KIO 1865/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1865/10
WYROK
z dnia 8 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Oczyszczenie zimowe i pozimowe dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i
II’, prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia,
ul. 10 Lutego 24
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476
Poznań, ul. Jasielska 7, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 760 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt złotych
dwadzieścia groszy) przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 na rzecz Zarządu Dróg i
Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia, ul. 10 Lutego 24 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1865/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg na terenie Gdyni w rejonie I i I,
[ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U/S SI60 19/08/2010 247401-
2010-PL] przez Zamawiającego – Gminę Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni z Gdyni.
Odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek Sobański sp. j. z
Poznania dotyczy warunków podanych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), które zdaniem wykonawcy są sprzeczne z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759), albowiem bezprawnie utrudniają uczciwą konkurencję wykonawców. Odwołujący
się wykonawca stwierdził w odwołaniu, że:
1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu niezgodnie z ustawą PZP i
rozporządzeniem Prezesa Rady ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817);
2. Zamawiający przewiduje możliwość zlecania wykonawcom wywozu śniegu, nie przewidując
żadnej formy wynagrodzenia za tego typu czynności;
3. wprowadzone zostały pozorne warianty gotowości zimowej o zróżnicowanym sposobie
wynagradzania, które godzą w interes wykonawców;
4. przewidziano możliwość zmniejszenia zamówienia nie określając żadnych realnych
podstaw do tego typu ograniczeń;
5. przewidziano niewspółmiernie wysokie, niekiedy także bezpodstawne kary umowne.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakwestionowanym
zakresie.
W uzasadnieniu podał, że Zamawiający bezpodstawnie wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego załączyli do oferty
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wydane na
podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Wykonawca realizujący na rzecz
Zamawiającego usługi związane z przedmiotem zamówienia, nie jest zobowiązany do
uzyskania zezwolenia na transport odpadów. Domaganie się więc przez Zamawiającego od
wykonawców wspomnianego powyżej dokumentu jest nieuzasadnione, albowiem dokument
ten jest dokumentem zbędnym do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania (zarzut1).
Dalej wykonawca podał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu bezspornie wynika, że obok
odpisu z właściwego rejestru Zamawiający żąda od wykonawców aktualnego zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dokument ten nie został wymieniony w
zamkniętym katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, wobec czego żądanie Zamawiającego w powyższym zakresie
jest bezpodstawne i nieuzasadnione z punktu widzenia konieczności wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (zarzut2).
W pkt 3 odwołania podał, że z treści specyfikacji wynika, że Zamawiający żąda, aby
wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienia dokonali wizji lokalnej terenów
objętych zamówieniem w celu uzyskania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty. Na
potwierdzenie odbycia tej wizji wykonawca zobowiązany jest podpisać oświadczenie zawarte w
treści formularza ofertowego. Można więc się spodziewać, że oferta każdego z wykonawców,
który nie podpisze tego oświadczenia (np. wykreśli jego treść z formularza ofertowego) może
zostać odrzucona jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niedopełnienie tego obowiązku, a
co za tym idzie, żądanie, aby informacje konieczne do przygotowania oferty wykonawcy zdobyli
w trakcie wizji lokalnej w miejscu realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisów
regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. (zarzut3).
Zamawiający wymaga także od wykonawców, aby na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia utrzymywali w gotowości sprzęt i osoby niezbędne do podjęcia
określonych zadań. Za pozostawanie w stałej dyspozycji Zamawiający zamierza płacić
wykonawcy według cen określonych w formularzu ofertowym. W tym jednak celu
Zamawiający wprowadził trzy warianty gotowości zimowej, którym ma odpowiadać określona
liczba jednostek sprzętowych jakie wykonawca ma zagwarantować do podjęcia
natychmiastowych działań, jak również stosowna do nich cena należna wykonawcy.
