KIO 1841/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1841/10
WYROK
z dnia 8 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
sierpnia 2010 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany „Junior”,
41-709 Ruda Śląska, ul. Szarotek 4/2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Prezydenta Miasta Będzina, 42-500 Będzin, ul. 11 Listopada 20
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty odwołującego a także
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Prezydenta Miasta Będzina, 42-500
Będzin, ul. 11 Listopada 20
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany „Junior”, 41-709 Ruda Śląska,
ul. Szarotek 4/2, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Prezydenta Miasta Będzina,
42-500 Będzin, ul. 11 Listopada 20 na rzecz wykonawcy Zakład
Remontowo-Budowlany „Junior”, 41-709 Ruda Śląska, ul. Szarotek 4/2
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Będzin, ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Trasa rowerowa nr 1 w Będzinie od
granicy miasta Dąbrowa Górnicza – wały przeciwpowodziowe wzdłuż rzeki Czarna
Przemsza do centrum miasta Będzina – punkt informacyjny przy kortach (ul.
Zawodzie) realizowana w ramach projektu subregionalnego „Rozwój infrastruktury
aktywnych form turystyki i rekreacji na terenie gmin Będzin, Siewierz, Sławków i
Dąbrowa Górnicza – Centrum Sportów Letnich i Wodnych POGORIA – Etap I”
współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na łata 2007 –
2013«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz. 1778, a po
opublikowaniu tekstu jednolitego – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
18.06.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 174068.
12.08.2010 r. zamawiający wystosował do wykonawców informacje o poprawieniu
różnych omyłek i prośby o wyjaśnienie ofert.
20.08.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Wadrox” SA ul. Bór 180, 42-200
Częstochowa
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Remontowo-Budowlany Junior, Adam Janus, ul.
Szarotek 4/2, 41-803 Zabrze, że względu na brak ustosunkowania się do informacji o
poprawieniu oczywistej omyłki w ciągu 3 dni (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, akceptacja nie
była podpisana przez osobę upoważnioną).
25.08.2010 r. wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany Junior, Adam Janus, ul.
Szarotek 4/2, 41-709 Ruda Śląska wniósł do Prezesa KIO odwołanie na (1) odrzucenie
oferty odwołującego niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz na (2) wybór oferty innego
wykonawcy i (3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak w trakcie rozprawy
odwołujący poparł tylko zarzut pierwszy (1) i nie poparł dwóch ostatnich zarzutów (2 i 3).
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7 przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, braku
zawiadomienia zamawiającego o nie wyrażeniu zgody na poprawienie omyłek, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o dokonania wyboru oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający podaje, że
odwołujący nie zgodził się na poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający pismem z 12.08.2010 r. poinformował odwołującego o dokonaniu poprawy
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający zamieścił prośbę o
wyrażenie zgody na poprawienie omyłek w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia
z jednoczesnym stwierdzeniem, że cyt. „brak zgody skutkować będzie odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp”. Na tak sformułowane pismo odwołujący udzielił
odpowiedzi 16.08.2010 r. (trzeci dzień 15.08.2010 r. mijał w niedzielę) w której wyraził zgodę
na poprawienie wskazanych przez zamawiającego omyłek.
Dlatego niezrozumiała jest dla odwołującego decyzja zamawiającego zawarta w piśmie z
20.08.2010 r. dotycząca odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, gdyż jako uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego podaje, że w „wyznaczonym terminie nie ustosunkował się
do treści niniejszego zawiadomienia i tym samym nie wyraził zgody na poprawę omyłek
polegających na niezgodności oferty ze SIWZ”.
Stan faktyczny jest taki, że trzeci dzień na udzielenie odpowiedzi na pismo z dnia
12.08.2010 r. mijał 15.08.2010 r. jednakże tym dniem była niedziela. W takim przypadku
jeżeli ostatni dzień wyznaczonego terminu na udzielenie odpowiedzi przypada na dzień
ustawowo wolny od pracy to automatycznie termin upływa w czwarty dzień (16.08.2010 r.
poniedziałek). Odwołujący właśnie w tym dniu wyraził zgodę na poprawienia omyłek.
