KIO 1850/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt: KIO 1850/10
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26.08.2010 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna,
ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno - ściekowej miasta Mikołów" w
zakresie obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum Miasta
Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta - Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie”
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-
219 Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane REMETKOR-BIS Maria
Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec;
2) dokonać wpłaty kwoty 474 zł 00 gr. (słownie czterysta siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafała Sergiel Spółka jawna, ul.
Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec na rzecz Zakład Inżynierii Miejskiej
Spółka z o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz opłat skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1850/10
Zamawiający - Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno - ściekowej miasta Mikołów"
w zakresie obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum
Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta-Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie. Nr ref. PN-30/RB/2010/JRP”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 07.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 129-197981.
W dniu 19.08.2010 r. w ocenie Odwołującego upłynął termin na udzielenie przez
Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ i wobec powyższego Odwołujący ten termin traktuje
jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania.
W dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upłynął termin składania ofert.
W dniu 26.08.2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec wniósł do Prezesa KIO odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodne z
przepisami ustawy Pzp zaniechanie czynności polegające na tym, że wbrew treści art. 38
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie udzielił wyjaśnień treści istotnych warunków zamówienia
w odpowiedzi na wniosek Odwołującego złożony w dniu 02.08.2010 r.
Odwołujący wniósł o:
- stwierdzenie, że zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie udzieleniu na wniosek
Odwołującego wyjaśnień istotnych warunków zamówienia, naruszyło przepisy ustawy Pzp,
- zobowiązanie Zamawiającego do wykonania zaniechanej czynności udzielenia wyjaśnień
istotnych warunków zamówienia Odwołującemu,
- zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. ogłosił
przetarg nieograniczony na udzielenie zamówienie publicznego na budowę kanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ramach przedsięwzięcia „Zapewnienie prawidłowej gospodarki
wodno-ściekowej miasta Mikołów" w zakresie obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej w
zlewni oczyszczalni Centrum Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta -
Smiłowicka, Kuźnickiej oraz kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz
budowy sieci wodociągowej w ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem
decyzji pozwolenia na użytkowanie w zakresie: Zadanie A.8.21 rejon ulicy Kuźnickiej - budowa
kanalizacji sanitarnej (PN-30/RB/2010/JRP).
W związku z pojawiającymi się wątpliwościami co do SIWZ Odwołujący w dniu
02.08.2010 r. wystąpił, w oparciu wnioskiem art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, z wnioskiem o
wyjaśnienie jej treści. W ocenie Odwołującego, wbrew nałożonemu przez ustawodawcę
obowiązkowi, udzielenia odpowiedzi na tego rodzaju wniosek w terminie „nie później niż na 6
dni przed upływem terminu składania ofert" (art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający nie
ustosunkował się w żaden sposób do wniosku.
Jako dowód Odwołujący wskazał wniosek z dnia 29.07.2010 o udzielenie wyjaśnień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wraz pieczęcią wpływu do ZIM Sp. z o.o. w
dniu 02.08.2010 r.
W związku z tym, że termin składania ofert został wyznaczony na 25.08.2010 r.,
połowa wyznaczonego terminu składania ofert przypadała, zdaniem Odwołującego, na dzień
01.08.2010 r. Była to niedziela w związku z czym wystąpienie z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień SIWZ w dniu 02.08.2010 r. należy kwalifikować jako wniosek złożony z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zaś termin
składania ofert upływał 25.08.2010 r., to Zamawiający nie udzielając odpowiedzi w terminie
do 19.08.2010 r. naruszył przepisy prawa. Zgodnie z art. 38 ust. la ustawy Pzp Zamawiający
tylko wtedy może pozostawić wniosek bez rozpoznania, gdy został on złożony po terminie
wskazanym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z aktualnym brzmieniem dyspozycji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy lub innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego w nowym stanie prawnym ustawodawca nie posługuje się
już pojęciem „interesu prawnego". Tym samym interes, które istnienie musi wykazać
odwołujący nie musi wynikać wprost z normy prawa materialnego. Wystarczające jest
wykazanie, że Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Na skutek nie
udzielenia wyjaśnień istotnych warunków zamówienia Odwołujący pozbawiony został
możliwości złożenia rzetelnej oferty, odpowiadającej intencjom Zamawiającego, a co za
tym idzie utracił możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stan ten
niewątpliwie powoduje powstanie po stronie Odwołującego straty o charakterze
ekonomicznym, odpowiadającej wartości utraconego zamówienia. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, powstanie przedmiotowej szkody pozostaje w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy Pzp. Wbrew przepisom tej
ustawy Zamawiający nie udzielił na wniosek Odwołującego wyjaśnień istotnych warunków
zamówienia, czego następstwem jest uniemożliwienie złożenia przez wykonawcę oferty,
a co za tym idzie poniesienie szkody odpowiadającej wartości utraconego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dyspozycją art. 182 ustawy Pzp odwołanie w
przedmiotowej sprawie należy wnieść w terminie 10 dni, licząc od dnia, w którym
Zamawiający winien był udzielić Odwołującemu wyjaśnień SIWZ. W tej sprawie, w
ocenie Odwołującego, winno było to nastąpić w dniu 19.08.2010 roku. Tę datę Odwołujący
potraktował jako początek biegu 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2010 r. wniósł odpowiedź na odwołanie.
