Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1844/10

WYROK
z dnia 10 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, 59-
220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5
orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu w
Legnicy, 59-220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 unieważnienie czynności:
unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul.
Herbowa 4, wykluczenia TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 oraz
nakazuje powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz badania i
oceny oferty;

2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, 59-
220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4;

2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w
Legnicy, 59-220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 na rzecz TEHAND Sp. z
o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759), zwanej dalej „p.z.p.”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w
ramach: realizacji zadania inwestycyjnego pn. uruchomienie szpitalnego oddziału
ratunkowego wraz z budową heliportu w wojewódzkim szpitalu specjalistycznym w Legnicy
wraz z dostawami asortymentu stanowiącego wyposażenie szpitalnego oddziału
ratunkowego oraz wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji części zadania pn.
dostosowanie obiektów szpitala do wymogów ochrony przeciwpożarowej, etap I budynki 1A,
1C, 1E w wojewódzkim szpitalu specjalistycznym w Legnicy.

16 sierpnia 2010 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania.

Tehand Sp. z o. o. w Lublinie wniósł odwołanie, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt. 6 p.z.p., a w konsekwencji art. 93 ust. 1
pkt. 1 p.z.p. w związku z unieważnieniem przedmiotowego postępowania, pomimo tego, iż
oferta złożona przez odwołującego jest ważna i niepodlegająca odrzuceniu. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji winno skutkować
unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, dokonaniem ponownej oceny
ofert i wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej: „siwz” nie zobowiązał wykonawców do wykazywania podmiotów,
na których potencjale polegają, jako podwykonawców. Zatem zamawiający, podnosząc w
piśmie z 2 sierpnia 2010 r. brak wskazania firmy Instal Białystok S.A., jako podwykonawcy,
postawił dodatkowe kryterium, które nie było zawarte w siwz. Odwołujący uznał, że
przewidziana w powołanej przez zamawiającego opinii Urzędu Zamówień Publicznych,
możliwość uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, co do zasady, jako
podwykonawca, jest opcjonalna. Zdaniem odwołującego oznacza to, że oprócz
podwykonawstwa istnieją inne formy wykonania zamówienia wspólnie z podmiotem trzecim,
a każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne zobowiązanie się podmiotu trzeciego do
udostępnienia niezbędnego zasobu. Odwołujący wywiódł, że przy korzystaniu z potencjału
podmiotu trzeciego możliwa jest dyspozycja bezpośrednia, w przypadku udostępniania
osób, oraz dyspozycja pośrednia. Wskazał, że pomiędzy nim a firmą Instal Białystok S.A.
istnieje pośrednie dysponowanie, a tytułem prawnym do powołania się na potencjał Instal

Białystok S.A. jest oświadczenie złożone w ofercie. Odwołujący oświadczył, że Instal
Białystok S.A. użycza swoją wiedzę i doświadczenie potwierdzone referencjami i będzie
współpracował z odwołującym przy realizacji zamówienia, jednakże nie jako
podwykonawca. Wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b p.z.p. na etapie oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotne jest, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odwołujący powołał art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Holst Italia oraz
Ballast Nedam Groep oraz wyrok Izby z 26 lipca 2010 r., (sygn. akt KIO 1452, KIO 1453/10
oraz KIO 1454/10).
Odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. pkt 6 p.z.p. Powołał udzielone przez siebie wyjaśnienia z 4 sierpnia 2010 r.,
zgodnie z którymi zastosowanie stawki 7% do dodatkowego wyposażenia wózka, jest
niemożliwe, bowiem nie jest to wyrób medyczny, oraz załączone oświadczenia producenta
tego wózka. Odwołujący podniósł, że nie ma prawa dokonywać zmian w zakresie stawek
podatku VAT, które gdyby były takie jak żąda Zamawiający, byłyby niezgodne z art. 41 ust. 2
ustawy. o podatku od towarów i usług w związku z brzmieniem załącznika nr 3, poz. 106
gdzie ustawodawca wskazał, że stawka w wysokości 7% podatku VAT dotyczy wyrobów
medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Odwołujący przywołał również
orzecznictwo Izby w szczególności wyrok z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt. KIO1478/10), w
którym Izba uznała, że wskazanie stawki od towarów i usług staje się elementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie
oświadczenie woli nie może być przez drugą stronę transakcji kwestionowane.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
2 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 105-159358.
W rozdziale X siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca, który przy wykonywaniu
zamówienia będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów złożył
w ofercie pisemne zobowiązanie podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, niezależnie od charakteru łączącego do z nim stosunków.
W rozdziale XVII pkt 4) zamawiający wymagał, aby wartość oferty określona przez
wykonawcę zawierała wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w tym
wszystkie inne opłaty i podatki, a także ewentualne upusty i rabaty.

