności
realizacji zamówienia, które i tak są wykonywane przez wykonawcę, a nie przez tego
konsultanta (doradcę). Wykonawca nigdy nie jest związany radami konsultanta
(doradcy), zawsze może korzystać z rady innych konsultantów (doradców) i ekspertów
i ostatecznie sam podejmuje decyzje o sposobie realizacji zamówienia.
Równocześnie podniósł, że nawet gdyby uznać, że Zamawiający na podstawie
przepisu §1 ust. 2 rozporządzenia oraz postanowienia punktu 10.4. IDW uprawniony był
żądać przedstawienia dokumentów dotyczących spółki Strabag Umweltanlangen
GmbH, to i tak wykluczenie Konsorcjum Strabag i odrzucenie jego oferty nastąpiło z
naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ zamawiający nie wezwał w
należyty sposób Konsorcjum Strabag do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Wskazując na stan faktyczny sprawy podał, że błędne jest stanowisko iż jeśli
Zamawiający wezwał raz wykonawcę do uzupełnienia oferty o konkretny dokument lub
oświadczenie, to nie może ponownie dokonać wezwania w odniesieniu do tego
samego dokumentu lub oświadczenia. Jego zdaniem nic nie stoi na przeszkodzie, aby
zamawiający w drodze kilku odrębnych wezwań żądał uzupełnienia oferty przez
wykonawcę, byleby tylko każde z tych wezwań dotyczyło innych dokumentów lub
oświadczeń. Informacja o ogólnym obowiązku wykonawców co do złożenia
dokumentów nie spełnia wymogów należytego wezwania do uzupełnienia oferty (wyrok
KIO 1530/08, zgodnie z którym: „Precyzyjne określenie wezwania obciąża przy tym
Zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy.") Uważa, że po
otrzymaniu pierwszego uzupełnienia oferty Konsorcjum Strabag stwierdzeniu, że
przedstawione dokumenty potwierdzają posiadanie przez wykazany podmiot trzeci
wymaganego doświadczenia, zamawiający zobowiązany był ponownie wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o brakujące dokumenty
dotyczące spółki Strabag Umweltanlangen GmbH, o których mowa w postanowieniach
punktów 10.1. 2) - 7) IDW. Zamawiający tego nie uczynił i w ten sposób naruszył
przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego, bo
przedwczesnego wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty.
W zakresie uzasadnienia zarzutów dotyczących zatrzymania wadium, Odwołujący
wskazał, że wykładnia brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zezwala na
zatrzymanie wadium tylko w przypadku niezłożenia dokumentu na wezwanie
zamawiającego. Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko
wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni
dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo iż może on
nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje
zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
W zakresie uzasadnienia zarzutu trzeciego dot. naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie w toku badania oferty , że
Andrzej Dziuba- będący autorem siwz, a w szczególności Programu Funkcjonalno
Użytkowego oraz kosztorysów inwestorskich brał udział w sporządzeniu oferty wykonawcy
SKANSKA S.A. Odwołujący podał, że w ofercie wykonawcy Skanska S.A. w Formularzu
ofertowym (strona 6) wymieniona jest firma CDM Sp. z o.o. jako podwykonawca m.in.
prac projektowych. Jednocześnie pracownikiem firmy CDM Sp. z o.o. jest Pan
Andrzej Dziuba , który jest autorem ostatecznej wersji SIWZ w tym PFU oraz
kosztorysów inwestorskich. Prace te wykonał na podstawie umowy pomiędzy MPWiK
Sp. z o.o. w Ostrowcu Świętokrzyskim a innym podmiotem gospodarczym.
Okoliczności te świadczą jednoznacznie o tym, że wykonawca SKANSKA S.A. przy
sporządzaniu swojej oferty korzystała z pomocy Andrzeja D., czyli posłużyła się
osobą bezpośrednio uczestniczącą w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podniósł ,że oferta firmy
Skanska S.A. winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp
ze względu na niezgodność z zapisami programu Funkcjonalno - Użytkowego w
zakresie zaproponowanych maszyn i urządzeń, a w szczególności: 3.4.3.5 Stacja
mechanicznego odwadniania i zagęszczania osadów - Zamawiający wymagał
dostawy urządzeń o ściśle podanych parametrach (stopień zagęszczania max 7%
s.m., średnio 6%, odwadnianie nie mniej niż 24% s.m., które to parametry winny być
osiągane przy zużyciu polielektrolitu nie większym niż 6g / kg s.m. osadu). Obecnie
na rynku dostępne są urządzenia spełniające te wymagania jedynie od 2
producentów: firmy Bellmer oraz firmy DEWA. Koszt urządzenia firmy Bellmer to
około 3 200 000 zł a urządzenia z firmy DEWA to 1 850 000 zł. W ofercie firmy
SKANSKA S.A. cena za urządzenia dla stacji mechanicznego odwadniania i
zagęszczania osadów wycenione zostały na 890 454,72 zł. Świadczy to o tym, iż
zaproponowane urządzenia nie spełniają parametrów podanych w PFU (str.77), a
zatem Skanska S.A. ma zamiar dostarczyć urządzenia o parametrach niższych niż
wymagane, przez co wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z
wymaganiami SIWZ. Równocześnie wskazał ,że Konsekwencją wszystkich wyżej
przedstawionych zarzutów jest dokonanie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili :
1) Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,01-518 Warszawa, po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w części zarzutów dotyczących
oferty przystępującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2) Konsorcjum firm Warbud S.A – Warszawa Al. Jerozolimskie 162 A oraz
Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska Ekoklar Sp. z o.o. Piła ul. Wapienna 36 po
a. po stronie Zamawiającego, w części dotyczącej zarzutu wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp, oraz
b. po stronie Odwołującego, w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt.l Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Skanska SA. pomimo posłużenia się przez tego wykonawcę w celu
sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania o
zamówienie publiczne.
Zamawiający pismem z dnia 01 września 2010 roku wniósł odpowiedź na
odwołanie wnosząc o oddalenie w całości odwołania złożonego przez Konsorcjum
firm: Strabag Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, OB-500 Pruszków oraz Awbud Sp. z o.o.,
ul. Reja 4, 42-400 Fugasówka
W uzasadnieniu odpowiedzi podniósł ,że termin składania ofert wyznaczony został na
dzień 14 czerwca 2010 r. Okres związania ofertą został określony na 60 dni - pkt 24.1
SIWZ (IDW), Ostatnim dniem terminu związania ofertą był dzień 12 sierpnia 2010 r.
Wadium zostało wniesione przez Odwołującego w formie gwarancji wadialnej z
terminem ważności wadium do dnia 20 sierpnia 2010 r.
W dniu 12 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, w tym
Odwołującego o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
firmy SKANSKA SA, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa oraz o wykluczeniu
Odwołującego a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655), zwanej dalej „ustawą" wraz z zatrzymaniem
wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy.
Wykonawca Skanska S.A. pismem MM/501/04/28/10 z dnia 6 sierpnia 2010 r.
poinformował Zamawiającego a przedłużeniu terminu związania swoją ofertą do
dnia 27 sierpnia 2010 r., a następnie pismem MM/501/04/74/10 z dnia 26.08.2010 r.
odpowiednio do dnia 30 września 2010 r., wraz z przedłużeniem ważności wadium
wniesionego w formie gwarancji wadialnej do dnia 30 września 2010 r, (pierwotnie
ważnego do dnia 27 sierpnia 2010 r.)
Zamawiający podniósł, że odwołanie złożone w niniejszej sprawie powinno być
oddalone na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy, jako że ewentualne uwzględnienie
odwołania i zarzutów Odwołującego pozostawałaby bez istotnego wpływu na wynik
postępowania. Odwołanie zostało złożona przez Odwołującego po upływie terminu
związania jego ofertą. Odwołujący nie składał do Zamawiającego żadnych pism, z Których
"wynikałaby wola przedłużenia terminu związania ofertą. Oferta Odwołującego z
uwagi na brak wiążącego terminu ważności zobowiązania ofertowego, nawet w
przypadku powtórzenia czynności wyboru ofert, podlegałaby odrzuceniu.
W piśmie z dnia 12 lipca 2010 roku L. dz. 478/JRP/542/2010 Zamawiający
wezwał Odwołującego m.in. do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający dodał, że „jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 u p.z.p. polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b u.p.z.p., a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Wykonawca zobowiązany
jest załączyć do oferty dokumenty dotyczące tych podmiotów, o których mowa w 10.1.2)-
7) IDW", ponieważ Odwołujący nie dołączył tych dokumentów dla podmiotu wskazanego
przez Odwołującego w ofercie jako podmiot oddający zasoby wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie, skoro z referencji wynika, że
wykonawcą roboty, na którą powołuje się Odwołujący na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jest spółka ZIPP BRATISLAN/A spol. s.r.o,,
to w tej sytuacji ta spółka winna być podmiotem oddającym do dyspozycji zasoby wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał że będzie
dysponował zasobami ZIPP BRATISUWA spol. s.r.o. niezbędnymi do realizacji
zamówienia, mimo obowiązku wynikającego w tym zakresie dla Wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Stąd wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów przybrało taki a nie inny charakter. Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy
w wyniku uzupełnienia Odwołujący złoży nowe referencje wystawione na swoją rzecz
lub innego podmiotu wraz z odpowiednimi dokumentami, czy uzupełni przedstawiony
pierwotnie wykaz robót o wymagane w wezwaniu dokumenty, ale miał obowiązek
umożliwić Odwołującemu uzupełnienie dokumentów w określonym terminie -
jednakowym dla wszystkich Wykonawców, tj. do dnia 23 lipca 2010 r.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, Odwołujący złożył pismo L. dz.