W powyższym piśmie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że w
niniejszym postępowaniu bezspornymi są następujące fakty:
1. ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane drogą elektroniczną do Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 02.07.2010 r.
2. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego i
zamieszczone w jego siedzibie w dniu 07.07.2010 r.
Zamawiający wskazał, iż czynności powyższe są w pełni zgodne z regułami
ustalonymi w art. 40 ustawy Pzp. Ponadto podniósł, iż zasady wyjaśniania treści SIWZ są
uregulowane w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi „Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz
negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
upzp
- pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie
później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert”.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że pojęcie „termin składania ofert" jak i
precyzyjne wskazanie początku biegu tego terminu jest wyjaśnione w art. 43 ust. 2 ustawy
Pzp: „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż:
1) 40 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie".
W ocenie Zamawiającego początkiem biegu terminu składania ofert jest więc
bezsprzecznie dzień przekazania ogłoszenia o zamówieniu, zaś czynność ta miała miejsce w
dniu 02.07.2010 r.
Biorąc pod uwagę dzień przekazania ogłoszenia do publikacji – 02.07.2010r. oraz
wyznaczony dzień upływu terminu składania ofert – 25.08.2010r., połowa wyznaczonego
terminu składania ofert, przypadała na dzień 27.07.2010r. (czwartek). Odwołujący skierował
do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 02.08.2010 r.
Zamawiający wskazał, iż w przedstawionej sytuacji Odwołujący skierował do
Zamawiającego wniosek o udzielenie wyjaśnienia treści SIWZ, z przekroczeniem terminu
wskazanego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym wniosek Odwołującego należało
uznać za spóźniony. Zamawiający nie był zobligowany do odpowiedzi na wniosek
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, który stosownie do treści przepisu art. 38 ust. 1a
ustawy Pzp. można było pozostawić bez rozpoznania, co uczynił Zamawiający. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący niesłusznie utożsamia początek terminu składania ofert (art. 43
ust. 1 ustawy Pzp) z wszczęciem postępowania (art. 40 ust. 1 ustawy Pzp) i błędnie wylicza
dzień, w którym upływa połowa terminu składania ofert.
W niniejszej sprawie pomiędzy terminem przekazania ogłoszenia o zamówieniu a
terminem składania ofert upłynął okres 54 dni. Wykonawcy mieli więc wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie się z treścią Specyfikacji i przygotowanie wniosków o udzielenie
wyjaśnień, w terminie wskazanym w przepisie art. 38 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający ponadto wskazał, że wniosek Odwołującego nie dotyczył zagadnień
istotnych dla przebiegu postępowania, których niewyjaśnienie mogłoby mieć wpływ na
ważność zawartej w przyszłości umowy o czym świadczy fakt, iż w postępowaniu złożono
dwie oferty innych Wykonawców.
Ponadto Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, nie wykazał w treści odwołania
interesu w uzyskaniu zmówienia, o którym mowa w art. 179 ustawy Pzp, gdyż odwołanie
wpłynęło po upływie terminu składania ofert, a Odwołujący nie złożył oferty i nie ubiega się o
udzielenie zamówienia. Dodatkowo niezrozumiałe jest żądanie zawarte w odwołaniu
„zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty". Wnioskowana
czynność w dacie wniesienia odwołania jeszcze nie nastąpiła. Fakt nieubiegania się
Odwołującego o udzielenie zamówienia przesądza o bezprzedmiotowości żądania, w
zakresie wniosków złożonych w treści odwołania.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania skierowane przez
Odwołującego wobec treści SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza,
iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatem środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu
środka ochrony prawnej.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
określił, iż termin składania ofert upływa w dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00.
Po drugie Izba ustaliła, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2010 r.