Zamawiający podał także przewidywaną liczbę dni, w jakich mogą obowiązywać poszczególne
warianty gotowości. Oczekiwania Zamawiającego zmierzają także to tego, że dla
poszczególnych wariantów gotowości Wykonawca określi cenę stosowną do liczby jednostek
sprzętu, który w danym wariancie ma pozostawać w stałej dyspozycji. Wykonawca
podkreślił, że Zamawiający zastrzegł prawo do zmiany wariantu gotowości, a więc liczby
osób i sprzętu pozostającego w stałej gotowości, w przeciągu 6 godzin od przekazania
wykonawcy stosownej informacji w tym zakresie. Stwierdził, że w rzeczywistości Zamawiający
zmusza wykonawców do utrzymywania w stałej gotowości maksymalnej ilości sprzętu
(zarezerwowanego pozornie dla wariantu I gotowości), gdyż decyduje o tym sześciogodzinny
termin na zmianę wariantu gotowości. Skoro zmiana liczby sprzętu może nastąpić w
przeciągu 6 godzin, to nie może być mowy o tym, że sprzęt rezerwowy może uczestniczyć w
realizacji jakiegokolwiek innego zadania. Chcąc podołać oczekiwaniom Zamawiającego co do
standardów zimowego utrzymania dróg i wymagań sprzętowych, wykonawca zmuszony jest
utrzymywać w stałej gotowości maksymalną liczbę sprzętu i osób zdolnych do jego obsługi.
Zatem podział na warianty gotowości zimowej jest pozorny, zmierzający do bezpodstawnego
uszczuplenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Termin zmiany wariantu gotowości
jaki Zamawiający zastrzegł w SIWZ (6 godzin) może także narazić wykonawców na
nieuzasadnione nakładanie kar umownych za nieterminową realizację powierzonych zadań. W
drugim i trzecim wariancie gotowości zgodnie z przewidywaniami Zamawiającego
wykonawca nie musi dysponować pełną liczbą sprzętu. Zatem nie można mu zabronić, aby
zbędny w danym czasie sprzęt został np. wypożyczony innemu podmiotowi. Jeżeli więc w
takiej sytuacji Zamawiający zmieni wariant gotowości na wyższy (wymagający zabezpieczenia
większej liczby sprzęty), to nie można wykluczyć, że Wykonawca nie będzie mógł w ciągu 6
godzin zadośćuczynić żądaniom Zamawiającego w powyższym zakresie. Wprowadzony więc
podział na warianty gotowości jest podziałem pozornym, bowiem chcąc uniknąć dotkliwych kar
wykonawca przez cały okres będzie musiał dysponować pełną ilością sprzętu i urządzeń.
Sprawa dotycząca identycznych poczynań Zamawiającego w zakresie bezprawnego
umniejszania wynagrodzenia przysługującego wykonawcom za utrzymywanie gotowości
zimowej była już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok z dnia
20. 10. 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1066/08). Z uzasadnienia tego wyroku wynika
jednoznacznie, że za określoną przez zamawiającego gotowość (dyspozycyjność sprzętu w
ilości wymagającej zaangażowania i konieczność jego użycia, a więc zaangażowania też
określonego potencjału osobowego) wykonawca powinien otrzymać 100% wynagrodzenia za
utrzymanie gotowości zimowej. Stąd też ustalenie wariantów utrzymywania gotowości do
podejmowania działań, w tym stanie rzeczy, należy uznać za bezcelowe. Nie może być
bowiem tak, że w okresach obniżonego stanu gotowości, wykonawca będzie miał zapewnione
wynagrodzenie na obniżonym poziomie, podczas gdy zobowiązany będzie zagwarantować
tyle pojazdów, ile będzie potrzebnych do prawidłowego wykonania usługi. Zakres
świadczenia w poszczególnych wariantach jest uznaniowy (potrzeby Zamawiającego i
warunki atmosferyczne), tymczasem zakres świadczenia musi być pewny, tak żeby
wykonawca miał możliwość prawidłowo skalkulować cenę oferty. W przedmiotowym stanie
faktycznym, wykonawca ma pewność jedynie co do tego, że Zamawiający może wprowadzić
obniżoną gotowość, która w istocie ma być na poziomie gotowości do wykonania usługi
według określonego standardu, zaś gwarantowane wynagrodzenie ma być obniżone
proporcjonalnie do liczby dysponowanego sprzętu. Mając na uwadze wykonawca oczekuje,
że Zamawiający wprowadzi takie zmiany do treści SIWZ, które zagwarantują wykonawcom
prawo do wynagrodzenia za utrzymywania gotowości zimowej w maksymalnym, realnym
zakresie. (zarzut4).