IF/8893/AK/97/2010 z dnia 22 lipca 2010 roku wraz z załącznikami. W zakresie
wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy I doświadczenia przedstawił nowe
referencje dotyczące roboty budowlanej pn. „Tlaret II", zamieszczonej w poprawionym
wykazie robót budowlanych i projektów, sporządzonym według wzoru załącznik nr 7 do
IDW. Do wykazu robót i referencji wraz z tłumaczeniem na język polski załączono
oświadczenie STRABAG Umweltartlagen GmbH Llgnerallee 3, 01069 Drezno o
oddaniu do dyspozycji Odwołującego zasobów wiedzy i doświadczenia do korzystania z
nich na okres wykonywania zamówienia oraz dokumenty potwierdzające uprawnienie
STRABAG Umweltanlagen GmbH w Dreźnie do posługiwania się tymi referencjami. Do
pisma nie zostały dołączone dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia,
które analogicznie jak w przypadku wykonawcy wymagane są do potwierdzenia
sytuacji ekonomiczno-prawnej podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy
zasoby, jeżeli podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia -
zgodnie z powoływanymi powyżej zapisami §1 ust. 2 w/w Rozporządzenia w
sprawie dokumentów oraz IDW. W tym zakresie Odwołujący poinformował
Zamawiającego, ze „spółka STRABAG Umweltanlagen GmbH udostępnia na rzecz
konsorcjum wykonawców swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia z zakresu
budowy oczyszczalni ścieków, ale nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia w
rozumieniu postanowienia przewidzianego w punkcie 10 podpunkt 4 SIWZ(IDW), co
oznacza, że do oferty nie muszą być dołączone dokumenty dotyczące tej spółki, o
których mowa w punktach 10.1.2)-7) SIWZ(IDW). Zamawiający w sytuacji nie
załączenia przedmiotowych dokumentów i tak jednoznacznego stanowiska
Odwołującego w tym zakresie nie miał możliwości ponownie wzywać Odwołującego do
złożenia tych że dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt, że
taka czynność Zamawiającego godziłaby w zasadę określoną w art. 7 ustawy,
nakazującą równe traktowanie wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że
wzywając Odwołującego ponownie do złożenia dokumentów dla podmiotu trzeciego,
o jakich mowa w punktach 10.1.2)-7) IDW i wyznaczając Odwołującemu kolejny termin
na uzupełnienie tych samych dokumentów doprowadziłby do różnicowania sytuacji
Odwołującego I innych Wykonawców.
Podnosi ,ze Odwołujący miał uprawnienie do posiłkowania się zasobami podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia i podmiot ten nie musiał być
podwykonawcą Odwołującego. Nie można jednak, jak wywodzi Odwołujący, uznać,
że świadczenie usług konsultacyjnych nie może być uznane za udział w realizacji
zamówienia, zwłaszcza że z samego zobowiązania podmiotu Strabag
Umweitanlagen GmbH wynika, że będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia w charakterze konsultanta w zakresie organizacji i
nadzoru technicznego.
Odnośnie zarzutu zatrzymania wadium Zamawiający podaje że było ono
konsekwencją w sytuacji, gdy Odwołujący nie załączył w wyniku wezwania
dokumentów, określonych w 9.2.1 )-6) i 10,1.2)-7) IDW, Zamawiający był
zobligowany ustawowym obowiązkiem zatrzymania wadium, wynikającym z art. 46 ust.
4a ustawy. Od wykonawców wymaga się dołożenia należytej staranności w
przygotowaniu ofert I przeanalizowania możliwości wypełnienia warunków udziału w
danym postępowaniu przed złożeniem ofert. Zamawiający zażądał w SIWZ złożenia
dokumentów podmiotowych I wezwanie do ich złożenia zostało przez Odwołującego
należycie odczytane, to Odwołujący powinien te dokumenty złożyć lub wykazać
okoliczności nieleżące po jego stronie, które powodują że nie jest w stanie tego zrobić.
Odwołujący był świadomy co do konieczności złożenia wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów, a mimo to nie zrobił tego z sobie znanych powodów,
zastępując je oświadczeniem, że nie musi tego robić.
W zakresie zarzutu trzeciego Zamawiający wskazał, że zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawcy SKANSKA S.A. z postępowania i odrzucenia lego oferty,
jest nieuprawniony. Zamawiający przygotowując niniejsze postępowanie poprzedził
je przygotowaniem odpowiedniej dokumentacji, w tym programu funkcjonalno-
użytkowego oraz szacowania wartości zamówienia. W drodze postępowań o udzielanie
zamówienia publicznego zawarto następujące umowy:
- umowa nr 37ZP/2008 z dnia 15.04.2008 r. „na opracowanie dokumentacji
niezbędnej do wystąpienia z Wnioskiem o dofinansowanie z Funduszu Spójności dla
przedsięwzięcia o nazwie „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w
aglomeracji Ostrowiec świętokrzyski", w tym na opracowanie programu funkcjonalno-
użytkowego przebudowy oczyszczalni ścieków zawarta z firmą Eko-Konsulting-Projekt
„Conseko" Spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie reprezentowaną przez Prezesa firmy
Ludwika Bernackiego;
- umowa Nr 11/JRP/2009/090047 z dnia 2.10.2009 r. w przedmiocie „Weryfikacji i
uszczegółowienia programu funkcjonalno-użytkowego przebudowy I modernizacji
oczyszczalni ścieków w Ostrowcu Świętokrzyskim" zawarta z firmą Prochem Spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie reprezentowaną przez Prezesa Zarządu Jarosława
Stępniewskiego; zgodnie z §3 umowy osobą uprawnioną do realizacji zamówienia z
ramienia Wykonawcy była Pani Anna Z.
- umowa Nr 3/JRP/2010 z dnia 27.01.2010 r. w przedmiocie „Wykonania
szacowania wartości zamówienia przebudowy I modernizacji oczyszczalni ścieków w
Ostrowcu Świętokrzyskim" zawarta z firmą Usługi Inżynierskie Elżbieta
Mrozek z siedzibą w Rzeszowie, reprezentowaną przez właściciela firmy Elżbietę
Mrozek; zgodnie z §3 umowy osoba uprawnioną do realizacji umowy z ramienia
Wykonawcy był Pan Józef M.
Zamawiającego na żadnym etapie postępowania nie łączyła żadna umowa z Panem
Andrzejem D. Zarzuty w tym zakresie nie są poparte żadnymi merytorycznymi
argumentami. fakt, że Skanska S.A. wskazała, że część przedmiotu zamówienia -
prace projektowa - zostanie wykonana przez CDM Sp. z o.o. w żaden sposób nie
uprawnia do stwierdzenia, że Pan Andrzej D., nawet gdyby był zatrudniony w tej spółce
(CDM Sp. z o.o.), brał udział w sporządzeniu oferty Skanska S.A. Nie Jest on także
wskazany w wykazie osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 5 do oferty Skanska S.A. Dodatkowo potencjał firmy CDM
Sp. z o.o. będzie wykorzystywany przez Skanska S.A. dopiero w toku realizacji
przedmiotu zamówienia I nie ma podstaw, by przyjmować, że był wykorzystywany na
etapie sporządzenia oferty złożonej przez Wykonawcę Skanska S.A. Takie stanowisko
wynika także z pisma Wykonawcy Skanska S.A. w sprawie przystąpienia do
odwołania.
Odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Skanska S.A. I naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że postępowanie dotyczy
udzielenia zamówienia na prace projektowe I roboty budowlane rozliczane ryczałtowo
(Tom II SIWZ - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, klauzula 14.1 ppkt
a Warunków Kontraktowych). W ocenie Zamawiającego decydujące znaczenie przy
wynagrodzeniu ryczałtowym ma całkowita cena oferty, a nie ceny cząstkowe. Nie
można zakwestionować jako wycenionego w sposób zaniżony jednego czy kilku
elementów przedmiaru robót i konsekwencji odrzucić całą ofertę wykonawcy jako
niezgodną z SIWZ. Zamawiający stwierdza, że nie można wybiórczo zakwestionować
przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokości wybranych pozycji cenowych l na Ich
podstawie stwierdzić, że Wykonawca nie zrealizuje tych części zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, gdyż badaniu i ocenie może podlegać jedynie cena całkowita
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy
ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Również Izba ustaliła ,ze zgłaszający przystąpienie Skanska S.A posiada interes w
przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego, gdyż to jej oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić
do zmiany tego stanu rzeczy. Po sprawdzeniu czynności formalno prawnych w/w
przystąpień Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9,01-518 Warszawa, po stronie zamawiającego ,oraz stwierdziła
nieskuteczność przystawienia Konsorcjum firm Warbud S.A – Warszawa Al.
Jerozolimskie 162 A oraz Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska Ekoklar Sp. Z
o.o. Piła ul. Wapienna 36, zgłaszającego przystąpienie do obu stron postępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko dotyczące nieskuteczność przystąpienia spółki
„Warbud” Izba stwierdza, że nie jest dopuszczalne przystąpienie do postępowania
odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno po stronie
Zamawiającego jak i Odwołującego.
Izba wskazuje w tym miejscu, że powołane przepisy różnią się znacząco od
treści art. 184 ust.4 i 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem 29
stycznia 2010 r. Przepis ten stanowił, że uczestnik postępowania zgłasza
przystąpienie do postępowania odwoławczego najpóźniej do czasu otwarcia
posiedzenia składu orzekającego Izby. Według obecnie obowiązującego
uregulowania zgodnie z art. 185 ust.2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony ,do której przystępuje .. . Przepis ten
jednoznacznie wskazuje ,że chodzi o stronę /liczba pojedyncza/ , a termin na
przystąpienie jest zawity, nie podlegający przywróceniu. Tym samym należy
stwierdzić, że jeżeli ustawodawca określił 3 dniowy termin na dokonanie całości
przystąpienia , to nie można wnioskować, że po tym terminie możliwa jest
jakakolwiek modyfikacja tego zgłoszenia np. zmiana strony do której zgłasza się
przystąpienie ,czy możliwość wybrania jednej ze stron- w sytuacji zgłoszenia
przystąpienia po obu stronach postępowania. Ustawodawca W precyzyjny sposób
przesądził o niedopuszczalności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego, wskazując, ze
wykonawca musi mieć interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść jednej ze stron do której przystępuje (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), a ponadto
zastrzegając, iż czynności uczestnika nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5 ustawy
Pzp).
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu
stronach postępowania prowadziłoby do sytuacji, której przystępujący popierając
cześć zarzutów, a odpierając pozostałe, pozostawałby w sprzeczności z
czynnościami i stanowiskami zarówno zamawiającego jak i odwołującego, co
naruszałoby normę wyrażoną w art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione
w odwołaniu potwierdziły się w zakresie zarzutu drugiego, dotyczącego niwłaściwego
zatrzymania wadium wykonawców wnoszących odwołanie. Jednakże odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak wpływu stwierdzonego naruszenia na
wynik postępowania , gdyż Odwołujący już po upływie terminu związania ofertą
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnośnie zarzutu pierwszego- dotyczącego wykluczenia wykonawców oraz
odrzucenia ich oferty z powodu nie uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do firmy
udostępniającej Odwołującemu swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba
stwierdza, że istotą sporu w zakresie tego zarzutu jest stanowisko Odwołującego
prezentującego pogląd , że brak jest podstaw prawnych aby przedkładać takie dokumenty
w sytuacji gdy firma udostępniająca wiedzę i doświadczenie w zakresie robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia, będzie pełnić jedynie funkcję doradcy i konsultanta, a
nie podwykonawcy. Natomiast zdaniem Zamawiającego taki obowiązek wynika zarówno z
art. 22 ust.1 i art. 26 ust.2b jak i wynikał wprost z pkt. 10.1.2)-7) SIWZ(IDW).