W rozdziale X. pkt C zamawiający ustalił, że oferta musi zawierać wypełnione i podpisane
formularze ofertowe stanowiące załącznik Nr 5 – 8 do siwz.
Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę, w której str. 367 zawiera zobowiązanie
INSTAL BIAŁYSTOK S.A., w którym, na potrzeby przetargu nieograniczonego, oddaje on do
dyspozycji odwołującego wszelkie niezbędne zasoby w tym swoją wiedzę i doświadczenie
niezbędne do realizacji zamówienia w postaci referencji na roboty budowlane wykonane
przez naszą firmę.
Załącznik Nr 6, w którym pozycje 3 oraz 6 - 7 (wózki anestezjologiczne oraz wózek
intensywnej opieki medycznej) przewidywały dwie stawki podatku od towarów i usług 7%
oraz 22 %.
Zamawiający pismem z 2 sierpnia 2010 roku na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnia „budzącego wątpliwości zamawiającego nie wskazania
firmy Instal Białystok S.A. z której wiedzy i doświadczenia korzysta odwołujący zgodnie z art.
26 ust. 2b jako podwykonawcy” oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowania
dwóch stawek VAT.
Odwołujący pismem z 4 sierpnia 2010 r. wyjaśnił, że wprawdzie przy realizacji zamówienia
będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, jednak żaden przepis ustawy nie nakazuje
wskazania go jako podwykonawcy. Wyjaśnił również, że zastosowanie 7% stawki VAT jest
możliwe w stosunku do wózka w wersji podstawowej jako produktu medycznego, natomiast w
stosunku do dodatkowego wyposażenia wózka niemożliwe jest zastosowanie stawki 7%,
bowiem nie jest to wyrób medyczny. Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta
TRIBO Sp. z o.o., oferowanych urządzeń potwierdzające prezentowany pogląd.
Pismem z 16 sierpnia zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
p.z.p. z powodu oddania do dyspozycji wyłącznie referencji, a nie zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia oraz braku konkretyzacji zasobów. Zamawiający uznał, że podmiot
trzeci udostępnił odwołującemu wyłącznie referencje. Zamawiający odrzucił również ofertę
odwołującego na podstawie art.89 ust. 1pkt 6 p.z.p. z powodu błędu w obliczeniu ceny
polegającym na zastosowaniu stawki VAT 22% do wyposażenia dodatkowego.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie INSTAL BIAŁYSTOK S.A. z 30 sierpnia 2010
r. zgodnie z którym będzie wspierać odwołującego przy realizacji zamówienia w zakresie
wymienionych robót budowlanych.
Ustalenia Izby zapadły w oparciu o powołane dokumenty i pisma.
Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty

ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści
związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 in fine p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego. Zamawiający wykluczył odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. z powodu udostępnienia przez podmiot trzeci wyłącznie
referencji oraz odrzucił ofertę odwołującego z powodu błędnego naliczenia stawki podatku
od towarów i usług w poz. 6-9 załącznika Nr 6 do siwz. W tych granicach Izba rozpoznała
zarzuty odwołania. Wywody odwołania dotyczące braku wskazania podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy badane na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie znajdują oparcia w treści
informacji o wykluczeniu, nie mogą być uznane za podstawę faktyczną zarzutu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przywołany przepis umożliwia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykazanie spełnienia tych warunków w oparciu o zasoby innego
wykonawcy, który nie będzie wspólnie z nim ubiegał się o udzielenie zamówienia.
Powołane wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów są de lege lata zrównane w toku
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z właściwościami uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia tzn. tak jakby sam uczestnik posiadał niezbędne
wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz posiadał zdolności finansowe.
Art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swego potencjału stanowi dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania składany na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Należy zatem zauważyć, że jakkolwiek art. 26 ust. 2b
p.z.p. stanowi o konieczności udowodnienia przez wykonawcę dysponowania powoływanym
potencjałem, to obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 25 ust. 1 jest wskazanie
wykonawcom sposobu w jaki mają to uczynić. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226, poz. 1817) nie zawiera katalogu dokumentów, których zamawiający mógłby żądać w
celu udowodnienia przez wykonawcę dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego przy
realizacji zamówienia. Jedynie przywołany art. 26 ust. 2b zdanie drugie przykładowo
wskazuje taki dokument. Oznacza to, że ustawodawca dał zamawiającemu uprawnienie, aby
działając w granicach prawa i uwzględniając uwarunkowania danego postępowania o
udzielenie zamówienia, wskazał wykonawcom, w jaki sposób mają udowodnić korzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego. Obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczne i
wyczerpujące sformułowanie swoich wymagań w treści ogłoszenia i siwz. Ocena
dokumentów złożonych przez wykonawców dokonywana przez zamawiającego na
podstawie treści nie zapisanych w treści ogłoszenia i siwz jest niedopuszczalna, łamie
zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Skoro zamawiający w siwz jedynie powielił regulację ustawową, to wykonawcy wykażą
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, udowodnią, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, że będą dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przez
przedstawienie zobowiązania o wymaganej treści.
Zasób to pewna ilość czegoś nagromadzona w celu wykorzystania w przyszłości lub
posiadane doświadczenie, wiedza, umiejętności (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). Z samej normy art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika konieczność wskazywania w treści
zobowiązania esentialia negotii porozumienia między wykonawcą a podmiotem trzecim, ani
też konkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, tak
udostępnianych zasobów, ani też sposobu korzystania z niego przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia. Istotnie art. 26 ust. 2 b p.z.p wskazuje, że zasoby winny być
wykorzystywane przy realizacji zamówienia, w żaden jednak sposób nie przesądza sposobu
ich wykorzystania (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r. , sygn.
akt KIO 1452, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10).
Skoro, zamawiający powielił w siwz art. 26 ust. 2b p.z.p., należało poddać ocenie dokument
stanowiący zobowiązanie Instal Białystok S.A. pod kątem spełniania przesłanek zawartych w
przywołanym przepisie. Są nimi: forma pisemna, w odniesieniu do treści, zobowiązanie ma
stanowić wiążące oświadczenie woli (tylko wtedy można mówić, że stanowi źródło