Zdaniem wykonawcy, Zamawiający bezprawnie przyjmuje, że w przypadku nie
wywiązania się przez Wykonawcę z obowiązku wyposażenia pojazdów w prawidłowo
działające urządzenia do monitorowania ich pracy, wykonawcy przysługiwać będzie 50%
wynagrodzenia brutto obliczonego na podstawie innych dostępnych dokumentów,
wskazujących zakres prac za dany okres realizacji usługi. Jest to postanowienie nie mające
żadnych podstaw prawnych, albowiem skoro Zamawiający zakłada, że w przypadku braku
urządzeń monitorujących możliwe jest ustalenie wysokości wynagrodzenia na podstawie
innych dokumentów wskazujących zakres prac, to nie ma żadnych podstaw, aby tak ustalone
wynagrodzenie mogło być obniżane o 50 %. Ograniczenie wynagrodzenia, o którym mowa
powyżej, będzie mogło dotyczyć także sytuacji, w której ulegnie awarii urządzenie
monitorujące, co Zamawiający będzie wykorzystywał do bezpodstawnego obniżania zapłaty
należnej za zrealizowaną usługę. (zarzut5). W ocenie wykonawcy, Zamawiający powinien
odstąpić od zastrzeżonego w SIWZ prawa do obniżania wynagrodzenia.
Za sprzeczne z przepisami Kodeksu Cywilnego wykonawca uznaje postanowienie
wedle którego Zamawiający będzie miał prawo do nałożenia kary umownej w wysokości 0,5
% wynagrodzenia miesięcznego brutto za nie usunięcie awarii urządzenia monitorującego,
za każdą rozpoczętą dobę. Powołał przepis art. 483 § 1 K. C., które jego zdaniem
przewidują, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego może nastąpić poprzez zapłatę kary umownej. Z tytułu
opóźnienia w naprawieniu uszkodzonych urządzeń monitorujących Zamawiający nie będzie
ponosił żadnych szkód, więc nakładanie kar umownych w powyższym zakresie jest
bezpodstawne. Ponadto posiadanie sprawnych urządzeń monitorujących nie jest przedmiotem
zamówienia, a więc nie stanowi także umownego zobowiązania niepieniężnego, w rozumieniu
przytoczonych powyżej przepisów K. C. Zamiar nakładania kar umownych za tego typu
„przewinienia" nie ma żadnego uzasadnienia i jest wyrazem dominującej pozycji
Zamawiającego nad wykonawcami. (zarzut6).
Zamawiający przewiduje w SIWZ, że realizacja usług utrzymania zimowego rozpocznie
się od dnia 1 listopada i trwać będzie do 15 kwietnia. W zależności zaś od panujących
warunków atmosferycznych Zamawiający może przesunąć termin rozpoczęcia usługi
zimowego utrzymania nie później niż do dnia 1 grudnia, a termin zakończenia nie wcześniej niż
na dzień 31 marca, przy czym o terminie rozpoczęcia i zakończenia usługi zimowego
utrzymania Zamawiający powiadomi Wykonawcę z co najmniej ośmiogodzinnym
wyprzedzeniem. Tak sformułowane zastrzeżenie godzi w interes wykonawców, albowiem nie
daje pewności, co do ilości zamawianych usług. Ośmiogodzinny czas na powiadomienie
Wykonawcy o rozpoczęciu (zakończeniu) usługi zimowego utrzymania sprawia, że wykonawca
praktycznie będzie pozostawał w stałej gotowości do podjęcia działań. Sprzęt i osoby
niezbędne do jego obsługi będą w stałej dyspozycji Zamawiającego, który zastrzegł sobie
prawo do ich uruchomienia w przeciągu 8 godzin. Termin realizacji usług powinien więc
zostać określony jednoznacznie, aby wykonawca kalkulując ofertę miał pełne rozeznanie co
do ilości i czasu realizacji zadań (zarzut7).