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jest w tym zakresie chybione ,gdyż nie
znajduje odbicia w obowiązującym stanie prawnym. Art. 22 ust 1 ustawy Pzp
określa kto, może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Oprócz
warunków posiadania uprawnień, dysponowania potencjałem technicznym i
osobowym ,a także odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej wymieniony
jest warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Tak więc posiadanie tych
warunków determinuje prawo strony do bycia uczestnikiem postępowania o
zamówienie publiczne. W art. 26 ust. 2b ustawodawca pozwala aby wykonawca nie
posiadający wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji danych robót, mógł w tym
zakresie podeprzeć się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego. Wykonawcy
dla wykazania spełnienia wymogów czy to samodzielnie z art.22 ust.1 czy w
połączeniu z art. 22 ust.2b w oparciu o przepis art.44 ustawy składają oświadczenie
o spełnieniu warunków, oraz „jeżeli zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty”. Z powyższego
jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany do wykazania za pomocą
dokumentów żądanych przez Zamawiającego spełnienie wszystkich 4 warunków
udziału wymienionych w art. 22 ust.1 i to niezależnie od tego czy korzysta z wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego czy też nie. Korzystanie z wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego jednoznacznie wskazuje ,że wykonawca sam w
danej dziedzinie wiedzy i doświadczenia nie posiada, a tym samym nie jest
samodzielnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Stanowisko
Odwołującego w zakresie/ str.5 odwołania/ jakoby „Wykonawca nigdy nie jest
związany radami konsultanta (doradcy), zawsze może korzystać z rady innych
konsultantów (doradców) i ekspertów i ostatecznie sam podejmuje decyzje o sposobie
realizacji zamówienia” jest nie do zaakceptowania. Przyjęcie takiej praktyki
powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się
bezcelowe, weryfikacja wykonawców w oparciu o przedłożone dokumenty nie miałaby
żadnej wartości dla Zamawiającego, a w konsekwencji realizację zamówień
powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji, a istotą byłoby
„rzekome oparcie się na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego „ sprowadzajace
się tylko w udostępnienia referencji, w formie dokumentu o odpowiedniej treści.
Udostępnianie potencjału wiedzy i doświadczenia w takim przypadku byłoby w
rzeczywistości ”użyczaniem lub odsprzedawaniem referencji” bez brania za nie
odpowiedzialności., co jest formą niedopuszczalną. Tak więc w prawidłowo
realizowanym zamówieniu trudno wyobrazić sobie sytuację, że podmiot trzeci
udostępniający wiedzę i doświadczenie nie bierze udziału w wykonywaniu
zamówienia, jak chociażby w formie doradztwa. Izba zwraca uwagę, na fakt że
jeżeli Odwołujący nie akceptował w tym zakresie chociażby zapisów siwz mógł w
tym zakresie zwrócić się z zapytaniem, czy wnioskiem do Zamawiającego, a
ostatecznie mógł kwestionowane zapisy siwz (IdW) poddać w odwołaniu
orzecznictwu Krajowej Izbie Odwoławczej. Dlatego też Izba potwierdza
prawidłowość postępowania Zamawiającego w tym zakresie i nie stwierdza
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przy tym zarzucie przez
Odwołującego. Na marginesie przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, ze stanowisko
odwołującego byłoby zasadne wtedy, gdyby podmiot trzeci udostępniający wiedzę i
doświadczenie udostępnił wykonawcy w tym celu swoich pracowników – osoby
fizyczne, a wykonawca zatrudniłby je na umowę o pracę lub zlecenie, czyli osoby te
byłyby zakresie bezpośredniej dyspozycji wykonawcy. Tego faktu tutaj nie
wykazano , jednakże nie można tego wykluczyć gdyby Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów zakresie trybie art. 26 ust.3 u pzp.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zatrzymania wadium wykonawcom –
Odwołującym, Izba stwierdza nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego w
zakresie prawidłowości wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust.3
pzp. Zamawiający podaje że było ono konsekwencją w sytuacji, gdy Odwołujący nie
załączył w wyniku wezwania dokumentów, określonych w 9.2.1 )-6) i 10,1.2)-7) IDW,
i Zamawiający był zobligowany ustawowym obowiązkiem zatrzymania wadium,
wynikającym z art. 46 ust. 4a ustawy. Natomiast Odwołujący niezłożenie wymaganych
dokumentów tłumaczy na dwa sposoby, po pierwsze ,że nie miał obowiązku ich
składania , a po drugie iż nie został w ogóle wezwany do uzupełnienia dokumentów
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu firmy udostępniającej
wieeddze i doświadczenie - spółki Strabag Umweltanalangen GmbH. Odwołujący,
pismem z dnia 12 lipca 2010 roku został wezwany- poinformowany. do złożenia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania robót podanych w siwz. Zamawiający dodał, że „jeżeli
Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 u.p.z.p.
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
u.p.z.p., a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Wykonawca
zobowiązany jest załączyć do oferty dokumenty dotyczące tych podmiotów, o których
mowa w 10.1.2)-7) IDW", Należy wziąć pod uwagę fakt iż pismo to zostało skierowane
do Odwołującego w sytuacji kiedy Odwołujący wykazał jako podmiot trzeci z którego
wiedzy i doświadczenia będzie korzystał - firmę ZIPP BRATISLAN/A spol. s.r.o, a więc
inny podmiot niż ten za którego z powodu nie przedłożenia dokumentów został
wykluczony z postępowania i nastąpiło zatrzymanie wadium. Zarówno w odpowiedzi na
odwołanie jak i na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego stwierdził, że „ z okoliczności
sprawy wynika, że Odwołujący wiedział z przesłanej informacji – pismo z 12.07.2010
roku, że ma obowiązek dostarczyć Zamawiającemu wymagane dokumenty dotyczące
nowego podmiotu udostępniającego wiedzy i doświadczenia dot. spółki Strabag
Umweltanalangen GmbH. Nadto podniósł , że nie wzywał Odwołującego o dostarczenie
dokumentów dot. spółki Strabag gdyż byłoby to drugie wezwanie w tym zakresie ,a tym
samym nie dopuszczalne przez art. 26 ust.3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba
stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 26 ust 3 ustawy Zamawiający był zobowiązany do
wezwania Odwołującego o przedłożenie brakujących dokumentów dotyczących spółki
Strabag Umweltanalangen GmbH, wezwanie winno zawierać precyzyjne określenie o jakie
dokumenty odwołujący winien uzupełnić ofertę. Przesłana wszystkim oferentom informacja
o obowiązkach złożenia dokumentów, jest inna czynnością niż czynność wezwania do
uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Nie trafne jest stanowisko
Zamawiającego ,że wezwanie do uzupełnienia byłoby kolejnym wezwaniem i naruszałoby
przepis art.26 ust 3 ustawy Pzp, gdyż w zaistniałej sytuacji w stosunku do spółki Strabag
Umweltanalangen GmbH takiego wezwania nie było. Zamawiający nie może wzywać
wielokrotnie do złożenia konkretnego dokumentu , np. wyciągu z KRS, co nie oznacza ,że
w razie wątpliwości co do jego treści nie może występować o wyjaśnienie wątpliwości w
tym zakresie.
Izba wskazuje, że konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest konieczność uprzedniego wezwania go do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero po wykonaniu
tej czynności, Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu
wykonawcę, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym Zamawiającego, zaś brak precyzji
po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy. Wykonawcę który nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
może wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem procedury wezwania go do
uzupełnienia brakujących dokumentów.
Wobec nie wyczerpania w pełni procedury wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
brakujących dokumentów, Izba uznaje, że czynność wykluczenia Wykonawcy
z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty była
przedwczesna. Kwestia zatrzymania wadium może być realizowana przez
zamawiającego tylko po wyczerpaniu procedury jasnego i pełnego wzywania
wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie ,iż ”uważał”,
że Odwołujący w pełni zrozumiał / pomimo braku konkretnego wezwania/ potrzebę
uzupełnienia dokumentów wymaganych w siwz , Izba uważa, ze przekonanie w tym
zakresie Zamawiającego nie może zastępować faktycznego wezwania o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4
a Pzp. z powodu nieprecyzyjnego przeprowadzenia przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty. Pomimo iż Izba uznała przedwczesność
wykluczenia wykonawcy i zatrzymania wadium to jednak nie może orzec o
obowiązku jego zwrotu, gdyż wiązałoby to się z uwzględnieniem odwołania, co w
zaistniałej sytuacji nie jest możliwe. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Czynność
Zamawiającego będąca przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, tj.
wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i zatrzymanie wadium, przy
jednoczesnym braku możliwości Odwołującego dalszego funkcjonowania
w postępowaniu, z powodu upływu terminu związania oferta i ważności wadium
jeszcze przed terminem, wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Z uwagi na upływ terminu związania ofertą oraz nieusuwalny
charakter wygaśnięcia wadium nawet stwierdzona niezasadność jego zatrzymania
przez Zamawiającego nie doprowadzi do sanowania zaistniałej sytuacji. Zatem Izba
nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
zwrotu wadium, a Odwołujący winien dochodzić ewentualnego zwrotu wadium
przed sądem powszechnym.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego dot. naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie w toku
badania oferty , że Andrzej Dziuba- będący autorem siwz, a w szczególności Programu
Funkcjonalno Użytkowego oraz kosztorysów inwestorskich brał udział w sporządzeniu oferty
wykonawcy SKANSKA S.A. Izba stwierdza, ze na podstawie dostarczonej przez
Odwołującego dokumentacji nie wynika , aby Zamawiającego lub wykonawcę Skanska SA
na jakimkolwiek etapie postępowania łączyła umowa z Panem Dziubą. Zamawiający w tym
zakresie przedstawił do akt sprawy dowód w postać 3 umów tj.
- umowa nr 37ZP/2008 z dnia 15.04.2008 r. „na opracowanie dokumentacji
niezbędnej do wystąpienia z Wnioskiem o dofinansowanie z Funduszu Spójności dla
przedsięwzięcia o nazwie „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w
aglomeracji Ostrowiec świętokrzyski",
- umowa Nr 11/JRP/2009/090047 z dnia 2.10.2009 r. w przedmiocie „Weryfikacji i
uszczegółowienia programu funkcjonalno-użytkowego przebudowy I modernizacji
oczyszczalni ścieków w Ostrowcu Świętokrzyskim"
- umowa Nr 3/JRP/2010 z dnia 27.01.2010 r. w przedmiocie „Wykonania
szacowania wartości zamówienia przebudowy I modernizacji oczyszczalni ścieków w
Ostrowcu Świętokrzyskim"
w wyniku realizacji których zostały opracowane założenia realizacji przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby nawet gdyby Odwołujący wykazał fakt wykonania w
jakiejś części powyższej dokumentacji przez Pana Dziubę, to ten fakt nie stanowi
sam w sobie przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. W celu ustalenia, czy wykonanie programu, który posłużył do opisu
przedmiotu zamówienia stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy, to ocenie
należało poddać, czy udział Przystępującego w czynnościach mających na celu
przygotowanie postępowania miał charakter bezpośredni oraz czy utrudnił uczciwą
konkurencję, czego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił.
