KIO 1846/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1846/10
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 sierpnia 2010 r. przez Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski,
Departament Informatyki i Telekomunikacji (DIT), ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Comtegra Sp. z o.o. ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413
Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1846/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji
(DIT) w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa środowiska
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 58-086136 w dniu 24 marca 2010 r.
W dniu 16 sierpnia 2010r. zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wybrał ofertę
najkorzystniejszą - złożoną przez Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł w dniu 26 sierpnia
2010 r. odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- bezpodstawnego utajnienia informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert, złożonych
przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.,
- zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez dokonanie
wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o.
- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych
w Załącznikach A i B do ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- ujawnienia informacji zastrzeżonych jako poufne zawartych w Załącznikach A i B do ofert
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.
- odrzucenia ofert Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex
Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje:
Treść ofert, złożonych przez Polcom Sp. z o.o. i Comparex Sp. z o.o., jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż w obu ofertach (Załącznik A) do
formularzy ofertowych nie ujęto licencji Symantec niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania napędów taśmowych w bibliotekach taśmowych. Licencje te nie występują
również w żadnym innym miejscu ww. ofert. Zgodnie z zasadami licencjonowania firmy
Symantec, każdy napęd taśmowy typu LTO funkcjonujący w bibliotece taśmowej powinien
posiadać odpowiednią licencję zarówno na sam napęd oraz na jego współdzielenie
pomiędzy serwerami w sieci SAN (Storage Area Network). Brak powyższych licencji
powoduje, iż wykorzystywanie oprogramowania Symantec, wg specyfikacji zawartych
w Załączniku A do obu ofert, do obsługi napędów objętych tymi załącznikami stanowić
będzie naruszenie autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania Symantec.
Tym samym oprogramowanie ujęte w załącznikach A do obu ofert jest niekompletne, gdyż
nie obejmuje licencjonowanego oprogramowania na napędy LTO, licencji na współdzielenie
napędów LTO w sieci SAN oraz wsparcia dla powyższych licencji.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, w ocenie odwołującego, iż oferowane
rozwiązanie ma pozwalać na rozbudowę środowiska NetBackup w sposób kompletny
i z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych elementów pozwalających na legalne
użytkowanie systemu zgodnie z założeniami funkcjonalnymi. Powyższe wynika
z następujących okoliczności:
1. Sama nazwa zamówienia wskazuje, że zamawiający zamierza rozbudować (a nie
wymienić) aktualne środowisko o kolejne biblioteki i napędy, co wymaga
zaoferowania niezbędnego oprogramowania, ale także związanych z nim licencji.
Zamawiający nie wskazał w siwz, iż dysponuje oprogramowaniem i licencjami, które
zostaną udostępnione wykonawcy w celu rozbudowy środowiska.
2. W pkt III, lit c siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując na „Dostawę
licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas NetBackup lub licencji równoważnych, które będą
współpracować bez zakłóceń ze środowiskiem wykonywania kopii zapasowych
Symantec Veritas NetBackup”.
3. W pkt 4 siwz zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych,
a zatem oferta nieobejmująca całości przedmiotu zamówienia powinna zostać
odrzucona.
4. W pkt 2.1 załącznika nr 1 do siwz zamawiający wymagał dostarczenia macierzy
dyskowych wraz z niezbędnym oprogramowaniem tj. licencjami oraz w pkt 2.2 siwz
dostarczenia bibliotek taśmowych z napędami LTO oraz niezbędnym
oprogramowaniem tj. licencjami.
5. W rozdziale III pkt 3.1 siwz zamawiający wymagał dostarczenia licencji
uzupełniających Symantec NetBackup w ilości niezbędnej do produkcyjnej
eksploatacji zaoferowanego sprzętu.
6. W pkt III siwz „Wytyczne zmawiającego do Projektu Technicznego” zamawiający
poinformował, iż zamierza wykorzystać oferowane napędy taśmowe do zapisu
danych z wykorzystaniem systemu Symantec Veritas NetBackup.
7. Aktualny i docelowy opis środowiska Symantec Veritas NetBackup (str. 28 siwz) – nie
zawiera informacji, iż aktualne biblioteki STK L700 będą likwidowane, a ich licencje
zostaną wykorzystane w nowym środowisku.
8. Z opisu aktualnego systemu backupów oraz sposobu backupowania zasobów
środowiska Unix i Linux (str. 28 i 30 siwz) wynika, że oferowane napędy taśmowe
powinny być wyposażone w licencje analogiczne do licencji aktualnie
wykorzystywanych przez zamawiającego, aby całe środowisko pracowało bez
zakłóceń.
Firma Polcom Sp. z o.o. zawarła w załączniku A do oferty specyfikacje macierzy
dyskowej (2 szt.) oraz biblioteki taśmowej (4 szt.). Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Tym
samym, zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna
zawierać licencje SYMC NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT
1 DRIVE STD LIC GOV BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48
licencji SYMS NETBACKUP OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE
STD LIC GOV BAND S [20942619] na współdzielenie tychże w środowisku SAN.