Wyrażenie zgody przez odwołującego na poprawienie omyłek nastąpiło w wyznaczonym
terminie.
Bezpodstawne jest również twierdzenie zamawiającego, że brak ustosunkowania się do
treści zawiadomienia jest tożsame z niewyrażeniem zgody na poprawę omyłek. Jeżeli nawet
przyjąć brak odpowiedzi na wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek to ten
brak nie może stanowić domniemania o braku wyrażeniu zgody na tę czynność
zamawiającego. Przepis art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp nie nakłada na wykonawcę
obowiązku złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na dokonane poprawki, a przepisy nie
przewidują odrzucenia oferty w przypadku milczenia wykonawcy.
Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jednoznacznie wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego należy stwierdzić, że
przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie
omyłki natomiast nie dotyczy wyrażenia zgody w tym zakresie.
Takie stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które w
wyroku z 7 września 2009 r. KIO/UZP 1094/09 wskazuje, że „Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp skład orzekający uznaje za
uzasadniony. Jak ustalono, w toku prowadzonego postępowania zamawiający zawiadomił
odwołującego o poprawieniu omyłek polegających na niezgodności oferty z postanowieniami
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Wobec braku oświadczenia
wykonawcy o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki zamawiający stwierdził, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby w przedstawionym
stanie faktycznym nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy. Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy,
którego oferta została poprawiona. Przepisy ustawy nie wskazują, czy wykonawca ma w
takiej sytuacji podjąć jakiekolwiek działania, w szczególności, czy ma złożyć odrębne
oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgodny na dokonaną poprawkę. Czynność
poprawienia omyłki jest skuteczna, w ocenie Izby, z chwilą zawiadomienia o niej wykonawcy,
zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89
ust. 1 pkt 7 Pzp, co powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie
wynika, by samo przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody. miało
skutkować odrzuceniem oferty, gdyż jedynie w razie złożenia sprzeciwu oferta jest
odrzucana”.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których
mowa w piśmie, stąd wskazane w odwołaniu czynności winny zostać uchylone i powtórzone.
Zamawiający przy ocenie oferty, czy doszło do naruszenia przepisów przez
odwołującego powinien się kierować wagą uchybienia oraz tym czy uchybienie mogło mieć
wpływ na ocenę zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle
kryteriów wynikających ze specyfikacji. Zamawiający swoim działaniem nie dołożył należytej
staranności przy wyborze oferty najkorzystniej, co było następstwem wyboru oferty droższej
o ponad 82.000,00 złotych od oferty odwołującego.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, w tym również wyraził zgodę na
poprawienie przez zamawiającego omyłek, co jednocześnie powoduje, że oferta
odwołującego Zakład Remontowo-Budowlany JUNIOR nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż oferta odwołującego jest ofertą najtańszą i
najkorzystniejszą a tym samym na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes odwołującego może
doznać uszczerbku.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny ofert
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem argumentów odwołania i dokonania wyboru oferty odwołującego.
24.08.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.08.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.08.2010 r. wykonawca „Wadrox” SA ul. Bór 180, 42-200 Częstochowa złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od
powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut odrzucenie oferty odwołującego niezgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
12.08.2010 r. zamawiający wystosował do odwołującego informację o poprawieniu omyłki
pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W zakończeniu tego pisma zamawiający zawarł
prośbę o wyrażenie zgody na poprawę tych omyłek pod rygorem odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę, treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi cyt.