W odniesieniu do pierwszej z przesłanek, podkreślenia wymaga, że uczestnictwo
w przygotowaniu postępowania musi polegać na wykonaniu określonych czynności w
celu przygotowania konkretnego postępowania i na rzecz Zamawiającego, który
będzie je prowadził. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia
2008 r. (KIO/UZP 1303/08), rezultat tych prac musi zostać wykorzystany przez
zamawiającego bez istotnej ingerencji, a tego też Odwołujący nie wykazał.
Odwołujący zgłosił wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka Pana Andrzeja
D. i będącego pełnomocnikiem w sprawie Pana Andrzeja K. o przesłuchanie w
charakterze strony. Izba oddaliła oba wnioski dowodowe , gdyż Odwołujący nie
wykazał jakie fakty miałby potwierdzić Pan Andrzej D., a ponadto wezwanie go na
świadka prowadziłoby do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu. Natomiast
odmówiono przesłuchania pełnomocnika w charakterze strony , gdyż jest to prawnie
niedopuszczalne, Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca
2008 r. (sygn. akt III CSK 327/07). Nie jest dopuszczalne przesłuchania w
charakterze strony, przesłuchanie pełnomocnika strony.
Pełnomocnik przystępującego Skanska SA w trakcie rozprawy oświadczył, że
ofertę na udział w przedmiotowym postępowaniu przygotowywała firma Skanska, a ta
nie zatrudniała p. D. i nie jest przystępującemu znana ta osoba. Ponadto,
pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, iż nie posiada wiedzy by p. D.
przygotowywał przedmiotową dokumentację. Zamawiający podnosi, że nawet gdyby
p. D. brał udział w przygotowaniu dokumentów to w żaden sposób nie może mieć to
związku z firmą Skanska. Wobec powyższego Izba nie uznaje zasadności tego
zarzutu i nie stwierdza naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt.1
ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu czwartego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
oferty SKANSKA S.A z powodu zaproponowania w ofercie urządzeń które z
względu na wskazaną ich cenę nie będą spełniać wymagań postawionych w siwz.
Odwołujący podał ,że te urządzenia produkują tylko dwaj producenci i ceny ich
produktów są wielokrotnie wyższe niż tych które zamierza użyć do wykonania
przedmiotu zamówienia wybrany wykonawca. Przystępujący wykonawca SKANSKA
SA stwierdził że zarzut Odwołującego, co do zaproponowania wg niego, przez Skanska
S.A. niewłaściwej Stacji mechanicznego odwadniania i zagęszczania osadów oraz
zgarniaczy dennych dla osadników wtórnych jest również bezzasadny, ponieważ zgodnie
z przedstawionym zestawieniem przystępujący nie podał z nazwy żadnego urządzenia
(dowód - str. 178,179, 180 i 181 oferty przystępującego), a koszt tej pozycji, co przy
równoczesnym oświadczeniu wykonaniu robót zgodnie z PFU oraz cenie ryczałtowej za
wykonanie przedmiotu zamówienia w systemie „projektuj i buduj" jest całkowicie
bezzasadne. Również pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że postępowanie dotyczy
udzielenia zamówienia na prace projektowe I roboty budowlane rozliczane ryczałtowo
(Tom II SIWZ - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, klauzula 14.1 ppkt
a Warunków Kontraktowych). W ocenie Zamawiającego decydujące znaczenie przy
wynagrodzeniu ryczałtowym ma całkowita cena oferty, a nie ceny cząstkowe. Izba
uznaje za poprawne stanowisko Zamawiającego iż zarzut Odwołującego, że SKANSKA
SA ma zamiar dostarczyć urządzenia o parametrach niższych niż wymagane, przez co
wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest zbyt daleko
Idący i nieuzasadniony i nie udowodniony przez Odwołującego. Zamawiający
stwierdza, że nie można wybiórczo zakwestionować przy wynagrodzeniu ryczałtowym
wysokości wybranych pozycji cenowych l na ich podstawie stwierdzić, że Wykonawca
nie zrealizuje tych części zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, gdyż badaniu l
ocenie może podlegać jedynie cena całkowita oferty,
W tej sytuacji Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego na ustalenie ,ze tylko
dwaj producenci produkują urządzenia spełniające parametry określone w siwz i o
wykazanie ceny tych urządzeń. Zarówno Zamawiający jak i przystępujący wnieśli o jego
oddalenie gdyż tego faktu nie kwestionowali ,a ponadto aby ustalić te fakty nie potrzeba
wiadomości specjalnych, gdyż obaj producenci posiadają strony internetowe na których
można samodzielnie sprawdzić prawdziwość twierdzeń Odwołującego. Izba oddaliła
wniosek, i nie stwierdziła naruszenia w tym zakresie przez Zamawiającego art. 89 ust.1
pkt.2 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie uwzględniła tego zarzutu.
Izba niezależnie od potwierdzenia zarzutu Odwołującego co do nieprawidłowości
zatrzymania wadium, postanowiła odwołanie oddalić , uznając na podstawie art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, że stwierdzone naruszenie nie ma w niniejszej sprawie wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nakazanie w
niniejszej sprawie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego nie doprowadziłoby do wyboru oferty
tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, czyli nie zmieniłoby wyniku
postępowania. Ważność oferty Odwołującego i zabezpieczenia wadialnego jeszcze
przed złożeniem odwołania do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej upłynęła. Jak
wynika z dokumentacji sprawy ważność terminu związania ofertą upłynęła w dniu 12
sierpnia 2010 r. a termin gwarancji wadialnej upłynął w dniu 20 sierpnia 2010 r.
Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione w dniu 23
sierpnia 2010 roku, tak więc nie nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania
ofertą, . Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - co
Zamawiający podniósł na rozprawie ,a odwołujący nie oponował – nie wynika, aby w
przedmiotowej sprawie przed upływem wskazanych terminów (związania ofertą i
ważności wadium) wykonawca ubiegający się o zamówienie, przedłużał te terminy.
Wykonawca, który ma zamiar korzystania ze środków ochrony prawnej, w takiej
sytuacji jak analizowana, powinien zadbać o ważność swojej oferty i złożyć w tym
zakresie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania się treścią oferty.
Oświadczenie każdego wykonawcy o związaniu się treścią swojej oferty powinno
być zatem ważne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
więc – zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2
pkt 7a ustawy Pzp) do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W niniejszej sprawie pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w
ostatnim związania Odwołującego ofertą. Wybrana w tym postępowaniu oferta nie
była ofertą złożoną przez Odwołującego. Nakazanie aktualnie przez Izbę dokonanie
czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu doprowadziłoby do powrotu do toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przed czynnością jego zakończenia, a więc
przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu nie byłoby jednak możliwe z uwagi na upływ
terminu związania ofertą przez Odwołującego i brak możliwości – w świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp – przywrócenia biegu tego terminu.
Z tych też względów Izba uznała, iż uwzględnienie odwołania i tym samym
nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności w postępowaniu
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego, z
uwagi na brak wiążącego terminu ważności zobowiązania ofertowego, podlegałaby
odrzuceniu.
Wobec powyższego działając na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący
……………………..
WYROK
z dnia 3 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 – 500 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4 42-440 Fugasówka od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o., 27 – 400 Ostrowiec Świętokrzyski, ul.
Sienkiewicza 91.
przy udziale Skanska S. A. 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 – 500
Pruszków, ul. Parzniewska 10, Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4, 42-440 Fugasówka i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20
000.00 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 –
500 Pruszków, ul. Parzniewska 10., Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4, 42-
440 Fugasówka
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o. o. 08 – 500
Pruszków, ul. Parzniewska 10, Awbud Sp. z o. o. ul. Reja 4 42-440
Fugasówka na rzecz Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o.,
27 – 400 Ostrowiec Świętokrzyski, ul. Sienkiewicza 91 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1821/10
UZASADNIENIE
Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Ostrowcu Świętokrzyskim, ul.
Sienkiewicza 91,27-400 Ostrowiec Świętokrzyski zwany dalej Zamawiającym
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Kontrakt nr 7: Przebudowa i modernizacja
oczyszczalni ścieków w Ostrowcu Świętokrzyskim realizowany w ramach projektu
„Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Ostrowiec
Świętokrzyski-Etap I"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nr 2010/S 53-078178 w dniu 17.03.2010 r.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Konsorcjum firm; Strabag Sp. z o.o. ul. Parzniewska10,
06-500 Pruszków oraz Awbud Sp. z o.o., ul. Reja 4,42-400 Fugasówka zwany dalej
Odwołującym, w dniu 23 sierpnia 2010 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana w terminie Zamawiającemu.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na :
1) Bezzasadnym wykluczeniu z postępowania wykonawców wnoszących
odwołanie i odrzuceniu ich oferty, czym naruszył przepisy art. 24ust.2 pkt.4 i
art. 89 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 22ust.1 pkt.2, art. 25 ust.1 i 2 oraz art. 26
ust. 2b i 3 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne żądanie ,aby wnoszący
odwołanie przedstawili dokumenty o których mowa w pkt 10.1 2-7 Instrukcji
dla Wykonawców, w odniesieniu do w odniesieniu do udostępniającej swój
potencjał w zakresie doświadczenia spółki Strabag Umweltanlangen GmbH;
2) Czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym zatrzymaniu wadium
wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie, której to czynności zarzuca
naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
wykonawcy wnoszący odwołanie zobowiązani byli do przedłożenia
dokumentów, o których mowa w punktach 10.1. 2) - 7) Instrukcji Dla
Wykonawców, w odniesieniu do udostępniającej swój potencjał w zakresie
doświadczenia spółki Strabag Umweltanlangen GmbH oraz że wbrew
obowiązkowi nie przedłożyli tych dokumentów; nieuwzględnienie faktu, że
nieprzedłożenie przedmiotowych dokumentów wyniknęło z przyczyn nie leżących
po stronie wnoszących odwołanie wykonawców
3) Zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SKANSKA
S.A. z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Co naruszyło zdaniem
Odwołującego przepis art. 24 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie w
toku badania oferty , że Andrzej D. - będący autorem siwz, a w szczególności
Programu Funkcjonalno Użytkowego oraz kosztorysów inwestorskich brał udział w
sporządzeniu oferty wykonawcy SKANSKA S.A.
4) Zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty SKANSKA S.A ,
czynności tej zarzuca naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 gdyż za
najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta niezgodna z siwz w zakresie
zaproponowanych maszyn i urządzeń.