Firma Comparex Poland zawarła w załączniku A do oferty cztery biblioteki taśmowe
TS 3500. Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Podobnie jak wyżej, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna zawierać licencje SYMC
NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV
BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48 licencji SYMS NETBACKUP
OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV BAND S
[20942619] na współdzielenie tychże w środowisku SAN.
Odwołujący wyjaśnił, iż biorąc pod uwagę wysokość cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców za wykonanie przedmiotu zamówienia, odwołujący jest pewien,
że oferty te również nie obejmują dostatecznej liczby licencji dla zaoferowanego sprzętu tak
jak w przypadku oferty Polcom Sp. z o.o. i Comparex Poland sp. z o.o.
Odwołujący podniósł także, że wykonawcy Comarch S.A. Comtegra Sp. z o.o.
i Qumak-Sekom S.A. w sposób nieuprawniony zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
załączniki A i B do oferty, które de facto będą stanowić załączniki do umowy (załącznik nr 1
i 11), a zatem będą jawne od chwili podpisania umowy (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
W ocenie odwołującego informacje zawarte w ww. załącznikach nie spełniają definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego, wykonawcy wyrazili zgodę w ten
sposób na ujawnienie informacji zawartych w załączniku A i B, a tym samym podjęli tylko
ograniczone działania mające zapewnić przemijające zachowanie informacji w poufności,
wyłącznie na okres trwania postępowania, a nie uzyskanie trwałej ochrony tajemnicy
własnych informacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 30 sierpnia
2010 r. przystąpienie wykonawca Comtegra Sp. z o.o. Przystąpienie wpłynęło w terminie
3 dni od dnia zawiadomienia wykonawcy przez zamawiającego o wniesieniu odwołania.
Przystępujący posiada interes w przystąpieniu, gdyż oferta odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 7 września 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie wraz
z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający uznał za niezasadny zarzut, iż treść oferty Polkom Sp. z o.o. oraz
Comparex Poland Sp. z o.o., jak również innych wykonawców, jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z powodu nie ujęcia w ofertach licencji
Symantec niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania napędów taśmowych
w bibliotekach taśmowych.
Zamawiający podniósł, iż w żadnym miejscu siwz, w tym żadnym zwrotem w opisie
przedmiotu zamówienia nie wymagał zaoferowania licencji do napędów taśmowych LTO
w wersji 7.0 „Symantec Netbackup Option Library Based Tape 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”
i licencji do współdzielenia napędu taśmowego w sieci SAN przez różne serwery w wersji 7.0
„Symantec Netbackup Option Shared Storage Option 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”. Wskazał,
że wymogi siwz nie zakładają rozbudowy środowiska o licencje, gdyż NBP posiada już ww.
licencje, które będą migrować z napędów wycofywanych z aktualnie eksploatowanych
bibliotek. Obecna konfiguracja zawiera w obu bibliotekach 36 napędów taśmowych 9940,
4 napędy 9840 i 12 napędów LTO-3. W sumie zamawiający posiada 52 napędy taśmowe,
dla których zapewnione są 52 licencje do napędów taśmowych LTO. Wszystkie napędy
w bibliotekach Unix i napędy umieszczone w bibliotekach Windows w strefach DMZ (tzw.
strefach zdemilitaryzowanych) używane są z użyciem opcji SSO (Shared Storage Option).
W rezultacie nowa konfiguracja systemu backupowego będzie wykorzystywała 48 napędów,
dla których zamawiający posiada już licencje i w efekcie pozostaną NBP jeszcze co najmniej
4 licencje na napędy, które można będzie wykorzystać awaryjnie w przypadku wykorzystania
po migracji kilku starych napędów, jeżeli wystąpi taka potrzeba. Nadmienił, że nie jest to
całkowita liczba licencji, jakie ma NBP i to zarówno jeśli chodzi o licencje na napędy
taśmowe (przeszło 76 licencji), jak i jeśli chodzi o licencje SSO.
Zamawiający podkreślił, że w siwz dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia, a nie
opisu posiadanego przez zamawiającego sprzętu i oprogramowania. Zdaniem
zamawiającego, fragment siwz na stronie 28, na który powołuje się odwołujący, wskazuje,
w szczególności, iż na rysunku 2 na stronie 27 siwz - schemat konfiguracji docelowej,
zawierający zawarł wyłącznie biblioteki taśmowe z napędami LTO-4 oraz macierze dyskowe.
Konfiguracja docelowa nie zawiera bibliotek STK L700, co twierdzi w sposób niezgodny
z prawdą Advatech. W siwz jednoznacznie wskazano także, że przedmiotem zamówienia są
m.in. usługi instalacyjno-wdrożeniowe, w tym „Migracja danych backupowych
Zamawiającego zapisanych na nośnikach typu T9840, T9940B i LTO-3 z czterech bibliotek
StorageTek L700 Zamawiającego, na zaoferowane przez Wykonawcę Biblioteki taśmowe”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na zamiar rezygnacji przez zamawiającego
z dotychczasowych bibliotek, gdyż w innym razie migracja danych z urządzeń starych na
nowe nie miałaby sensu. Dlatego też zamawiający nie ma zamiaru eksploatowania starych
napędów i bibliotek po zakończeniu migracji. Tym samym, zaoferowane przez odwołującego
dodatkowe licencje są zbędne do eksploatacji docelowego rozbudowanego środowiska
backupowego.