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
[Pzp …]”. Z przepisu tego wynika, że ma uprawnienie do niegodzenia się na poprawę omyłki,
natomiast przepis nie nakłada na wykonawcę obowiązku aktywnego wyrażenia zgody na
poprawę omyłki. Również przepis ten, ani żaden inny przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych, nie daje zamawiającemu uprawnienia do zmiany
rozpoznawanego unormowania art. 89 ust. 1 pkt 7 i nałożenia na wykonawcę obowiązku
wyrażenia zgody na poprawienie omyłek.
Dlatego zamawiający nie mógł nałożyć na wykonawcę obowiązku wyrażenia zgody na
poprawę omyłki, wbrew unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, które daje uprawnienie
wykonawcy do aktywnego wyrażenia woli o nie zgodzeniu się na poprawienie jakiejś omyłki.
Podobnie stanowi wyrok KIO z 25 marca 2009 r., sygn. akt 293/09 i 294/09, cyt.:
»Powyższe jednakże pozostaje bez znaczenia z uwagi na treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7
Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3. Istotnym aspektem koniecznym do rozstrzygnięcia stawianego zarzutu jest
stwierdzenie, czy wykonawca musi wyrażać zgodę na poprawienie omyłki. Zdaniem Izby w
zakresie pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp takiej zgody wyrażać nie trzeba. Z zawiadomieniem
wykonawcy o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty ustawa wiąże istotne skutki prawne. Wynikają one z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stosownie
do tego przepisu wykonawca może, w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia,
oświadczyć zamawiającemu, że nie wyraża zgody na poprawienie ww. omyłki, co powoduje
bezskuteczność tej czynności zamawiającego. Tak więc, zdaniem Izby wykonawca, który w
terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie wniósł sprzeciwu – nie zgodził się na
poprawienie omyłki, uznaje – w sposób dorozumiany wyraża zgodę – na poprawienie omyłek
wskazanych przez zamawiającego«.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzut odwołującego odrzucenia oferty odwołującego
niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jest popierany przez skład orzekający Izby.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
złożenia oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawę omyłek i odrzucenie oferty
wykonawcy, który został uznany, że nie złożył takiego oświadczenia w terminie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
sierpnia 2010 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany „Junior”,
41-709 Ruda Śląska, ul. Szarotek 4/2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Prezydenta Miasta Będzina, 42-500 Będzin, ul. 11 Listopada 20
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty odwołującego a także
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Prezydenta Miasta Będzina, 42-500
Będzin, ul. 11 Listopada 20
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany „Junior”, 41-709 Ruda Śląska,
ul. Szarotek 4/2, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Prezydenta Miasta Będzina,
42-500 Będzin, ul. 11 Listopada 20 na rzecz wykonawcy Zakład
Remontowo-Budowlany „Junior”, 41-709 Ruda Śląska, ul. Szarotek 4/2
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Będzin, ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Trasa rowerowa nr 1 w Będzinie od
granicy miasta Dąbrowa Górnicza – wały przeciwpowodziowe wzdłuż rzeki Czarna
Przemsza do centrum miasta Będzina – punkt informacyjny przy kortach (ul.
Zawodzie) realizowana w ramach projektu subregionalnego „Rozwój infrastruktury
aktywnych form turystyki i rekreacji na terenie gmin Będzin, Siewierz, Sławków i
Dąbrowa Górnicza – Centrum Sportów Letnich i Wodnych POGORIA – Etap I”
współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na łata 2007 –
2013«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz. 1778, a po
opublikowaniu tekstu jednolitego – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
18.06.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 174068.
12.08.2010 r. zamawiający wystosował do wykonawców informacje o poprawieniu
różnych omyłek i prośby o wyjaśnienie ofert.
20.08.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Wadrox” SA ul. Bór 180, 42-200
Częstochowa
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Remontowo-Budowlany Junior, Adam Janus, ul.
Szarotek 4/2, 41-803 Zabrze, że względu na brak ustosunkowania się do informacji o
poprawieniu oczywistej omyłki w ciągu 3 dni (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, akceptacja nie
była podpisana przez osobę upoważnioną).