5) Czynności Zamawiającego polegających na wadliwej ocenie ofert i błędnym wyborze
oferty najkorzystniejszej co narusza przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie oraz odrzucenia
ich oferty,
2. nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność zatrzymania wadium
wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie,
3. nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu, aby wykonał czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy SKANSKA S.A. oraz uznania za odrzuconą ofertę
tego wykonawcy,
5. nakazanie zamawiającemu, aby wykonał czynność odrzucenia oferty wykonawcy
SKANSKA SA,
6. nakazanie zamawiającemu, aby zwrócił wadium wraz z odsetkami
wykonawcom wnoszącym niniejsze odwołanie,
ewentualnie o:
7. nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność zatrzymania wadium
wykonawców wnoszących niniejsze odwołanie,
8. nakazanie zamawiającemu, aby zwrócił wadium wraz z odsetkami
wykonawcom wnoszącym niniejsze odwołanie.
Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1) przesłuchania świadka Andrzeja D. - wezwanie na adres: CDM Sp. z o.o., 01-040
Warszawa, ul Stawki 40;
2) dokumentu - umowy zamawiającego, na podstawie której zamawiający udzielił
zamówienia na wykonanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego
dokument wchodzący w skład specyfikacji istotnych warunków niniejszego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 12 sierpnia
2010 roku wnoszący odwołanie zostali zawiadomieni przez zamawiającego o
wynikach jego czynności w zakresie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
zgodnie z którymi zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców
wnoszących niniejsze odwołanie i odrzucił ich ofertę, powołując jako podstawę prawną
takich czynności przepisy art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Z treści uzasadnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu
ich oferty wynika, że wyłączną przyczyną takiej decyzji było niedołączenie przez
Konsorcjum Strabag dokumentów, o których mowa w punktach 10.1. 2) - 7) Instrukcji
Dla Wykonawców (dalej w skrócie zwanej IDW), w odniesieniu do udostępniającej swój
potencjał w zakresie doświadczenia spółki Strabag Umweltanlangen GmbH.
Zamawiający nie zakwestionował w żadnym zakresie dokumentów, które zostały
przez Konsorcjum Strabag przedstawione na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących niezbędnego doświadczenia w wykonywaniu
określonego rodzaju robót budowlanych. Zamawiający nie zakwestionował
przedstawionego przez Konsorcjum Strabag wykazu robót (Załącznik Nr 7),
zobowiązania spółki Strabag Umweltanlangen GmbH do udostępnieniu na rzecz
Konsorcjum Strabag zasobów polegających na posiadaniu doświadczania zdobytego
przy budowie oczyszczalni ścieków w miejscowości Tiaret, jak również dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia polegającego na budowie
oczyszczalni ścieków w miejscowości Tiaret. Tym samym podstawą wykluczenia
wykonawców i odrzucenia ich oferty nie były żadne zarzuty dotyczące treści wykazu
robót oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie budowy oczyszczalni
ścieków w miejscowości Tiaret, ,wskazał że sama treść tych dokumentów jest
prawidłowa i pozwala na wykazanie przez Konsorcjum Strabag wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonywania robót budowlanych. Zwraca
uwagę na fakt, że sformułowanie postanowienia punktu 10.4. IDW nie daje podstaw do
wykluczenia Konsorcjum Strabag, ponieważ odnosi się tylko do sytuacji, w której
podmiot udostępniający swoje zasoby bierze udział w realizacji tylko części
zamówienia. Tymczasem spółka Strabag Umweltanlangen GmbH będzie udostępniała
na rzecz Konsorcjum Strabag swoje doświadczenie w zakresie realizacji robót
budowlanych pełniąc funkcję doradcy i konsultanta w przebiegu całości realizacji
zamówienia. Podwykonawcą nigdy nie jest konsultant ani doradca, ponieważ rola
takiego podmiotu sprowadza się wyłącznie do pośredniego wpływu na czynności
realizacji zamówienia, które i tak są wykonywane przez wykonawcę, a nie przez tego
konsultanta (doradcę). Wykonawca nigdy nie jest związany radami konsultanta
(doradcy), zawsze może korzystać z rady innych konsultantów (doradców) i ekspertów
i ostatecznie sam podejmuje decyzje o sposobie realizacji zamówienia.
Równocześnie podniósł, że nawet gdyby uznać, że Zamawiający na podstawie
przepisu §1 ust. 2 rozporządzenia oraz postanowienia punktu 10.4. IDW uprawniony był
żądać przedstawienia dokumentów dotyczących spółki Strabag Umweltanlangen
GmbH, to i tak wykluczenie Konsorcjum Strabag i odrzucenie jego oferty nastąpiło z
naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ zamawiający nie wezwał w
należyty sposób Konsorcjum Strabag do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Wskazując na stan faktyczny sprawy podał, że błędne jest stanowisko iż jeśli
Zamawiający wezwał raz wykonawcę do uzupełnienia oferty o konkretny dokument lub
oświadczenie, to nie może ponownie dokonać wezwania w odniesieniu do tego
samego dokumentu lub oświadczenia. Jego zdaniem nic nie stoi na przeszkodzie, aby
zamawiający w drodze kilku odrębnych wezwań żądał uzupełnienia oferty przez
wykonawcę, byleby tylko każde z tych wezwań dotyczyło innych dokumentów lub
oświadczeń. Informacja o ogólnym obowiązku wykonawców co do złożenia
dokumentów nie spełnia wymogów należytego wezwania do uzupełnienia oferty (wyrok
KIO 1530/08, zgodnie z którym: „Precyzyjne określenie wezwania obciąża przy tym
Zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy.") Uważa, że po
otrzymaniu pierwszego uzupełnienia oferty Konsorcjum Strabag stwierdzeniu, że
przedstawione dokumenty potwierdzają posiadanie przez wykazany podmiot trzeci
wymaganego doświadczenia, zamawiający zobowiązany był ponownie wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o brakujące dokumenty
dotyczące spółki Strabag Umweltanlangen GmbH, o których mowa w postanowieniach
punktów 10.1. 2) - 7) IDW. Zamawiający tego nie uczynił i w ten sposób naruszył
przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego, bo
przedwczesnego wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty.
W zakresie uzasadnienia zarzutów dotyczących zatrzymania wadium, Odwołujący
wskazał, że wykładnia brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zezwala na
zatrzymanie wadium tylko w przypadku niezłożenia dokumentu na wezwanie
zamawiającego. Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko
wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni
dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo iż może on
nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje
zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
W zakresie uzasadnienia zarzutu trzeciego dot. naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie w toku badania oferty , że
Andrzej Dziuba- będący autorem siwz, a w szczególności Programu Funkcjonalno
Użytkowego oraz kosztorysów inwestorskich brał udział w sporządzeniu oferty wykonawcy
SKANSKA S.A. Odwołujący podał, że w ofercie wykonawcy Skanska S.A. w Formularzu
ofertowym (strona 6) wymieniona jest firma CDM Sp. z o.o. jako podwykonawca m.in.
prac projektowych. Jednocześnie pracownikiem firmy CDM Sp. z o.o. jest Pan
Andrzej Dziuba , który jest autorem ostatecznej wersji SIWZ w tym PFU oraz
kosztorysów inwestorskich. Prace te wykonał na podstawie umowy pomiędzy MPWiK
Sp. z o.o. w Ostrowcu Świętokrzyskim a innym podmiotem gospodarczym.
Okoliczności te świadczą jednoznacznie o tym, że wykonawca SKANSKA S.A. przy
sporządzaniu swojej oferty korzystała z pomocy Andrzeja D., czyli posłużyła się
osobą bezpośrednio uczestniczącą w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podniósł ,że oferta firmy
Skanska S.A. winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp
ze względu na niezgodność z zapisami programu Funkcjonalno - Użytkowego w
zakresie zaproponowanych maszyn i urządzeń, a w szczególności: 3.4.3.5 Stacja
mechanicznego odwadniania i zagęszczania osadów - Zamawiający wymagał
dostawy urządzeń o ściśle podanych parametrach (stopień zagęszczania max 7%
s.m., średnio 6%, odwadnianie nie mniej niż 24% s.m., które to parametry winny być
osiągane przy zużyciu polielektrolitu nie większym niż 6g / kg s.m. osadu). Obecnie
na rynku dostępne są urządzenia spełniające te wymagania jedynie od 2
producentów: firmy Bellmer oraz firmy DEWA. Koszt urządzenia firmy Bellmer to
około 3 200 000 zł a urządzenia z firmy DEWA to 1 850 000 zł. W ofercie firmy
SKANSKA S.A. cena za urządzenia dla stacji mechanicznego odwadniania i
zagęszczania osadów wycenione zostały na 890 454,72 zł. Świadczy to o tym, iż
zaproponowane urządzenia nie spełniają parametrów podanych w PFU (str.77), a
zatem Skanska S.A. ma zamiar dostarczyć urządzenia o parametrach niższych niż
wymagane, przez co wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z
wymaganiami SIWZ. Równocześnie wskazał ,że Konsekwencją wszystkich wyżej
przedstawionych zarzutów jest dokonanie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili :
1) Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,01-518 Warszawa, po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w części zarzutów dotyczących
oferty przystępującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2) Konsorcjum firm Warbud S.A – Warszawa Al. Jerozolimskie 162 A oraz
Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska Ekoklar Sp. z o.o. Piła ul. Wapienna 36 po
a. po stronie Zamawiającego, w części dotyczącej zarzutu wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp, oraz
b. po stronie Odwołującego, w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt.l Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Skanska SA. pomimo posłużenia się przez tego wykonawcę w celu
sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania o
zamówienie publiczne.
Zamawiający pismem z dnia 01 września 2010 roku wniósł odpowiedź na
odwołanie wnosząc o oddalenie w całości odwołania złożonego przez Konsorcjum
firm: Strabag Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, OB-500 Pruszków oraz Awbud Sp. z o.o.,
ul. Reja 4, 42-400 Fugasówka
W uzasadnieniu odpowiedzi podniósł ,że termin składania ofert wyznaczony został na
dzień 14 czerwca 2010 r. Okres związania ofertą został określony na 60 dni - pkt 24.1
SIWZ (IDW), Ostatnim dniem terminu związania ofertą był dzień 12 sierpnia 2010 r.
Wadium zostało wniesione przez Odwołującego w formie gwarancji wadialnej z
terminem ważności wadium do dnia 20 sierpnia 2010 r.
W dniu 12 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, w tym
Odwołującego o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
firmy SKANSKA SA, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa oraz o wykluczeniu
Odwołującego a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655), zwanej dalej „ustawą" wraz z zatrzymaniem
wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy.
Wykonawca Skanska S.A. pismem MM/501/04/28/10 z dnia 6 sierpnia 2010 r.
poinformował Zamawiającego a przedłużeniu terminu związania swoją ofertą do
dnia 27 sierpnia 2010 r., a następnie pismem MM/501/04/74/10 z dnia 26.08.2010 r.
odpowiednio do dnia 30 września 2010 r., wraz z przedłużeniem ważności wadium
wniesionego w formie gwarancji wadialnej do dnia 30 września 2010 r, (pierwotnie
ważnego do dnia 27 sierpnia 2010 r.)