Rozbudowa środowiska, o której mowa w tytule postępowania miała na celu wymianę
wyeksploatowanych technologicznie bibliotek taśmowych, uzupełnienie środowiska
backupowego o macierze dyskowe oraz, tak jak zgodnie zaoferowali wszyscy wykonawcy,
licencje Symantec w liczbie 50 sztuk do obsługi tych macierzy wraz ze wsparciem
technicznym.
Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz obejmuje
wszystkie wymagane elementy przedmiotu zamówienia i nie zawiera żadnych ukrytych treści
co do wymogu dostarczenia licencji do napędów taśmowych. Skoro zamawiający nie
wymagał zaoferowania ww. licencji, to nie ma podstaw do odrzucenia ofert, które zostały
złożone zgodnie z treścią siwz.
Za nieuprawnione zamawiający uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. treści załącznika A (specyfikacja sprzętu
i oprogramowania) i B (koncepcja wykonania zamówienia) do formularza ofertowego.
Zdaniem zamawiającego, wszystkie wymienione wyżej informacje spełniają przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, są informacjami
technicznymi i technologicznymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w stosunku do
których wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wskazał ponadto, że fakt, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego jest
jawna nie wynika, że treść załączników do umowy, objętych klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa, zostanie ujawniona do wiadomości publicznej wraz z umową. Wskazał na
przepis art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz.U. nr 112, poz. 1198 z późn. zmianami), na której przepisy powołuje się ustawodawca
w art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, z którego jasno wynika, że prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W art. 5 ust. 2
ustawy o dostępie do informacji publicznej ustawodawca wprost stwierdza, że prawo do
informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej
lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji […] gdy osoba fizyczna
lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Zamawiający wyjaśnił, iż według
jego wiedzy wykonawcy, którzy zastrzegli informacje w ofertach nie zamierzają rezygnować
z prawa do ich ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o. jest niezasadny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz szczegółowo, z opisaniem funkcjonalności - w Załączniku nr 1
do siwz. Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawę, instalację,
uruchomienie sprzętu i oprogramowania oraz integrację zaproponowanego rozwiązania
z centralnym systemem wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla
platformy Windows i Unix w NBP, podając, iż dostawa i usługi instalacyjno-wdrożeniowe
obejmują:
- wykonanie projektu technicznego, zgodnego z przedstawioną przez NBP koncepcją
rozbudowy środowiska wykonywania kopii zapasowych,
- dostawę fabrycznie nowych urządzeń, tj. sprzętu komputerowego wraz
z oprogramowaniem zarządzającym,
- dostawę licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas Netbackup lub licencji równoważnych,
- dostawę 1000 szt. nowych nośników taśmowych wraz z etykietami do zaoferowanych
bibliotek taśmowych,
- usługi instalacyjno-wdrożeniowe oferowanego sprzętu i oprogramowania,
- realizację gwarancji i serwisu rozszerzonego dla Sprzętu i oprogramowania,
- usługi szkoleniowe.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
(Rys. 1, str. 26) przedstawił m.in. w formie schematu - konfigurację obecnie funkcjonującego
środowiska tworzenia kopii zapasowych wskazując, iż aktualnie są użytkowane przez
zamawiającego biblioteki STK L700. Na rysunku 2 (str. 27) przedstawiono docelową
konfigurację środowiska backupowego po modernizacji, zawierającą - w miejsce bibliotek
STK L700 – biblioteki taśmowe z napędami LTO4, a także macierz dyskową. Powyższa
koncepcja dotyczyła dwóch lokalizacji.
W ocenie Izby, powyższe informacje, zawarte w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wyraźnie wskazują, że biblioteki funkcjonujące obecnie
u zamawiającego zostaną w ramach „rozbudowy” zastąpione nowymi bibliotekami
z napędem LTO. Konieczna jest zatem dostawa nowego sprzętu.
Strony zgodnie oświadczyły w toku rozprawy, co zostało dodatkowo potwierdzone
przez producenta oprogramowania – firmę Symantec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 7
września 2010r.) oraz dystrybutora – firmę Arrow ECS Sp. z o.o. (pismo nieoznaczone datą),
iż licencje są bezterminowe, nie są przypisane do sprzętu i mogą być przenoszone w ramach
posiadanej puli licencji. Dodatkowo sam odwołujący przyznał, że napędy taśmowe mogą być
zakupywane bez licencji, jednak licencje są konieczne w celu możliwości użytkowania
ww. sprzętu.