25.08.2010 r. wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany Junior, Adam Janus, ul.
Szarotek 4/2, 41-709 Ruda Śląska wniósł do Prezesa KIO odwołanie na (1) odrzucenie
oferty odwołującego niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz na (2) wybór oferty innego
wykonawcy i (3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak w trakcie rozprawy
odwołujący poparł tylko zarzut pierwszy (1) i nie poparł dwóch ostatnich zarzutów (2 i 3).
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7 przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, braku
zawiadomienia zamawiającego o nie wyrażeniu zgody na poprawienie omyłek, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o dokonania wyboru oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający podaje, że
odwołujący nie zgodził się na poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający pismem z 12.08.2010 r. poinformował odwołującego o dokonaniu poprawy
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający zamieścił prośbę o
wyrażenie zgody na poprawienie omyłek w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia
z jednoczesnym stwierdzeniem, że cyt. „brak zgody skutkować będzie odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp”. Na tak sformułowane pismo odwołujący udzielił
odpowiedzi 16.08.2010 r. (trzeci dzień 15.08.2010 r. mijał w niedzielę) w której wyraził zgodę
na poprawienie wskazanych przez zamawiającego omyłek.
Dlatego niezrozumiała jest dla odwołującego decyzja zamawiającego zawarta w piśmie z
20.08.2010 r. dotycząca odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, gdyż jako uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego podaje, że w „wyznaczonym terminie nie ustosunkował się
do treści niniejszego zawiadomienia i tym samym nie wyraził zgody na poprawę omyłek
polegających na niezgodności oferty ze SIWZ”.
Stan faktyczny jest taki, że trzeci dzień na udzielenie odpowiedzi na pismo z dnia
12.08.2010 r. mijał 15.08.2010 r. jednakże tym dniem była niedziela. W takim przypadku
jeżeli ostatni dzień wyznaczonego terminu na udzielenie odpowiedzi przypada na dzień
ustawowo wolny od pracy to automatycznie termin upływa w czwarty dzień (16.08.2010 r.
poniedziałek). Odwołujący właśnie w tym dniu wyraził zgodę na poprawienia omyłek.
Wyrażenie zgody przez odwołującego na poprawienie omyłek nastąpiło w wyznaczonym
terminie.
Bezpodstawne jest również twierdzenie zamawiającego, że brak ustosunkowania się do
treści zawiadomienia jest tożsame z niewyrażeniem zgody na poprawę omyłek. Jeżeli nawet
przyjąć brak odpowiedzi na wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek to ten
brak nie może stanowić domniemania o braku wyrażeniu zgody na tę czynność
zamawiającego. Przepis art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp nie nakłada na wykonawcę
obowiązku złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na dokonane poprawki, a przepisy nie
przewidują odrzucenia oferty w przypadku milczenia wykonawcy.
Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jednoznacznie wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego należy stwierdzić, że
przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie
omyłki natomiast nie dotyczy wyrażenia zgody w tym zakresie.
Takie stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które w
wyroku z 7 września 2009 r. KIO/UZP 1094/09 wskazuje, że „Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp skład orzekający uznaje za
uzasadniony. Jak ustalono, w toku prowadzonego postępowania zamawiający zawiadomił
odwołującego o poprawieniu omyłek polegających na niezgodności oferty z postanowieniami
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Wobec braku oświadczenia
wykonawcy o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki zamawiający stwierdził, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby w przedstawionym
stanie faktycznym nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy. Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy,
którego oferta została poprawiona. Przepisy ustawy nie wskazują, czy wykonawca ma w
takiej sytuacji podjąć jakiekolwiek działania, w szczególności, czy ma złożyć odrębne
oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgodny na dokonaną poprawkę. Czynność
poprawienia omyłki jest skuteczna, w ocenie Izby, z chwilą zawiadomienia o niej wykonawcy,
zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89
ust. 1 pkt 7 Pzp, co powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie
wynika, by samo przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody. miało
skutkować odrzuceniem oferty, gdyż jedynie w razie złożenia sprzeciwu oferta jest
odrzucana”.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których
mowa w piśmie, stąd wskazane w odwołaniu czynności winny zostać uchylone i powtórzone.