Zamawiający podniósł, że odwołanie złożone w niniejszej sprawie powinno być
oddalone na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy, jako że ewentualne uwzględnienie
odwołania i zarzutów Odwołującego pozostawałaby bez istotnego wpływu na wynik
postępowania. Odwołanie zostało złożona przez Odwołującego po upływie terminu
związania jego ofertą. Odwołujący nie składał do Zamawiającego żadnych pism, z Których
"wynikałaby wola przedłużenia terminu związania ofertą. Oferta Odwołującego z
uwagi na brak wiążącego terminu ważności zobowiązania ofertowego, nawet w
przypadku powtórzenia czynności wyboru ofert, podlegałaby odrzuceniu.
W piśmie z dnia 12 lipca 2010 roku L. dz. 478/JRP/542/2010 Zamawiający
wezwał Odwołującego m.in. do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający dodał, że „jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 u p.z.p. polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b u.p.z.p., a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Wykonawca zobowiązany
jest załączyć do oferty dokumenty dotyczące tych podmiotów, o których mowa w 10.1.2)-
7) IDW", ponieważ Odwołujący nie dołączył tych dokumentów dla podmiotu wskazanego
przez Odwołującego w ofercie jako podmiot oddający zasoby wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie, skoro z referencji wynika, że
wykonawcą roboty, na którą powołuje się Odwołujący na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jest spółka ZIPP BRATISLAN/A spol. s.r.o,,
to w tej sytuacji ta spółka winna być podmiotem oddającym do dyspozycji zasoby wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał że będzie
dysponował zasobami ZIPP BRATISUWA spol. s.r.o. niezbędnymi do realizacji
zamówienia, mimo obowiązku wynikającego w tym zakresie dla Wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Stąd wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów przybrało taki a nie inny charakter. Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy
w wyniku uzupełnienia Odwołujący złoży nowe referencje wystawione na swoją rzecz
lub innego podmiotu wraz z odpowiednimi dokumentami, czy uzupełni przedstawiony
pierwotnie wykaz robót o wymagane w wezwaniu dokumenty, ale miał obowiązek
umożliwić Odwołującemu uzupełnienie dokumentów w określonym terminie -
jednakowym dla wszystkich Wykonawców, tj. do dnia 23 lipca 2010 r.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, Odwołujący złożył pismo L. dz.
IF/8893/AK/97/2010 z dnia 22 lipca 2010 roku wraz z załącznikami. W zakresie
wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy I doświadczenia przedstawił nowe
referencje dotyczące roboty budowlanej pn. „Tlaret II", zamieszczonej w poprawionym
wykazie robót budowlanych i projektów, sporządzonym według wzoru załącznik nr 7 do
IDW. Do wykazu robót i referencji wraz z tłumaczeniem na język polski załączono
oświadczenie STRABAG Umweltartlagen GmbH Llgnerallee 3, 01069 Drezno o
oddaniu do dyspozycji Odwołującego zasobów wiedzy i doświadczenia do korzystania z
nich na okres wykonywania zamówienia oraz dokumenty potwierdzające uprawnienie
STRABAG Umweltanlagen GmbH w Dreźnie do posługiwania się tymi referencjami. Do
pisma nie zostały dołączone dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia,
które analogicznie jak w przypadku wykonawcy wymagane są do potwierdzenia
sytuacji ekonomiczno-prawnej podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy
zasoby, jeżeli podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia -
zgodnie z powoływanymi powyżej zapisami §1 ust. 2 w/w Rozporządzenia w
sprawie dokumentów oraz IDW. W tym zakresie Odwołujący poinformował
Zamawiającego, ze „spółka STRABAG Umweltanlagen GmbH udostępnia na rzecz
konsorcjum wykonawców swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia z zakresu
budowy oczyszczalni ścieków, ale nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia w
rozumieniu postanowienia przewidzianego w punkcie 10 podpunkt 4 SIWZ(IDW), co
oznacza, że do oferty nie muszą być dołączone dokumenty dotyczące tej spółki, o
których mowa w punktach 10.1.2)-7) SIWZ(IDW). Zamawiający w sytuacji nie
załączenia przedmiotowych dokumentów i tak jednoznacznego stanowiska
Odwołującego w tym zakresie nie miał możliwości ponownie wzywać Odwołującego do
złożenia tych że dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt, że
taka czynność Zamawiającego godziłaby w zasadę określoną w art. 7 ustawy,
nakazującą równe traktowanie wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że
wzywając Odwołującego ponownie do złożenia dokumentów dla podmiotu trzeciego,
o jakich mowa w punktach 10.1.2)-7) IDW i wyznaczając Odwołującemu kolejny termin
na uzupełnienie tych samych dokumentów doprowadziłby do różnicowania sytuacji
Odwołującego I innych Wykonawców.
Podnosi ,ze Odwołujący miał uprawnienie do posiłkowania się zasobami podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia i podmiot ten nie musiał być
podwykonawcą Odwołującego. Nie można jednak, jak wywodzi Odwołujący, uznać,
że świadczenie usług konsultacyjnych nie może być uznane za udział w realizacji
zamówienia, zwłaszcza że z samego zobowiązania podmiotu Strabag
Umweitanlagen GmbH wynika, że będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia w charakterze konsultanta w zakresie organizacji i
nadzoru technicznego.
Odnośnie zarzutu zatrzymania wadium Zamawiający podaje że było ono
konsekwencją w sytuacji, gdy Odwołujący nie załączył w wyniku wezwania
dokumentów, określonych w 9.2.1 )-6) i 10,1.2)-7) IDW, Zamawiający był
zobligowany ustawowym obowiązkiem zatrzymania wadium, wynikającym z art. 46 ust.
4a ustawy. Od wykonawców wymaga się dołożenia należytej staranności w
przygotowaniu ofert I przeanalizowania możliwości wypełnienia warunków udziału w
danym postępowaniu przed złożeniem ofert. Zamawiający zażądał w SIWZ złożenia
dokumentów podmiotowych I wezwanie do ich złożenia zostało przez Odwołującego
należycie odczytane, to Odwołujący powinien te dokumenty złożyć lub wykazać
okoliczności nieleżące po jego stronie, które powodują że nie jest w stanie tego zrobić.
Odwołujący był świadomy co do konieczności złożenia wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów, a mimo to nie zrobił tego z sobie znanych powodów,
zastępując je oświadczeniem, że nie musi tego robić.
W zakresie zarzutu trzeciego Zamawiający wskazał, że zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawcy SKANSKA S.A. z postępowania i odrzucenia lego oferty,
jest nieuprawniony. Zamawiający przygotowując niniejsze postępowanie poprzedził
je przygotowaniem odpowiedniej dokumentacji, w tym programu funkcjonalno-
użytkowego oraz szacowania wartości zamówienia. W drodze postępowań o udzielanie
zamówienia publicznego zawarto następujące umowy:
- umowa nr 37ZP/2008 z dnia 15.04.2008 r. „na opracowanie dokumentacji
niezbędnej do wystąpienia z Wnioskiem o dofinansowanie z Funduszu Spójności dla
przedsięwzięcia o nazwie „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w
aglomeracji Ostrowiec świętokrzyski", w tym na opracowanie programu funkcjonalno-
użytkowego przebudowy oczyszczalni ścieków zawarta z firmą Eko-Konsulting-Projekt
„Conseko" Spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie reprezentowaną przez Prezesa firmy
Ludwika Bernackiego;
- umowa Nr 11/JRP/2009/090047 z dnia 2.10.2009 r. w przedmiocie „Weryfikacji i
uszczegółowienia programu funkcjonalno-użytkowego przebudowy I modernizacji
oczyszczalni ścieków w Ostrowcu Świętokrzyskim" zawarta z firmą Prochem Spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie reprezentowaną przez Prezesa Zarządu Jarosława
Stępniewskiego; zgodnie z §3 umowy osobą uprawnioną do realizacji zamówienia z
ramienia Wykonawcy była Pani Anna Z.
- umowa Nr 3/JRP/2010 z dnia 27.01.2010 r. w przedmiocie „Wykonania
szacowania wartości zamówienia przebudowy I modernizacji oczyszczalni ścieków w
Ostrowcu Świętokrzyskim" zawarta z firmą Usługi Inżynierskie Elżbieta
Mrozek z siedzibą w Rzeszowie, reprezentowaną przez właściciela firmy Elżbietę
Mrozek; zgodnie z §3 umowy osoba uprawnioną do realizacji umowy z ramienia
Wykonawcy był Pan Józef M.
Zamawiającego na żadnym etapie postępowania nie łączyła żadna umowa z Panem
Andrzejem D. Zarzuty w tym zakresie nie są poparte żadnymi merytorycznymi
argumentami. fakt, że Skanska S.A. wskazała, że część przedmiotu zamówienia -
prace projektowa - zostanie wykonana przez CDM Sp. z o.o. w żaden sposób nie
uprawnia do stwierdzenia, że Pan Andrzej D., nawet gdyby był zatrudniony w tej spółce
(CDM Sp. z o.o.), brał udział w sporządzeniu oferty Skanska S.A. Nie Jest on także
wskazany w wykazie osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 5 do oferty Skanska S.A. Dodatkowo potencjał firmy CDM
Sp. z o.o. będzie wykorzystywany przez Skanska S.A. dopiero w toku realizacji
przedmiotu zamówienia I nie ma podstaw, by przyjmować, że był wykorzystywany na
etapie sporządzenia oferty złożonej przez Wykonawcę Skanska S.A. Takie stanowisko
wynika także z pisma Wykonawcy Skanska S.A. w sprawie przystąpienia do
odwołania.
Odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Skanska S.A. I naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że postępowanie dotyczy
udzielenia zamówienia na prace projektowe I roboty budowlane rozliczane ryczałtowo
(Tom II SIWZ - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, klauzula 14.1 ppkt
a Warunków Kontraktowych). W ocenie Zamawiającego decydujące znaczenie przy
wynagrodzeniu ryczałtowym ma całkowita cena oferty, a nie ceny cząstkowe. Nie
można zakwestionować jako wycenionego w sposób zaniżony jednego czy kilku
elementów przedmiaru robót i konsekwencji odrzucić całą ofertę wykonawcy jako
niezgodną z SIWZ. Zamawiający stwierdza, że nie można wybiórczo zakwestionować
przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokości wybranych pozycji cenowych l na Ich
podstawie stwierdzić, że Wykonawca nie zrealizuje tych części zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, gdyż badaniu i ocenie może podlegać jedynie cena całkowita
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy
ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Również Izba ustaliła ,ze zgłaszający przystąpienie Skanska S.A posiada interes w
przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego, gdyż to jej oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić
do zmiany tego stanu rzeczy. Po sprawdzeniu czynności formalno prawnych w/w
przystąpień Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9,01-518 Warszawa, po stronie zamawiającego ,oraz stwierdziła
nieskuteczność przystawienia Konsorcjum firm Warbud S.A – Warszawa Al.