Skoro zatem zamawiający posiada sprzęt (napędy) i licencje do niego oraz zamierza
użytkowany dotychczas sprzęt wymienić na nowy, a wymiana sprzętu nie wymaga zakupu
nowych licencji, to biorąc pod uwagę treść postanowienia siwz zawartego w rozdziale III pkt
1.c, iż przedmiot zamówienia obejmuje „dostawę licencji uzupełniających do
wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu produktów Symantec Veritas Netbackup
lub licencji równoważnych, które będą współpracować bez zakłóceń ze środowiskiem
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”, nie sposób uznać, iż wymagania specyfikacji obejmowały dostawę
dodatkowych licencji, ponad te, które zamawiający aktualnie posiada. Użyte,
w postanowieniu przytoczonym powyżej, określenie „licencje uzupełniające do
wykorzystywanego […] zestawu produktów”, potwierdza jednoznacznie, iż zamawiający
wymaga dostarczenia oprogramowania, którego obecnie nie posiada, a które jest konieczne
dla osiągnięcia docelowej założonej przez zamawiającego rozbudowy (modernizacji)
środowiska tworzenia kopii zapasowych. Wyjaśnienia przedstawione w powyższym zakresie
przez zamawiającego są jasne i logiczne oraz znajdują, w ocenie Izby, pełne uzasadnienie
w treści specyfikacji.
Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, iż oprócz odwołującego, żaden inny
wykonawca nie zaoferował dostawy licencji dla oferowanych napędów. Tylko jeden
wykonawca (odwołujący) na 7 wykonawców, którzy złożyli oferty, przyjął odmienny zakres
przedmiotu zamówienia, uznając, iż przedmiotem dostawy są także licencje dla
dostarczanych napędów, które zastąpią napędy dotychczas użytkowane. W świetle
dokonanych przez Izbę ustaleń, powyższa interpretacja treści specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu nie znajduje uzasadnienia.
Należy wskazać dodatkowo, iż przedmiotowe zamówienie, ze względu na swój
specjalistyczny charakter, zostało skierowane do profesjonalistów w danej dziedzinie.
W ocenie Izby, nieuzasadnione są wobec powyższego twierdzenia odwołującego,
iż zamawiający nie wyjaśnił w specyfikacji, iż w ramach zamawianego projektu zostaną
wykorzystane posiadane przez zamawiającego licencje, więc przedmiot zamówienia ich nie
obejmuje.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia jest jasny i zrozumiały, natomiast zarzut
dotyczący sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia podnoszony na tym etapie
postępowania należałoby stanowczo uznać za spóźniony. Kierując zamówienie do
profesjonalistów, zamawiający ma prawo także oczekiwać, iż nawet jeśli powstaną
u wykonawców jakiekolwiek wątpliwości, co do wymagań zamawiającego odnośnie
przedmiotu zamówienia, to zostaną one wyjaśnione na etapie formułowania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności w drodze wykorzystania trybu wyjaśnień,
o którym mowa w art. 38 ustawy Pzp, ewentualnie w drodze odwołania wobec postanowień
siwz i ogłoszenia o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu, żadne wątpliwości co do
przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy licencji nie były przez wykonawców zgłaszane.
Dokonując ustalenia stanu faktycznego w sprawie, Izba uznała, iż złożone przez
odwołującego pismo firmy Arrow ECS z dnia 25 sierpnia 2010 r. wyjaśniające ilość i rodzaj
licencji wymaganych w ramach poprawnej konfiguracji sprzętu, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.
Zarówno rodzaj wymaganych licencji, jak i ich ilość dla realizacji projektu nie były sporne
w sprawie.
Biorąc pod uwagę iż oferty złożone przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A.,
Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o. nie podlegają
odrzuceniu, w konsekwencji Izba nie stwierdziła podstaw do zmiany dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert
złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., które to
informacje w ocenie odwołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, został
zgłoszony z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie.
Izba ustaliła, że w dniu 2 czerwca 2010 r., tj. po upływie blisko 1 miesiąca od dnia
otwarcia ofert (otwarcie ofert odbyło się w dniu 7 maja 2010 r.), odwołujący, na skutek
wystąpienia do zamawiającego o udostępnienie mu ofert złożonych w postępowaniu,
zapoznał się z treścią ofert w części, która nie została przez wykonawców zastrzeżona, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia treści ofert
w części objętej ww. klauzulą. Zatem, w dniu 2 czerwca 2010 r. odwołujący powziął
wiadomość, iż zamawiający honoruje dokonane w ofertach złożonych przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek udostępnić oferty od chwili ich otwarcia. Przepis ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do udostępnienia ofert, natomiast zamawiający odmówił
odwołującemu udostępnienia tej części ofert, którą wykonawcy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający uznał, iż powyższe zastrzeżenie jest skuteczne.