uprawnienia do korzystania), dotyczyć okresu wykonywania zamówienia, jego przedmiot
stanowi oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych.
Zobowiązanie INSTAL BIAŁYSTOK S.A. zostało złożone w wymaganej formie, jego treść
jednak nie odpowiada prawu. Nie dotyczy bowiem okresu realizacji zamówienia, a zakres
zobowiązania nie został sformułowany jednoznacznie i może podlegać rozbieżnej
interpretacji, co potwierdziły stanowiska stron prezentowane podczas rozprawy.
Nie można uznać, w oparciu o jego treść, że nastąpiło przekazanie wyłącznie referencji.
Wbrew stanowisku odwołującego przekazanie referencji nie jest jednoznaczne z
udostępnieniem wiedzy i doświadczenia w okresie wykonywania zamówienia. Referencje
będące verba legis potwierdzające wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej, a dostaw lub usług z należytą starannością, są dokumentem złożonym przez
odwołującego w postępowaniu wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Uznać należy, że treść zobowiązania INSTAL BIAŁYSTOK S.A. obarczona jest błędem, co
potwierdza jego oświadczenie złożone przez odwołującego na rozprawie.
Zatem, odwołując się do ukształtowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącej dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych,
uznać należy, że błąd taki – jako dotyczący warunków udziału w postępowaniu - podlega
usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., dotyczy bowiem dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1) p.z.p.
Możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3 p.z.p. uzależniona jest jednak od braku zaistnienia
przesłanek wyłączających możliwość jego zastosowania: unieważnienia postępowania lub
odrzucenia oferty.
Izba uznała, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
p.z.p. W myśl przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. W doktrynie i części orzecznictwa przyjmuje się, że zastosowanie błędnej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Podkreślić należy jednak, że
obowiązkiem zamawiającego wnikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. jest zamieszczenie w
treści siwz opisu sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający dokonując opisu sposobu
obliczenia ceny oferty żądał wyłącznie podania ceny brutto i uwzględnienia w niej wszelkich
podatków. Odwołujący zastosował się do tego wymagania.
Zamawiający nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczenia ceny ofertowej w
zakresie naliczania podatku, a dopiero na etapie oceny ofert stwierdził, iż właściwa dla
wyposażenia dodatkowego wózków (poz. 6 – 9 załącznika Nr 6 do siwz) stawka podatku
VAT wynosi 7%, co uczynił wyłącznie na podstawie własnej interpretacji przepisów ustawy z
dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) oraz

ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (DZ.U. Nr 93, poz. 896 ze zm.).
Zamawiający, nie dysponuje interpretacją indywidualną, wydaną przez dyrektora właściwej
izby skarbowej a przedstawione na rozprawie wyroki Sądu Okręgowego w Legnicy oraz
interpretacje indywidualne dyrektorów izb skarbowych (zamieszczone na stronie
Ministerstwa Finansów) nie potwierdzają stanowiska zamawiającego. Po pierwsze: zapadły
w innych stanach faktycznych – dotyczą sprzętu medycznego innego rodzaju, przede
wszystkim sprzętu informatycznego lub oprogramowania stanowiącego część składową
wyrobu medycznego. Po drugie: odwołują się do, zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 15 i 17 ustawy o
wyrobach medycznych, przesłanki niezbędności dodatkowego wyposażenia. Przywołany
przepis stanowi, że wyposażenie dodatkowe ma umożliwić stosowanie wyrobu medycznego
zgodnie z jego przeznaczeniem. Tylko w takim przypadku można uznać go za wyrób
medyczny w znaczeniu szerokim. Tymczasem zamawiający nie podniósł, że wyposażenie
dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego stosowania wyrobów medycznych wskazanych
w poz. 6 - 9 załącznika Nr 6, tzn. bez niego nie jest możliwe użycie wózków. Po trzecie:
zawierają pogląd (vide przykładowo: interpretacja z 24 sierpnia 2009 r., sygn. IPPP1-443-
761/09-3/MP, str. 4), że to wytwórca decyduje, czy wyposażenie dodatkowe stanowi wyrób
medyczny, czy też nim nie jest, zgodnie z przewidywanym zastosowaniem tego wyrobu.
Pozostaje to w zgodzie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym,
wykonawca (podatnik) określa stawkę podatku. Z pisma producenta TRIBO Sp. z o.o.
wynika, że wyposażenie dodatkowe nie stanowi wyrobu medycznego i podlega stawce
podstawowej 22%.
Ciężar wykazania przesłanek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Za nieuprawnione
należy uznać odrzucenie oferty odwołującego dokonane przez zamawiającego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji przepisów podatkowych. Właściwe do weryfikacji
prawidłowości zastosowania stawki podatku od towarów i usług mającej zresztą charakter
następczy są wyłącznie organy podatkowe i organy kontroli skarbowej. Pogląd powyższy
znalazł swój wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wskazanych przez
odwołującego wyrokach, ale przede wszystkim w wyroku z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1280/10.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, zatem dokument zawierający zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p.. W konsekwencji postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego nie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, których dopuścił się zamawiający mają wpływ na wynik postępowania, zatem
działając na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1) p.z.p. nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie z pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do kwoty 3.600 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:

………………………………

……………………………….