Po trzecie Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-12 zaakceptowany przez osobę
upoważnioną w dniu 25.08.2010 r., iż w niniejszym postępowaniu oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „BOSZKO-KOZUBSKI” Spółka
z o.o. oraz P.H.U. „AUTO-KOMPLEX” Grzegorz Wyrobek. Tym samym należy wskazać, iż
Odwołujący nie złożył w przedmiotowym postępowaniu oferty. Powyższe potwierdza również
pismo z dnia 02.09.2010 r. podpisane przez Marię Sergiel upoważnioną jednoosobowo do
reprezentowania Odwołującego, w którym w imieniu wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane REMETKOR-BIS” Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna
złożono oświadczenie, iż wykonawca ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe miało miejsce już w momencie wniesienia
przez Odwołującego środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważ nie składając oferty w niniejszym postępowaniu nie wyraził woli dalszego
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Tym
samym Odwołujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z
powyższej definicji wynika, iż dla oceny posiadania statusu wykonawcy w danym
postępowaniu po terminie składania ofert, konieczne jest złożenie oferty. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
25.08.2010 r. o godzinie 13.00, zaś postępowanie odwoławcze zostało wszczęte (poprzez
wniesienie odwołania) w dniu 26.08.2010 r. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie złożył
w przedmiotowym postępowaniu oferty ze względu na zaniechanie przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ.
Tym samym to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składając ofertę
w danym postępowaniu podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w postępowaniu. To
wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący swoim zachowaniem spowodował, iż w świetle
tak przedstawionego stanu faktycznego nie można mówić, iż Odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, iż Odwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał również tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec faktu nie złożenia oferty nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej
skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda,
którą mógłby ponieść Odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania po stronie tegoż
Odwołującego.
Regulacja art. 2 pkt 11 ustawy Pzp za wykonawcę traktuje m.in. podmiot, który złożył
w postępowaniu ofertę. Zatem gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego chce zachować przymiot wykonawcy winien w danym postępowaniu złożyć
ofertę. Pozwala to zachować status uczestnika postępowania, bowiem w innym przypadku
na skutek upływu terminu składania ofert i zaniechania złożenia oferty doszło do sytuacji, iż
Odwołujący utracił ten status.
Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego
spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał
spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Tym samym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów,
niniejsze odwołanie zostało oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 i ust. 4 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26.08.2010 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna,
ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno - ściekowej miasta Mikołów" w
zakresie obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum Miasta
Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta - Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie”
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-
219 Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane REMETKOR-BIS Maria
Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec;
2) dokonać wpłaty kwoty 474 zł 00 gr. (słownie czterysta siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafała Sergiel Spółka jawna, ul.
Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec na rzecz Zakład Inżynierii Miejskiej
Spółka z o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz opłat skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1850/10
Zamawiający - Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno - ściekowej miasta Mikołów"
w zakresie obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum
Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta-Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie. Nr ref. PN-30/RB/2010/JRP”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 07.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 129-197981.
W dniu 19.08.2010 r. w ocenie Odwołującego upłynął termin na udzielenie przez
Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ i wobec powyższego Odwołujący ten termin traktuje
jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania.
W dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upłynął termin składania ofert.
W dniu 26.08.2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec wniósł do Prezesa KIO odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodne z
przepisami ustawy Pzp zaniechanie czynności polegające na tym, że wbrew treści art. 38
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie udzielił wyjaśnień treści istotnych warunków zamówienia
w odpowiedzi na wniosek Odwołującego złożony w dniu 02.08.2010 r.
Odwołujący wniósł o:
- stwierdzenie, że zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie udzieleniu na wniosek
Odwołującego wyjaśnień istotnych warunków zamówienia, naruszyło przepisy ustawy Pzp,
- zobowiązanie Zamawiającego do wykonania zaniechanej czynności udzielenia wyjaśnień
istotnych warunków zamówienia Odwołującemu,
- zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. ogłosił
przetarg nieograniczony na udzielenie zamówienie publicznego na budowę kanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ramach przedsięwzięcia „Zapewnienie prawidłowej gospodarki
wodno-ściekowej miasta Mikołów" w zakresie obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej w
zlewni oczyszczalni Centrum Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta -
Smiłowicka, Kuźnickiej oraz kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz
budowy sieci wodociągowej w ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem
decyzji pozwolenia na użytkowanie w zakresie: Zadanie A.8.21 rejon ulicy Kuźnickiej - budowa
kanalizacji sanitarnej (PN-30/RB/2010/JRP).