Wobec niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania wykonania czynności, do której
zobowiązuje zamawiającego ustawa, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy odwołanie w terminie określonym w art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Zatem, termin na wniesienie odwołania w zakresie powyższego zarzutu upłynął
w dniu 12 czerwca 2010 r.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 sierpnia 2010 r. przez Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski,
Departament Informatyki i Telekomunikacji (DIT), ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Comtegra Sp. z o.o. ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413
Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1846/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji
(DIT) w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa środowiska
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 58-086136 w dniu 24 marca 2010 r.
W dniu 16 sierpnia 2010r. zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wybrał ofertę
najkorzystniejszą - złożoną przez Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł w dniu 26 sierpnia
2010 r. odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- bezpodstawnego utajnienia informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert, złożonych
przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.,
- zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez dokonanie
wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o.
- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych
w Załącznikach A i B do ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- ujawnienia informacji zastrzeżonych jako poufne zawartych w Załącznikach A i B do ofert
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.
- odrzucenia ofert Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex
Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje:
Treść ofert, złożonych przez Polcom Sp. z o.o. i Comparex Sp. z o.o., jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż w obu ofertach (Załącznik A) do
formularzy ofertowych nie ujęto licencji Symantec niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania napędów taśmowych w bibliotekach taśmowych. Licencje te nie występują
również w żadnym innym miejscu ww. ofert. Zgodnie z zasadami licencjonowania firmy
Symantec, każdy napęd taśmowy typu LTO funkcjonujący w bibliotece taśmowej powinien
posiadać odpowiednią licencję zarówno na sam napęd oraz na jego współdzielenie
pomiędzy serwerami w sieci SAN (Storage Area Network). Brak powyższych licencji
powoduje, iż wykorzystywanie oprogramowania Symantec, wg specyfikacji zawartych
w Załączniku A do obu ofert, do obsługi napędów objętych tymi załącznikami stanowić
będzie naruszenie autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania Symantec.
Tym samym oprogramowanie ujęte w załącznikach A do obu ofert jest niekompletne, gdyż
nie obejmuje licencjonowanego oprogramowania na napędy LTO, licencji na współdzielenie
napędów LTO w sieci SAN oraz wsparcia dla powyższych licencji.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, w ocenie odwołującego, iż oferowane
rozwiązanie ma pozwalać na rozbudowę środowiska NetBackup w sposób kompletny
i z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych elementów pozwalających na legalne
użytkowanie systemu zgodnie z założeniami funkcjonalnymi. Powyższe wynika
z następujących okoliczności:
1. Sama nazwa zamówienia wskazuje, że zamawiający zamierza rozbudować (a nie
wymienić) aktualne środowisko o kolejne biblioteki i napędy, co wymaga
zaoferowania niezbędnego oprogramowania, ale także związanych z nim licencji.
Zamawiający nie wskazał w siwz, iż dysponuje oprogramowaniem i licencjami, które
zostaną udostępnione wykonawcy w celu rozbudowy środowiska.
2. W pkt III, lit c siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując na „Dostawę
licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas NetBackup lub licencji równoważnych, które będą
współpracować bez zakłóceń ze środowiskiem wykonywania kopii zapasowych
Symantec Veritas NetBackup”.
3. W pkt 4 siwz zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych,
a zatem oferta nieobejmująca całości przedmiotu zamówienia powinna zostać
odrzucona.
4. W pkt 2.1 załącznika nr 1 do siwz zamawiający wymagał dostarczenia macierzy
dyskowych wraz z niezbędnym oprogramowaniem tj. licencjami oraz w pkt 2.2 siwz
dostarczenia bibliotek taśmowych z napędami LTO oraz niezbędnym
oprogramowaniem tj. licencjami.
5. W rozdziale III pkt 3.1 siwz zamawiający wymagał dostarczenia licencji
uzupełniających Symantec NetBackup w ilości niezbędnej do produkcyjnej
eksploatacji zaoferowanego sprzętu.
6. W pkt III siwz „Wytyczne zmawiającego do Projektu Technicznego” zamawiający
poinformował, iż zamierza wykorzystać oferowane napędy taśmowe do zapisu
danych z wykorzystaniem systemu Symantec Veritas NetBackup.
7. Aktualny i docelowy opis środowiska Symantec Veritas NetBackup (str. 28 siwz) – nie
zawiera informacji, iż aktualne biblioteki STK L700 będą likwidowane, a ich licencje
zostaną wykorzystane w nowym środowisku.
8. Z opisu aktualnego systemu backupów oraz sposobu backupowania zasobów
środowiska Unix i Linux (str. 28 i 30 siwz) wynika, że oferowane napędy taśmowe
powinny być wyposażone w licencje analogiczne do licencji aktualnie
wykorzystywanych przez zamawiającego, aby całe środowisko pracowało bez
zakłóceń.
Firma Polcom Sp. z o.o. zawarła w załączniku A do oferty specyfikacje macierzy
dyskowej (2 szt.) oraz biblioteki taśmowej (4 szt.). Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Tym
samym, zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna
zawierać licencje SYMC NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT
1 DRIVE STD LIC GOV BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48
licencji SYMS NETBACKUP OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE
STD LIC GOV BAND S [20942619] na współdzielenie tychże w środowisku SAN.