W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewiduje prawo zlecenia
wykonawcy wywozu śniegu. Opisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sposób
obliczenia ceny ofertowej nie przewiduje możliwości skalkulowania tego typu robót, przez co
Wykonawca może zostać narażony na straty finansowe związane z koniecznością
bezpłatnego świadczenia tego rodzaju usług. (zarzut8);
W załączonym do SIWZ wzorze umowy przewidziane zostały niewspółmiernie wysokie
kary umowne za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Kary te zostały określone
procentowo od przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, co czyni je zupełnie
niejasnymi. Na etapie składania ofert nie jest znana wysokość wynagrodzenia w
poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia, przez co Wykonawca nie posiada informacji
o rzeczywistej wielkości tych kar. Ponadto stwierdza, że wobec zróżnicowanego
wynagrodzenia w poszczególnych miesiącach, za podobne , czy wręcz identyczne zarzuty,
Zamawiający będzie naliczać kary umowne w różnych wysokościach. Ponadto kary umowne
za identyczne przewinienia będą różne dla różnych wykonawców W przypadku
niewłaściwego wykonania usługi wykonawca otrzyma karę za nienależyte wykonanie usługi
zimowego utrzymania w wysokości np. 1 %. Wedle założeń Zamawiającego wysokość kary
będzie wyliczona na podstawie kwoty miesięcznego rozliczenia brutto. Z jakiego wiec prawa
za błędy w usłudze zimowego utrzymania dróg Zamawiający zamierza obliczać karę umowną
od wynagrodzenia, na które składa się zapłata za pełnienie np. gotowości zimowej lub za
realizację sprzątania pozimowego, czy też za oczyszczanie jezdni w warunkach
pozazimowych, za pojemniki z piaskiem itp. Stwierdzić także należy, że wysokość
przewidzianych w umowie kar umownych jest w sposób w sposób rażący wygórowana.
Zgodnie z przepisami art. 483 § 1 K. C. kara umowna ma służyć naprawieniu szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. W przypadku przedmiotowego
postępowania wysokość kar umownych narusza przepisy K. C. dotyczące bezpodstawnego
wzbogacenia. Wykonawca powinien mieć jasność, co do wysokości kary, której wysokość
musi być adekwatna do straty poniesionej przez Zamawiającego w związku z opóźnieniem,
nienależyty wykonaniem czy też wreszcie niewykonaniem konkretnego zadania. Jeżeli więc
kara ma się odnosić np. do nienależytego odśnieżenia odcinka drogi, to jej wysokość nie może
się odnosić jednocześnie do wynagrodzenia za inne czynności zrealizowane przez wykonawcę
prawidłowo w danym miesiącu (zarzut9).Wskazując na powyższe żądanie dotyczy
skorygowania SIWZ w powyższym zakresie do poziomu ogólnie przyjętych zasad w tym
zakresie.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia dnia 6.09.2010 r.]
stwierdził, że uwzględnił zarzuty w zakresie pkt 1 i pkt 9 (wg odwołania) wykreślając te
postanowienia. Uwzględnił także zarzut z pkt 7 informując, że w tym zakresie dokonał
stosownej zmiany w sposób następujący: w załączniku nr 9 do siwz, sekcja A, pkt. 2.1.1.
podał, że Zamawiający przewiduje, że realizacja usług utrzymania zimowego dróg
rozpocznie się od dnia 1 listopada i trwać będzie do 15 kwietnia. [w załączniku nr 9 do siwz,
sekcja B, pkt. 2.1.1 obecnie jest Zamawiający przewiduje, ze realizacja usług utrzymania
zimowego dróg rozpocznie się od dnia ok. 15 grudnia (warunkiem rozpoczęcia realizacji
usług jest zakończenie prac wykonywanych na podstawie aktualnie obowiązującej umowy) i
trwać będzie do 15 kwietnia 2011 r. Natomiast w kolejnym sezonie zimowym realizacja usług
utrzymania zimowego dróg rozpocznie się od dnia 1 listopada 2011 r. i trwać będzie do 15
kwietnia 2012 r. W pozostałym zakresie oddalił zarzuty podając, co następuje:
1. (zarzut2) Wskazując na art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym
stwierdził, że Zamawiający żąda aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej celem oceny ważności oferty, która odbywa się na podstawie
odrębnych przepisów, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrębne przepisy to
przede wszystkim przepisy kodeksu cywilnego. Wśród nich najistotniejsze to art. 78
stanowiący o złożeniu własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli, a takim jest oferta, art. 82-87 traktujące o wadach oświadczeniach woli.
Zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jest wymagane tylko w
przypadku, gdy odrębne przepisy wymagają zgłoszenia do ewidencji działalności
gospodarczej celem weryfikacji prawidłowości złożonych podpisów w ofercie i potwierdzenia
prawidłowości podpisania oferty. W przedmiotowym zaświadczeniu unormowana jest
reprezentacja wykonawcy do występowania w imieniu wykonawcy. Wśród dokumentów, o
której stanowi art. 25 ust 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, tj. dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania znajduje się również zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej. Bowiem jeżeli z kontekstu i treści oferty wynika, że została ona
złożona przez osobę prowadzą ta działalność gospodarczą to zgodnie z przepisami o
reprezentacji zawartymi w kodeksie cywilnym zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej staje się dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, tj. niezbędnym do wykazania, ze oferta została złożona i podpisana przez
podmiot uprawniony i właściwie umocowany do reprezentowania wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił, że nie żąda
zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W nawiązaniu do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający umieścił żądanie załączenia powyższego dokumentu w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 5.5 ppkt 3) w katalogu pn. „Inne
niezbędne dokumenty, które wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne
zobowiązany jest złożyć". W tym katalogu umieszczone są także inne niezbędne dokumenty
np. Formularze cenowe. Podkreśla, że nie jest to dokument potwierdzający spełnienie
warunków i udziału w postępowaniu. Ze względu na brak w formularzu ogłoszenia stosownej
rubryki do zamieszczenia informacji o tzw. innych dokumentach wymaganych do załączenia
do oferty zamawiający pierwotnie umieścił wykaz tych dokumentów w sekcji IIl.2) „Warunki
udziału", zaznaczając jednak, że są to inne, niezbędne dokumenty, które wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć. Celem uniknięcia błędnej
weryfikacji dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków Zamawiający dokonał
sprostowania Ogłoszenia zamówienia i zamieścił przedmiotowy Katalog w sekcji V1.3)
Informacje dodatkowe.
2. (zarzut3) - wskazał na warunek z ppkt 2.1.1 i stwierdził, że w tym przypadku Zamawiający
nie wykluczy z postępowania wykonawcy, ponieważ brak jest podstaw prawnych, a także nie
odrzuci oferty wykonawcy, który nie dokona wizji lokalnej. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji gdy zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia. Sprzeczność treści oferty ze
specyfikacją musi mieć charakter materialny, i. nie formalny. Charakter materialny
sprzeczności przejawia się tym, iż oferta nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, nie zawiera
wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia. O sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, kiedy jest ona niezgodna pod względem
merytorycznym, a nie formalnym. Niezgodność z treścią oferty należy ocenić w kategoriach
oferty zdefiniowanej art. 66 kc. § 1, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Można
przyjąć, iż co do zasady powodem odrzucenia oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ
jest przede wszystkim brak spełnienia wymogów przedmiotowych. Zasadnym jest
twierdzenie, że treść oferty odnosi się do jej merytorycznej zawartości - przedmiot, cena,
termin realizacji, technologia. Wskazał także na art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem treść siwz, to przede
wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia i publicznego. Merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne wymagania
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę zaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty wskazanej wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że przedmiotem
zamówienia jest oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg. Zamawiający bardzo szczegółowo
opisał przedmiot zamówienia w pełny sposób uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także są wystarczające do
prawidłowej realizacji usługi w poszczególnych rejonach miasta. Zamawiający wskazał ulice,
aby wykonawca miał pełna wiedzę jakie ulice będą oczyszczane w poszczególnych rejonach
miasta. Zalecana wizja lokalna ma na celu zapoznanie potencjalnych wykonawców, ze
szczególnymi uwarunkowaniami topograficznymi, występującymi w różnych częściach Gdyni,
a także sprawdzenie warunków technicznych w poszczególnych częściach miasta przez
wykonawców.
3. (zarzut4) - zgodnie z zapisami SIWZ utrzymywanie gotowości zimowej polega na
zapewnieniu przez Wykonawcę organizacji do podejmowania akcji usuwania skutków zimy
na drogach w czasie i w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia zał. nr 9 Sekcja
A/B pkt I. Podkreślił, że utrzymywanie gotowości zimowej nie polega na dysponowaniu przez
cały okres realizacji zamówienia w sposób ciągły przyjętą dla wariantu I maksymalną ilością
sprzętu. Ilość wymaganego przez Zamawiającego sprzętu zależy od obowiązującego w
danym czasie wariantu. Na dokonanie zmian ilości sprzętu Wykonawca ma skreślony czas
do 6 godzin. W obecnym postępowaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części
A I i A II Wykonawca sam określa cenę świadczonej usługi dla poszczególnych wariantów.