Jerozolimskie 162 A oraz Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska Ekoklar Sp. Z
o.o. Piła ul. Wapienna 36, zgłaszającego przystąpienie do obu stron postępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko dotyczące nieskuteczność przystąpienia spółki
„Warbud” Izba stwierdza, że nie jest dopuszczalne przystąpienie do postępowania
odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno po stronie
Zamawiającego jak i Odwołującego.
Izba wskazuje w tym miejscu, że powołane przepisy różnią się znacząco od
treści art. 184 ust.4 i 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem 29
stycznia 2010 r. Przepis ten stanowił, że uczestnik postępowania zgłasza
przystąpienie do postępowania odwoławczego najpóźniej do czasu otwarcia
posiedzenia składu orzekającego Izby. Według obecnie obowiązującego
uregulowania zgodnie z art. 185 ust.2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony ,do której przystępuje .. . Przepis ten
jednoznacznie wskazuje ,że chodzi o stronę /liczba pojedyncza/ , a termin na
przystąpienie jest zawity, nie podlegający przywróceniu. Tym samym należy
stwierdzić, że jeżeli ustawodawca określił 3 dniowy termin na dokonanie całości
przystąpienia , to nie można wnioskować, że po tym terminie możliwa jest
jakakolwiek modyfikacja tego zgłoszenia np. zmiana strony do której zgłasza się
przystąpienie ,czy możliwość wybrania jednej ze stron- w sytuacji zgłoszenia
przystąpienia po obu stronach postępowania. Ustawodawca W precyzyjny sposób
przesądził o niedopuszczalności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego, wskazując, ze
wykonawca musi mieć interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść jednej ze stron do której przystępuje (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), a ponadto
zastrzegając, iż czynności uczestnika nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5 ustawy
Pzp).
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu
stronach postępowania prowadziłoby do sytuacji, której przystępujący popierając
cześć zarzutów, a odpierając pozostałe, pozostawałby w sprzeczności z
czynnościami i stanowiskami zarówno zamawiającego jak i odwołującego, co
naruszałoby normę wyrażoną w art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione
w odwołaniu potwierdziły się w zakresie zarzutu drugiego, dotyczącego niwłaściwego
zatrzymania wadium wykonawców wnoszących odwołanie. Jednakże odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak wpływu stwierdzonego naruszenia na
wynik postępowania , gdyż Odwołujący już po upływie terminu związania ofertą
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnośnie zarzutu pierwszego- dotyczącego wykluczenia wykonawców oraz
odrzucenia ich oferty z powodu nie uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do firmy
udostępniającej Odwołującemu swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba
stwierdza, że istotą sporu w zakresie tego zarzutu jest stanowisko Odwołującego
prezentującego pogląd , że brak jest podstaw prawnych aby przedkładać takie dokumenty
w sytuacji gdy firma udostępniająca wiedzę i doświadczenie w zakresie robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia, będzie pełnić jedynie funkcję doradcy i konsultanta, a
nie podwykonawcy. Natomiast zdaniem Zamawiającego taki obowiązek wynika zarówno z
art. 22 ust.1 i art. 26 ust.2b jak i wynikał wprost z pkt. 10.1.2)-7) SIWZ(IDW).
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jest w tym zakresie chybione ,gdyż nie
znajduje odbicia w obowiązującym stanie prawnym. Art. 22 ust 1 ustawy Pzp
określa kto, może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Oprócz
warunków posiadania uprawnień, dysponowania potencjałem technicznym i
osobowym ,a także odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej wymieniony
jest warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Tak więc posiadanie tych
warunków determinuje prawo strony do bycia uczestnikiem postępowania o
zamówienie publiczne. W art. 26 ust. 2b ustawodawca pozwala aby wykonawca nie
posiadający wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji danych robót, mógł w tym
zakresie podeprzeć się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego. Wykonawcy
dla wykazania spełnienia wymogów czy to samodzielnie z art.22 ust.1 czy w
połączeniu z art. 22 ust.2b w oparciu o przepis art.44 ustawy składają oświadczenie
o spełnieniu warunków, oraz „jeżeli zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty”. Z powyższego
jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany do wykazania za pomocą
dokumentów żądanych przez Zamawiającego spełnienie wszystkich 4 warunków
udziału wymienionych w art. 22 ust.1 i to niezależnie od tego czy korzysta z wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego czy też nie. Korzystanie z wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego jednoznacznie wskazuje ,że wykonawca sam w
danej dziedzinie wiedzy i doświadczenia nie posiada, a tym samym nie jest
samodzielnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Stanowisko
Odwołującego w zakresie/ str.5 odwołania/ jakoby „Wykonawca nigdy nie jest
związany radami konsultanta (doradcy), zawsze może korzystać z rady innych
konsultantów (doradców) i ekspertów i ostatecznie sam podejmuje decyzje o sposobie
realizacji zamówienia” jest nie do zaakceptowania. Przyjęcie takiej praktyki
powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się
bezcelowe, weryfikacja wykonawców w oparciu o przedłożone dokumenty nie miałaby
żadnej wartości dla Zamawiającego, a w konsekwencji realizację zamówień
powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji, a istotą byłoby
„rzekome oparcie się na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego „ sprowadzajace
się tylko w udostępnienia referencji, w formie dokumentu o odpowiedniej treści.
Udostępnianie potencjału wiedzy i doświadczenia w takim przypadku byłoby w
rzeczywistości ”użyczaniem lub odsprzedawaniem referencji” bez brania za nie
odpowiedzialności., co jest formą niedopuszczalną. Tak więc w prawidłowo
realizowanym zamówieniu trudno wyobrazić sobie sytuację, że podmiot trzeci
udostępniający wiedzę i doświadczenie nie bierze udziału w wykonywaniu
zamówienia, jak chociażby w formie doradztwa. Izba zwraca uwagę, na fakt że
jeżeli Odwołujący nie akceptował w tym zakresie chociażby zapisów siwz mógł w
tym zakresie zwrócić się z zapytaniem, czy wnioskiem do Zamawiającego, a
ostatecznie mógł kwestionowane zapisy siwz (IdW) poddać w odwołaniu
orzecznictwu Krajowej Izbie Odwoławczej. Dlatego też Izba potwierdza
prawidłowość postępowania Zamawiającego w tym zakresie i nie stwierdza
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przy tym zarzucie przez
Odwołującego. Na marginesie przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, ze stanowisko
odwołującego byłoby zasadne wtedy, gdyby podmiot trzeci udostępniający wiedzę i
doświadczenie udostępnił wykonawcy w tym celu swoich pracowników – osoby
fizyczne, a wykonawca zatrudniłby je na umowę o pracę lub zlecenie, czyli osoby te
byłyby zakresie bezpośredniej dyspozycji wykonawcy. Tego faktu tutaj nie
wykazano , jednakże nie można tego wykluczyć gdyby Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów zakresie trybie art. 26 ust.3 u pzp.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zatrzymania wadium wykonawcom –
Odwołującym, Izba stwierdza nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego w
zakresie prawidłowości wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust.3
pzp. Zamawiający podaje że było ono konsekwencją w sytuacji, gdy Odwołujący nie
załączył w wyniku wezwania dokumentów, określonych w 9.2.1 )-6) i 10,1.2)-7) IDW,
i Zamawiający był zobligowany ustawowym obowiązkiem zatrzymania wadium,
wynikającym z art. 46 ust. 4a ustawy. Natomiast Odwołujący niezłożenie wymaganych
dokumentów tłumaczy na dwa sposoby, po pierwsze ,że nie miał obowiązku ich
składania , a po drugie iż nie został w ogóle wezwany do uzupełnienia dokumentów
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu firmy udostępniającej
wieeddze i doświadczenie - spółki Strabag Umweltanalangen GmbH. Odwołujący,
pismem z dnia 12 lipca 2010 roku został wezwany- poinformowany. do złożenia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania robót podanych w siwz. Zamawiający dodał, że „jeżeli
Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 u.p.z.p.
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
u.p.z.p., a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Wykonawca
zobowiązany jest załączyć do oferty dokumenty dotyczące tych podmiotów, o których
mowa w 10.1.2)-7) IDW", Należy wziąć pod uwagę fakt iż pismo to zostało skierowane
do Odwołującego w sytuacji kiedy Odwołujący wykazał jako podmiot trzeci z którego
wiedzy i doświadczenia będzie korzystał - firmę ZIPP BRATISLAN/A spol. s.r.o, a więc
inny podmiot niż ten za którego z powodu nie przedłożenia dokumentów został
wykluczony z postępowania i nastąpiło zatrzymanie wadium. Zarówno w odpowiedzi na
odwołanie jak i na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego stwierdził, że „ z okoliczności
sprawy wynika, że Odwołujący wiedział z przesłanej informacji – pismo z 12.07.2010
roku, że ma obowiązek dostarczyć Zamawiającemu wymagane dokumenty dotyczące
nowego podmiotu udostępniającego wiedzy i doświadczenia dot. spółki Strabag
Umweltanalangen GmbH. Nadto podniósł , że nie wzywał Odwołującego o dostarczenie
dokumentów dot. spółki Strabag gdyż byłoby to drugie wezwanie w tym zakresie ,a tym
samym nie dopuszczalne przez art. 26 ust.3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba
stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 26 ust 3 ustawy Zamawiający był zobowiązany do
wezwania Odwołującego o przedłożenie brakujących dokumentów dotyczących spółki
Strabag Umweltanalangen GmbH, wezwanie winno zawierać precyzyjne określenie o jakie
dokumenty odwołujący winien uzupełnić ofertę. Przesłana wszystkim oferentom informacja
o obowiązkach złożenia dokumentów, jest inna czynnością niż czynność wezwania do
uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Nie trafne jest stanowisko
Zamawiającego ,że wezwanie do uzupełnienia byłoby kolejnym wezwaniem i naruszałoby
przepis art.26 ust 3 ustawy Pzp, gdyż w zaistniałej sytuacji w stosunku do spółki Strabag
Umweltanalangen GmbH takiego wezwania nie było. Zamawiający nie może wzywać
wielokrotnie do złożenia konkretnego dokumentu , np. wyciągu z KRS, co nie oznacza ,że
w razie wątpliwości co do jego treści nie może występować o wyjaśnienie wątpliwości w
tym zakresie.
Izba wskazuje, że konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest konieczność uprzedniego wezwania go do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero po wykonaniu
tej czynności, Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu
wykonawcę, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym Zamawiającego, zaś brak precyzji
po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy. Wykonawcę który nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
może wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem procedury wezwania go do
uzupełnienia brakujących dokumentów.