Firma Comparex Poland zawarła w załączniku A do oferty cztery biblioteki taśmowe
TS 3500. Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Podobnie jak wyżej, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna zawierać licencje SYMC
NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV
BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48 licencji SYMS NETBACKUP
OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV BAND S
[20942619] na współdzielenie tychże w środowisku SAN.
Odwołujący wyjaśnił, iż biorąc pod uwagę wysokość cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców za wykonanie przedmiotu zamówienia, odwołujący jest pewien,
że oferty te również nie obejmują dostatecznej liczby licencji dla zaoferowanego sprzętu tak
jak w przypadku oferty Polcom Sp. z o.o. i Comparex Poland sp. z o.o.
Odwołujący podniósł także, że wykonawcy Comarch S.A. Comtegra Sp. z o.o.
i Qumak-Sekom S.A. w sposób nieuprawniony zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
załączniki A i B do oferty, które de facto będą stanowić załączniki do umowy (załącznik nr 1
i 11), a zatem będą jawne od chwili podpisania umowy (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
W ocenie odwołującego informacje zawarte w ww. załącznikach nie spełniają definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego, wykonawcy wyrazili zgodę w ten
sposób na ujawnienie informacji zawartych w załączniku A i B, a tym samym podjęli tylko
ograniczone działania mające zapewnić przemijające zachowanie informacji w poufności,
wyłącznie na okres trwania postępowania, a nie uzyskanie trwałej ochrony tajemnicy
własnych informacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 30 sierpnia
2010 r. przystąpienie wykonawca Comtegra Sp. z o.o. Przystąpienie wpłynęło w terminie
3 dni od dnia zawiadomienia wykonawcy przez zamawiającego o wniesieniu odwołania.
Przystępujący posiada interes w przystąpieniu, gdyż oferta odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 7 września 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie wraz
z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający uznał za niezasadny zarzut, iż treść oferty Polkom Sp. z o.o. oraz
Comparex Poland Sp. z o.o., jak również innych wykonawców, jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z powodu nie ujęcia w ofertach licencji
Symantec niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania napędów taśmowych
w bibliotekach taśmowych.
Zamawiający podniósł, iż w żadnym miejscu siwz, w tym żadnym zwrotem w opisie
przedmiotu zamówienia nie wymagał zaoferowania licencji do napędów taśmowych LTO
w wersji 7.0 „Symantec Netbackup Option Library Based Tape 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”
i licencji do współdzielenia napędu taśmowego w sieci SAN przez różne serwery w wersji 7.0
„Symantec Netbackup Option Shared Storage Option 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”. Wskazał,
że wymogi siwz nie zakładają rozbudowy środowiska o licencje, gdyż NBP posiada już ww.
licencje, które będą migrować z napędów wycofywanych z aktualnie eksploatowanych
bibliotek. Obecna konfiguracja zawiera w obu bibliotekach 36 napędów taśmowych 9940,
4 napędy 9840 i 12 napędów LTO-3. W sumie zamawiający posiada 52 napędy taśmowe,
dla których zapewnione są 52 licencje do napędów taśmowych LTO. Wszystkie napędy
w bibliotekach Unix i napędy umieszczone w bibliotekach Windows w strefach DMZ (tzw.
strefach zdemilitaryzowanych) używane są z użyciem opcji SSO (Shared Storage Option).
W rezultacie nowa konfiguracja systemu backupowego będzie wykorzystywała 48 napędów,
dla których zamawiający posiada już licencje i w efekcie pozostaną NBP jeszcze co najmniej
4 licencje na napędy, które można będzie wykorzystać awaryjnie w przypadku wykorzystania
po migracji kilku starych napędów, jeżeli wystąpi taka potrzeba. Nadmienił, że nie jest to
całkowita liczba licencji, jakie ma NBP i to zarówno jeśli chodzi o licencje na napędy
taśmowe (przeszło 76 licencji), jak i jeśli chodzi o licencje SSO.
Zamawiający podkreślił, że w siwz dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia, a nie
opisu posiadanego przez zamawiającego sprzętu i oprogramowania. Zdaniem
zamawiającego, fragment siwz na stronie 28, na który powołuje się odwołujący, wskazuje,
w szczególności, iż na rysunku 2 na stronie 27 siwz - schemat konfiguracji docelowej,
zawierający zawarł wyłącznie biblioteki taśmowe z napędami LTO-4 oraz macierze dyskowe.
Konfiguracja docelowa nie zawiera bibliotek STK L700, co twierdzi w sposób niezgodny
z prawdą Advatech. W siwz jednoznacznie wskazano także, że przedmiotem zamówienia są
m.in. usługi instalacyjno-wdrożeniowe, w tym „Migracja danych backupowych
Zamawiającego zapisanych na nośnikach typu T9840, T9940B i LTO-3 z czterech bibliotek
StorageTek L700 Zamawiającego, na zaoferowane przez Wykonawcę Biblioteki taśmowe”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na zamiar rezygnacji przez zamawiającego
z dotychczasowych bibliotek, gdyż w innym razie migracja danych z urządzeń starych na
nowe nie miałaby sensu. Dlatego też zamawiający nie ma zamiaru eksploatowania starych
napędów i bibliotek po zakończeniu migracji. Tym samym, zaoferowane przez odwołującego
dodatkowe licencje są zbędne do eksploatacji docelowego rozbudowanego środowiska
backupowego.