W związku z pojawiającymi się wątpliwościami co do SIWZ Odwołujący w dniu
02.08.2010 r. wystąpił, w oparciu wnioskiem art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, z wnioskiem o
wyjaśnienie jej treści. W ocenie Odwołującego, wbrew nałożonemu przez ustawodawcę
obowiązkowi, udzielenia odpowiedzi na tego rodzaju wniosek w terminie „nie później niż na 6
dni przed upływem terminu składania ofert" (art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający nie
ustosunkował się w żaden sposób do wniosku.
Jako dowód Odwołujący wskazał wniosek z dnia 29.07.2010 o udzielenie wyjaśnień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wraz pieczęcią wpływu do ZIM Sp. z o.o. w
dniu 02.08.2010 r.
W związku z tym, że termin składania ofert został wyznaczony na 25.08.2010 r.,
połowa wyznaczonego terminu składania ofert przypadała, zdaniem Odwołującego, na dzień
01.08.2010 r. Była to niedziela w związku z czym wystąpienie z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień SIWZ w dniu 02.08.2010 r. należy kwalifikować jako wniosek złożony z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zaś termin
składania ofert upływał 25.08.2010 r., to Zamawiający nie udzielając odpowiedzi w terminie
do 19.08.2010 r. naruszył przepisy prawa. Zgodnie z art. 38 ust. la ustawy Pzp Zamawiający
tylko wtedy może pozostawić wniosek bez rozpoznania, gdy został on złożony po terminie
wskazanym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z aktualnym brzmieniem dyspozycji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy lub innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego w nowym stanie prawnym ustawodawca nie posługuje się
już pojęciem „interesu prawnego". Tym samym interes, które istnienie musi wykazać
odwołujący nie musi wynikać wprost z normy prawa materialnego. Wystarczające jest
wykazanie, że Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Na skutek nie
udzielenia wyjaśnień istotnych warunków zamówienia Odwołujący pozbawiony został
możliwości złożenia rzetelnej oferty, odpowiadającej intencjom Zamawiającego, a co za
tym idzie utracił możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stan ten
niewątpliwie powoduje powstanie po stronie Odwołującego straty o charakterze
ekonomicznym, odpowiadającej wartości utraconego zamówienia. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, powstanie przedmiotowej szkody pozostaje w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy Pzp. Wbrew przepisom tej
ustawy Zamawiający nie udzielił na wniosek Odwołującego wyjaśnień istotnych warunków
zamówienia, czego następstwem jest uniemożliwienie złożenia przez wykonawcę oferty,
a co za tym idzie poniesienie szkody odpowiadającej wartości utraconego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dyspozycją art. 182 ustawy Pzp odwołanie w
przedmiotowej sprawie należy wnieść w terminie 10 dni, licząc od dnia, w którym
Zamawiający winien był udzielić Odwołującemu wyjaśnień SIWZ. W tej sprawie, w
ocenie Odwołującego, winno było to nastąpić w dniu 19.08.2010 roku. Tę datę Odwołujący
potraktował jako początek biegu 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2010 r. wniósł odpowiedź na odwołanie.
W powyższym piśmie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że w
niniejszym postępowaniu bezspornymi są następujące fakty:
1. ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane drogą elektroniczną do Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 02.07.2010 r.
2. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego i
zamieszczone w jego siedzibie w dniu 07.07.2010 r.
Zamawiający wskazał, iż czynności powyższe są w pełni zgodne z regułami
ustalonymi w art. 40 ustawy Pzp. Ponadto podniósł, iż zasady wyjaśniania treści SIWZ są
uregulowane w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi „Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz
negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
upzp
- pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie
później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert”.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że pojęcie „termin składania ofert" jak i
precyzyjne wskazanie początku biegu tego terminu jest wyjaśnione w art. 43 ust. 2 ustawy
Pzp: „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż:
1) 40 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie".
W ocenie Zamawiającego początkiem biegu terminu składania ofert jest więc
bezsprzecznie dzień przekazania ogłoszenia o zamówieniu, zaś czynność ta miała miejsce w
dniu 02.07.2010 r.
Biorąc pod uwagę dzień przekazania ogłoszenia do publikacji – 02.07.2010r. oraz
wyznaczony dzień upływu terminu składania ofert – 25.08.2010r., połowa wyznaczonego
terminu składania ofert, przypadała na dzień 27.07.2010r. (czwartek). Odwołujący skierował
do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 02.08.2010 r.