Wobec nie wyczerpania w pełni procedury wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
brakujących dokumentów, Izba uznaje, że czynność wykluczenia Wykonawcy
z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty była
przedwczesna. Kwestia zatrzymania wadium może być realizowana przez
zamawiającego tylko po wyczerpaniu procedury jasnego i pełnego wzywania
wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie ,iż ”uważał”,
że Odwołujący w pełni zrozumiał / pomimo braku konkretnego wezwania/ potrzebę
uzupełnienia dokumentów wymaganych w siwz , Izba uważa, ze przekonanie w tym
zakresie Zamawiającego nie może zastępować faktycznego wezwania o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4
a Pzp. z powodu nieprecyzyjnego przeprowadzenia przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty. Pomimo iż Izba uznała przedwczesność
wykluczenia wykonawcy i zatrzymania wadium to jednak nie może orzec o
obowiązku jego zwrotu, gdyż wiązałoby to się z uwzględnieniem odwołania, co w
zaistniałej sytuacji nie jest możliwe. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Czynność
Zamawiającego będąca przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, tj.
wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i zatrzymanie wadium, przy
jednoczesnym braku możliwości Odwołującego dalszego funkcjonowania
w postępowaniu, z powodu upływu terminu związania oferta i ważności wadium
jeszcze przed terminem, wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Z uwagi na upływ terminu związania ofertą oraz nieusuwalny
charakter wygaśnięcia wadium nawet stwierdzona niezasadność jego zatrzymania
przez Zamawiającego nie doprowadzi do sanowania zaistniałej sytuacji. Zatem Izba
nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
zwrotu wadium, a Odwołujący winien dochodzić ewentualnego zwrotu wadium
przed sądem powszechnym.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego dot. naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie w toku
badania oferty , że Andrzej Dziuba- będący autorem siwz, a w szczególności Programu
Funkcjonalno Użytkowego oraz kosztorysów inwestorskich brał udział w sporządzeniu oferty
wykonawcy SKANSKA S.A. Izba stwierdza, ze na podstawie dostarczonej przez
Odwołującego dokumentacji nie wynika , aby Zamawiającego lub wykonawcę Skanska SA
na jakimkolwiek etapie postępowania łączyła umowa z Panem Dziubą. Zamawiający w tym
zakresie przedstawił do akt sprawy dowód w postać 3 umów tj.
- umowa nr 37ZP/2008 z dnia 15.04.2008 r. „na opracowanie dokumentacji
niezbędnej do wystąpienia z Wnioskiem o dofinansowanie z Funduszu Spójności dla
przedsięwzięcia o nazwie „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w
aglomeracji Ostrowiec świętokrzyski",
- umowa Nr 11/JRP/2009/090047 z dnia 2.10.2009 r. w przedmiocie „Weryfikacji i
uszczegółowienia programu funkcjonalno-użytkowego przebudowy I modernizacji
oczyszczalni ścieków w Ostrowcu Świętokrzyskim"
- umowa Nr 3/JRP/2010 z dnia 27.01.2010 r. w przedmiocie „Wykonania
szacowania wartości zamówienia przebudowy I modernizacji oczyszczalni ścieków w
Ostrowcu Świętokrzyskim"
w wyniku realizacji których zostały opracowane założenia realizacji przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby nawet gdyby Odwołujący wykazał fakt wykonania w
jakiejś części powyższej dokumentacji przez Pana Dziubę, to ten fakt nie stanowi
sam w sobie przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. W celu ustalenia, czy wykonanie programu, który posłużył do opisu
przedmiotu zamówienia stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy, to ocenie
należało poddać, czy udział Przystępującego w czynnościach mających na celu
przygotowanie postępowania miał charakter bezpośredni oraz czy utrudnił uczciwą
konkurencję, czego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił.
W odniesieniu do pierwszej z przesłanek, podkreślenia wymaga, że uczestnictwo
w przygotowaniu postępowania musi polegać na wykonaniu określonych czynności w
celu przygotowania konkretnego postępowania i na rzecz Zamawiającego, który
będzie je prowadził. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia
2008 r. (KIO/UZP 1303/08), rezultat tych prac musi zostać wykorzystany przez
zamawiającego bez istotnej ingerencji, a tego też Odwołujący nie wykazał.
Odwołujący zgłosił wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka Pana Andrzeja
D. i będącego pełnomocnikiem w sprawie Pana Andrzeja K. o przesłuchanie w
charakterze strony. Izba oddaliła oba wnioski dowodowe , gdyż Odwołujący nie
wykazał jakie fakty miałby potwierdzić Pan Andrzej D., a ponadto wezwanie go na
świadka prowadziłoby do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu. Natomiast
odmówiono przesłuchania pełnomocnika w charakterze strony , gdyż jest to prawnie
niedopuszczalne, Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca
2008 r. (sygn. akt III CSK 327/07). Nie jest dopuszczalne przesłuchania w
charakterze strony, przesłuchanie pełnomocnika strony.
Pełnomocnik przystępującego Skanska SA w trakcie rozprawy oświadczył, że
ofertę na udział w przedmiotowym postępowaniu przygotowywała firma Skanska, a ta
nie zatrudniała p. D. i nie jest przystępującemu znana ta osoba. Ponadto,
pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, iż nie posiada wiedzy by p. D.
przygotowywał przedmiotową dokumentację. Zamawiający podnosi, że nawet gdyby
p. D. brał udział w przygotowaniu dokumentów to w żaden sposób nie może mieć to
związku z firmą Skanska. Wobec powyższego Izba nie uznaje zasadności tego
zarzutu i nie stwierdza naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt.1
ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu czwartego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
oferty SKANSKA S.A z powodu zaproponowania w ofercie urządzeń które z
względu na wskazaną ich cenę nie będą spełniać wymagań postawionych w siwz.
Odwołujący podał ,że te urządzenia produkują tylko dwaj producenci i ceny ich
produktów są wielokrotnie wyższe niż tych które zamierza użyć do wykonania
przedmiotu zamówienia wybrany wykonawca. Przystępujący wykonawca SKANSKA
SA stwierdził że zarzut Odwołującego, co do zaproponowania wg niego, przez Skanska
S.A. niewłaściwej Stacji mechanicznego odwadniania i zagęszczania osadów oraz
zgarniaczy dennych dla osadników wtórnych jest również bezzasadny, ponieważ zgodnie
z przedstawionym zestawieniem przystępujący nie podał z nazwy żadnego urządzenia
(dowód - str. 178,179, 180 i 181 oferty przystępującego), a koszt tej pozycji, co przy
równoczesnym oświadczeniu wykonaniu robót zgodnie z PFU oraz cenie ryczałtowej za
wykonanie przedmiotu zamówienia w systemie „projektuj i buduj" jest całkowicie
bezzasadne. Również pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że postępowanie dotyczy
udzielenia zamówienia na prace projektowe I roboty budowlane rozliczane ryczałtowo
(Tom II SIWZ - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, klauzula 14.1 ppkt
a Warunków Kontraktowych). W ocenie Zamawiającego decydujące znaczenie przy
wynagrodzeniu ryczałtowym ma całkowita cena oferty, a nie ceny cząstkowe. Izba
uznaje za poprawne stanowisko Zamawiającego iż zarzut Odwołującego, że SKANSKA
SA ma zamiar dostarczyć urządzenia o parametrach niższych niż wymagane, przez co
wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest zbyt daleko
Idący i nieuzasadniony i nie udowodniony przez Odwołującego. Zamawiający
stwierdza, że nie można wybiórczo zakwestionować przy wynagrodzeniu ryczałtowym
wysokości wybranych pozycji cenowych l na ich podstawie stwierdzić, że Wykonawca
nie zrealizuje tych części zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, gdyż badaniu l
ocenie może podlegać jedynie cena całkowita oferty,
W tej sytuacji Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego na ustalenie ,ze tylko
dwaj producenci produkują urządzenia spełniające parametry określone w siwz i o
wykazanie ceny tych urządzeń. Zarówno Zamawiający jak i przystępujący wnieśli o jego
oddalenie gdyż tego faktu nie kwestionowali ,a ponadto aby ustalić te fakty nie potrzeba
wiadomości specjalnych, gdyż obaj producenci posiadają strony internetowe na których
można samodzielnie sprawdzić prawdziwość twierdzeń Odwołującego. Izba oddaliła
wniosek, i nie stwierdziła naruszenia w tym zakresie przez Zamawiającego art. 89 ust.1
pkt.2 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie uwzględniła tego zarzutu.
Izba niezależnie od potwierdzenia zarzutu Odwołującego co do nieprawidłowości
zatrzymania wadium, postanowiła odwołanie oddalić , uznając na podstawie art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, że stwierdzone naruszenie nie ma w niniejszej sprawie wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nakazanie w
niniejszej sprawie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego nie doprowadziłoby do wyboru oferty
tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, czyli nie zmieniłoby wyniku
postępowania. Ważność oferty Odwołującego i zabezpieczenia wadialnego jeszcze
przed złożeniem odwołania do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej upłynęła. Jak
wynika z dokumentacji sprawy ważność terminu związania ofertą upłynęła w dniu 12
sierpnia 2010 r. a termin gwarancji wadialnej upłynął w dniu 20 sierpnia 2010 r.
Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione w dniu 23
sierpnia 2010 roku, tak więc nie nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania
ofertą, . Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - co
Zamawiający podniósł na rozprawie ,a odwołujący nie oponował – nie wynika, aby w
przedmiotowej sprawie przed upływem wskazanych terminów (związania ofertą i
ważności wadium) wykonawca ubiegający się o zamówienie, przedłużał te terminy.
Wykonawca, który ma zamiar korzystania ze środków ochrony prawnej, w takiej
sytuacji jak analizowana, powinien zadbać o ważność swojej oferty i złożyć w tym
zakresie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania się treścią oferty.
Oświadczenie każdego wykonawcy o związaniu się treścią swojej oferty powinno
być zatem ważne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
więc – zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2
pkt 7a ustawy Pzp) do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W niniejszej sprawie pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w
ostatnim związania Odwołującego ofertą. Wybrana w tym postępowaniu oferta nie
była ofertą złożoną przez Odwołującego. Nakazanie aktualnie przez Izbę dokonanie
czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu doprowadziłoby do powrotu do toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przed czynnością jego zakończenia, a więc
przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu nie byłoby jednak możliwe z uwagi na upływ
terminu związania ofertą przez Odwołującego i brak możliwości – w świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp – przywrócenia biegu tego terminu.
Z tych też względów Izba uznała, iż uwzględnienie odwołania i tym samym
nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności w postępowaniu
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego, z
uwagi na brak wiążącego terminu ważności zobowiązania ofertowego, podlegałaby
odrzuceniu.
Wobec powyższego działając na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący
……………………..