Rozbudowa środowiska, o której mowa w tytule postępowania miała na celu wymianę
wyeksploatowanych technologicznie bibliotek taśmowych, uzupełnienie środowiska
backupowego o macierze dyskowe oraz, tak jak zgodnie zaoferowali wszyscy wykonawcy,
licencje Symantec w liczbie 50 sztuk do obsługi tych macierzy wraz ze wsparciem
technicznym.
Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz obejmuje
wszystkie wymagane elementy przedmiotu zamówienia i nie zawiera żadnych ukrytych treści
co do wymogu dostarczenia licencji do napędów taśmowych. Skoro zamawiający nie
wymagał zaoferowania ww. licencji, to nie ma podstaw do odrzucenia ofert, które zostały
złożone zgodnie z treścią siwz.
Za nieuprawnione zamawiający uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. treści załącznika A (specyfikacja sprzętu
i oprogramowania) i B (koncepcja wykonania zamówienia) do formularza ofertowego.
Zdaniem zamawiającego, wszystkie wymienione wyżej informacje spełniają przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, są informacjami
technicznymi i technologicznymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w stosunku do
których wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wskazał ponadto, że fakt, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego jest
jawna nie wynika, że treść załączników do umowy, objętych klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa, zostanie ujawniona do wiadomości publicznej wraz z umową. Wskazał na
przepis art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz.U. nr 112, poz. 1198 z późn. zmianami), na której przepisy powołuje się ustawodawca
w art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, z którego jasno wynika, że prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W art. 5 ust. 2
ustawy o dostępie do informacji publicznej ustawodawca wprost stwierdza, że prawo do
informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej
lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji […] gdy osoba fizyczna
lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Zamawiający wyjaśnił, iż według
jego wiedzy wykonawcy, którzy zastrzegli informacje w ofertach nie zamierzają rezygnować
z prawa do ich ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o. jest niezasadny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz szczegółowo, z opisaniem funkcjonalności - w Załączniku nr 1
do siwz. Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawę, instalację,
uruchomienie sprzętu i oprogramowania oraz integrację zaproponowanego rozwiązania
z centralnym systemem wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla
platformy Windows i Unix w NBP, podając, iż dostawa i usługi instalacyjno-wdrożeniowe
obejmują:
- wykonanie projektu technicznego, zgodnego z przedstawioną przez NBP koncepcją
rozbudowy środowiska wykonywania kopii zapasowych,
- dostawę fabrycznie nowych urządzeń, tj. sprzętu komputerowego wraz
z oprogramowaniem zarządzającym,
- dostawę licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas Netbackup lub licencji równoważnych,
- dostawę 1000 szt. nowych nośników taśmowych wraz z etykietami do zaoferowanych
bibliotek taśmowych,
- usługi instalacyjno-wdrożeniowe oferowanego sprzętu i oprogramowania,
- realizację gwarancji i serwisu rozszerzonego dla Sprzętu i oprogramowania,
- usługi szkoleniowe.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
(Rys. 1, str. 26) przedstawił m.in. w formie schematu - konfigurację obecnie funkcjonującego
środowiska tworzenia kopii zapasowych wskazując, iż aktualnie są użytkowane przez
zamawiającego biblioteki STK L700. Na rysunku 2 (str. 27) przedstawiono docelową
konfigurację środowiska backupowego po modernizacji, zawierającą - w miejsce bibliotek
STK L700 – biblioteki taśmowe z napędami LTO4, a także macierz dyskową. Powyższa
koncepcja dotyczyła dwóch lokalizacji.
W ocenie Izby, powyższe informacje, zawarte w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wyraźnie wskazują, że biblioteki funkcjonujące obecnie
u zamawiającego zostaną w ramach „rozbudowy” zastąpione nowymi bibliotekami
z napędem LTO. Konieczna jest zatem dostawa nowego sprzętu.
Strony zgodnie oświadczyły w toku rozprawy, co zostało dodatkowo potwierdzone
przez producenta oprogramowania – firmę Symantec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 7
września 2010r.) oraz dystrybutora – firmę Arrow ECS Sp. z o.o. (pismo nieoznaczone datą),
iż licencje są bezterminowe, nie są przypisane do sprzętu i mogą być przenoszone w ramach
posiadanej puli licencji. Dodatkowo sam odwołujący przyznał, że napędy taśmowe mogą być
zakupywane bez licencji, jednak licencje są konieczne w celu możliwości użytkowania
ww. sprzętu.