Zamawiający przy ocenie oferty, czy doszło do naruszenia przepisów przez
odwołującego powinien się kierować wagą uchybienia oraz tym czy uchybienie mogło mieć
wpływ na ocenę zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle
kryteriów wynikających ze specyfikacji. Zamawiający swoim działaniem nie dołożył należytej
staranności przy wyborze oferty najkorzystniej, co było następstwem wyboru oferty droższej
o ponad 82.000,00 złotych od oferty odwołującego.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, w tym również wyraził zgodę na
poprawienie przez zamawiającego omyłek, co jednocześnie powoduje, że oferta
odwołującego Zakład Remontowo-Budowlany JUNIOR nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż oferta odwołującego jest ofertą najtańszą i
najkorzystniejszą a tym samym na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes odwołującego może
doznać uszczerbku.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny ofert
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem argumentów odwołania i dokonania wyboru oferty odwołującego.
24.08.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.08.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.08.2010 r. wykonawca „Wadrox” SA ul. Bór 180, 42-200 Częstochowa złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od
powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut odrzucenie oferty odwołującego niezgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
12.08.2010 r. zamawiający wystosował do odwołującego informację o poprawieniu omyłki
pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W zakończeniu tego pisma zamawiający zawarł
prośbę o wyrażenie zgody na poprawę tych omyłek pod rygorem odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę, treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi cyt.
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
[Pzp …]”. Z przepisu tego wynika, że ma uprawnienie do niegodzenia się na poprawę omyłki,
natomiast przepis nie nakłada na wykonawcę obowiązku aktywnego wyrażenia zgody na
poprawę omyłki. Również przepis ten, ani żaden inny przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych, nie daje zamawiającemu uprawnienia do zmiany
rozpoznawanego unormowania art. 89 ust. 1 pkt 7 i nałożenia na wykonawcę obowiązku
wyrażenia zgody na poprawienie omyłek.
Dlatego zamawiający nie mógł nałożyć na wykonawcę obowiązku wyrażenia zgody na
poprawę omyłki, wbrew unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, które daje uprawnienie
wykonawcy do aktywnego wyrażenia woli o nie zgodzeniu się na poprawienie jakiejś omyłki.
Podobnie stanowi wyrok KIO z 25 marca 2009 r., sygn. akt 293/09 i 294/09, cyt.:
»Powyższe jednakże pozostaje bez znaczenia z uwagi na treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7
Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3. Istotnym aspektem koniecznym do rozstrzygnięcia stawianego zarzutu jest
stwierdzenie, czy wykonawca musi wyrażać zgodę na poprawienie omyłki. Zdaniem Izby w
zakresie pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp takiej zgody wyrażać nie trzeba. Z zawiadomieniem
wykonawcy o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty ustawa wiąże istotne skutki prawne. Wynikają one z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stosownie
do tego przepisu wykonawca może, w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia,
oświadczyć zamawiającemu, że nie wyraża zgody na poprawienie ww. omyłki, co powoduje
bezskuteczność tej czynności zamawiającego. Tak więc, zdaniem Izby wykonawca, który w
terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie wniósł sprzeciwu – nie zgodził się na
poprawienie omyłki, uznaje – w sposób dorozumiany wyraża zgodę – na poprawienie omyłek
wskazanych przez zamawiającego«.
Z przytoczonych wyżej powodów zarzut odwołującego odrzucenia oferty odwołującego
niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jest popierany przez skład orzekający Izby.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
złożenia oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawę omyłek i odrzucenie oferty
wykonawcy, który został uznany, że nie złożył takiego oświadczenia w terminie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………