Zamawiający wskazał, iż w przedstawionej sytuacji Odwołujący skierował do
Zamawiającego wniosek o udzielenie wyjaśnienia treści SIWZ, z przekroczeniem terminu
wskazanego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym wniosek Odwołującego należało
uznać za spóźniony. Zamawiający nie był zobligowany do odpowiedzi na wniosek
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, który stosownie do treści przepisu art. 38 ust. 1a
ustawy Pzp. można było pozostawić bez rozpoznania, co uczynił Zamawiający. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący niesłusznie utożsamia początek terminu składania ofert (art. 43
ust. 1 ustawy Pzp) z wszczęciem postępowania (art. 40 ust. 1 ustawy Pzp) i błędnie wylicza
dzień, w którym upływa połowa terminu składania ofert.
W niniejszej sprawie pomiędzy terminem przekazania ogłoszenia o zamówieniu a
terminem składania ofert upłynął okres 54 dni. Wykonawcy mieli więc wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie się z treścią Specyfikacji i przygotowanie wniosków o udzielenie
wyjaśnień, w terminie wskazanym w przepisie art. 38 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający ponadto wskazał, że wniosek Odwołującego nie dotyczył zagadnień
istotnych dla przebiegu postępowania, których niewyjaśnienie mogłoby mieć wpływ na
ważność zawartej w przyszłości umowy o czym świadczy fakt, iż w postępowaniu złożono
dwie oferty innych Wykonawców.
Ponadto Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, nie wykazał w treści odwołania
interesu w uzyskaniu zmówienia, o którym mowa w art. 179 ustawy Pzp, gdyż odwołanie
wpłynęło po upływie terminu składania ofert, a Odwołujący nie złożył oferty i nie ubiega się o
udzielenie zamówienia. Dodatkowo niezrozumiałe jest żądanie zawarte w odwołaniu
„zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty". Wnioskowana
czynność w dacie wniesienia odwołania jeszcze nie nastąpiła. Fakt nieubiegania się
Odwołującego o udzielenie zamówienia przesądza o bezprzedmiotowości żądania, w
zakresie wniosków złożonych w treści odwołania.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania skierowane przez
Odwołującego wobec treści SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza,
iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatem środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu
środka ochrony prawnej.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
określił, iż termin składania ofert upływa w dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00.
Po drugie Izba ustaliła, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2010 r.
Po trzecie Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-12 zaakceptowany przez osobę
upoważnioną w dniu 25.08.2010 r., iż w niniejszym postępowaniu oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „BOSZKO-KOZUBSKI” Spółka
z o.o. oraz P.H.U. „AUTO-KOMPLEX” Grzegorz Wyrobek. Tym samym należy wskazać, iż
Odwołujący nie złożył w przedmiotowym postępowaniu oferty. Powyższe potwierdza również
pismo z dnia 02.09.2010 r. podpisane przez Marię Sergiel upoważnioną jednoosobowo do
reprezentowania Odwołującego, w którym w imieniu wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane REMETKOR-BIS” Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna
złożono oświadczenie, iż wykonawca ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe miało miejsce już w momencie wniesienia
przez Odwołującego środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważ nie składając oferty w niniejszym postępowaniu nie wyraził woli dalszego
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Tym
samym Odwołujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z
powyższej definicji wynika, iż dla oceny posiadania statusu wykonawcy w danym
postępowaniu po terminie składania ofert, konieczne jest złożenie oferty. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
25.08.2010 r. o godzinie 13.00, zaś postępowanie odwoławcze zostało wszczęte (poprzez
wniesienie odwołania) w dniu 26.08.2010 r. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie złożył
w przedmiotowym postępowaniu oferty ze względu na zaniechanie przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ.
Tym samym to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składając ofertę
w danym postępowaniu podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w postępowaniu. To
wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący swoim zachowaniem spowodował, iż w świetle
tak przedstawionego stanu faktycznego nie można mówić, iż Odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, iż Odwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał również tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec faktu nie złożenia oferty nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej
skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda,
którą mógłby ponieść Odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania po stronie tegoż
Odwołującego.
Regulacja art. 2 pkt 11 ustawy Pzp za wykonawcę traktuje m.in. podmiot, który złożył
w postępowaniu ofertę. Zatem gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego chce zachować przymiot wykonawcy winien w danym postępowaniu złożyć
ofertę. Pozwala to zachować status uczestnika postępowania, bowiem w innym przypadku
na skutek upływu terminu składania ofert i zaniechania złożenia oferty doszło do sytuacji, iż
Odwołujący utracił ten status.
Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego
spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał
spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Tym samym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów,
niniejsze odwołanie zostało oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 i ust. 4 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..