Skoro zatem zamawiający posiada sprzęt (napędy) i licencje do niego oraz zamierza
użytkowany dotychczas sprzęt wymienić na nowy, a wymiana sprzętu nie wymaga zakupu
nowych licencji, to biorąc pod uwagę treść postanowienia siwz zawartego w rozdziale III pkt
1.c, iż przedmiot zamówienia obejmuje „dostawę licencji uzupełniających do
wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu produktów Symantec Veritas Netbackup
lub licencji równoważnych, które będą współpracować bez zakłóceń ze środowiskiem
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”, nie sposób uznać, iż wymagania specyfikacji obejmowały dostawę
dodatkowych licencji, ponad te, które zamawiający aktualnie posiada. Użyte,
w postanowieniu przytoczonym powyżej, określenie „licencje uzupełniające do
wykorzystywanego […] zestawu produktów”, potwierdza jednoznacznie, iż zamawiający
wymaga dostarczenia oprogramowania, którego obecnie nie posiada, a które jest konieczne
dla osiągnięcia docelowej założonej przez zamawiającego rozbudowy (modernizacji)
środowiska tworzenia kopii zapasowych. Wyjaśnienia przedstawione w powyższym zakresie
przez zamawiającego są jasne i logiczne oraz znajdują, w ocenie Izby, pełne uzasadnienie
w treści specyfikacji.
Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, iż oprócz odwołującego, żaden inny
wykonawca nie zaoferował dostawy licencji dla oferowanych napędów. Tylko jeden
wykonawca (odwołujący) na 7 wykonawców, którzy złożyli oferty, przyjął odmienny zakres
przedmiotu zamówienia, uznając, iż przedmiotem dostawy są także licencje dla
dostarczanych napędów, które zastąpią napędy dotychczas użytkowane. W świetle
dokonanych przez Izbę ustaleń, powyższa interpretacja treści specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu nie znajduje uzasadnienia.
Należy wskazać dodatkowo, iż przedmiotowe zamówienie, ze względu na swój
specjalistyczny charakter, zostało skierowane do profesjonalistów w danej dziedzinie.
W ocenie Izby, nieuzasadnione są wobec powyższego twierdzenia odwołującego,
iż zamawiający nie wyjaśnił w specyfikacji, iż w ramach zamawianego projektu zostaną
wykorzystane posiadane przez zamawiającego licencje, więc przedmiot zamówienia ich nie
obejmuje.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia jest jasny i zrozumiały, natomiast zarzut
dotyczący sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia podnoszony na tym etapie
postępowania należałoby stanowczo uznać za spóźniony. Kierując zamówienie do
profesjonalistów, zamawiający ma prawo także oczekiwać, iż nawet jeśli powstaną
u wykonawców jakiekolwiek wątpliwości, co do wymagań zamawiającego odnośnie
przedmiotu zamówienia, to zostaną one wyjaśnione na etapie formułowania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności w drodze wykorzystania trybu wyjaśnień,
o którym mowa w art. 38 ustawy Pzp, ewentualnie w drodze odwołania wobec postanowień
siwz i ogłoszenia o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu, żadne wątpliwości co do
przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy licencji nie były przez wykonawców zgłaszane.
Dokonując ustalenia stanu faktycznego w sprawie, Izba uznała, iż złożone przez
odwołującego pismo firmy Arrow ECS z dnia 25 sierpnia 2010 r. wyjaśniające ilość i rodzaj
licencji wymaganych w ramach poprawnej konfiguracji sprzętu, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.
Zarówno rodzaj wymaganych licencji, jak i ich ilość dla realizacji projektu nie były sporne
w sprawie.
Biorąc pod uwagę iż oferty złożone przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A.,
Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o. nie podlegają
odrzuceniu, w konsekwencji Izba nie stwierdziła podstaw do zmiany dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert
złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., które to
informacje w ocenie odwołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, został
zgłoszony z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie.
Izba ustaliła, że w dniu 2 czerwca 2010 r., tj. po upływie blisko 1 miesiąca od dnia
otwarcia ofert (otwarcie ofert odbyło się w dniu 7 maja 2010 r.), odwołujący, na skutek
wystąpienia do zamawiającego o udostępnienie mu ofert złożonych w postępowaniu,
zapoznał się z treścią ofert w części, która nie została przez wykonawców zastrzeżona, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia treści ofert
w części objętej ww. klauzulą. Zatem, w dniu 2 czerwca 2010 r. odwołujący powziął
wiadomość, iż zamawiający honoruje dokonane w ofertach złożonych przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek udostępnić oferty od chwili ich otwarcia. Przepis ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do udostępnienia ofert, natomiast zamawiający odmówił
odwołującemu udostępnienia tej części ofert, którą wykonawcy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający uznał, iż powyższe zastrzeżenie jest skuteczne.
Wobec niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania wykonania czynności, do której
zobowiązuje zamawiającego ustawa, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy odwołanie w terminie określonym w art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Zatem, termin na wniesienie odwołania w zakresie powyższego zarzutu upłynął
w dniu 12 czerwca 2010 r.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………