Nie jest wykluczone, że cena ta będzie jednakowa dla wszystkich wariantów - sytuacja taka
będzie miała miejsce kiedy Wykonawca nie będzie widział możliwości jej zróżnicowania. Z
uwagi na specyfikę usługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg, Zamawiający nie ma
możliwości w sposób precyzyjny określenia zakres świadczenia usługi, ponieważ jest on
uzależniony od nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Zgodnie zapisami SIWZ zał.
nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt 1.1- Uwaga że w styczniu i lutym obowiązywać będzie zawsze
wariant I który zakłada zaangażowanie przez Wykonawcę największej ilości sprzętu jest to
cześć zamówienia gwarantowana). W pozostałym okresie trwania sezonu zimowego, tj. od 1
listopada do 15 kwietnia z wyłączeniem stycznia i lutego (bez możliwości zmiany tego
terminu) obowiązywać będą warianty określone na podstawie pozyskanych informacji z
prognoz pogody IMiGW oraz z innych źródeł (przewidywane ilości dób poszczególnych
wariantów podane zostały w załączniku nr 9 Sekcja A/B pkt I ppkt 1). Zamawiający podał
również przewidywaną ilość dób poszczególnych wariantów i przedstawił stosowne
wyjaśnienia w odpowiedzi na pytanie nr; i 1.Powyższe informacje zdaniem Zamawiającego
są wystarczające dla obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający nie obniża należnego
Wykonawcy wynagrodzenia w zależności od liczby zaangażowanego sprzętu, ponieważ
wynagrodzenie to będzie opierało się na cenach podanych przez Wykonawcę w formularzy
ofertowym.
4.(zarzut5) - Zamawiający założył, że usługa wykonywana będzie przy użyciu pojazdów
wyposażonych w GPS. Urządzenia te służyć mają do kontroli pracy sprzętu, a odczyty z tych
urządzeń stanowić będą podstawę do rozliczania usługi. Obowiązek wyposażenia pojazdów
ww. urządzenia wynika z zapisów SIWZ zał. nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt.1.2 „Wykonawca
zobowiązany jest w szczególności do wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych
do realizacji przedmiotu zamówienia w urządzenia monitorujące ich prace" Nie wywiązanie
się przez wykonawcę z ww. obowiązku może skutkować odstąpieniem przez Zamawiającego
od umowy - załącznik nr 8 par. 9 pkt e) umowy. Zamawiający będący jednostką sektora
finansów publicznych ponosi odpowiedzialność za ujemne skutki prawne i finansowe mogące
wystąpić w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Zamawiający
ma prawo stawiania dla świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo
wysokich standardów. Wykonawca chcąc uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu
powinien wziąć pod uwagę wskazane wymogi Zamawiającego, które służą realizacji
określonego i uzasadnionego celu jakim jest potrzeba zapewnienia sprawnego ruchu
ulicznego w mieście. Zamawiający ma prawo do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi potrzebami, a także może tym bardziej - w granicach kształtowanych zasadami i
uczciwej konkurencji - ustalać granice w jakich Wykonawcy mają się poruszać. Jest to
uzasadnione potrzebą zapewnienia sprawnego ruchu ulicznego w mieście, bo przecież tak,
jest cel udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego, a także ma swoje uzasadnienie
w szczególności w związku z koniecznością zachowania wymogów bezpieczeństwa
związanych z ochroną życia i zdrowia ludzkiego. Zamawiający określa przedmiot zamówienia
oraz takie funkcje ma spełniać ten przedmiot zamówienia, co ma miejsce w tym przypadku.
W wyłącznych kompetencjach Zamawiającego jest ostateczne określenie przedmiotu
zamówienia, a Wykonawcy muszą się temu określeniu podporządkować i przedstawić
właściwy przedmiot oferty. Każdy z wykonawców, w oparciu o SIWZ musi samodzielnie
podjąć decyzję czy opłacalne jest dla niego podjecie ryzyka i złożenie oferty.
5.(zarzut6) - zgodnie z § 7 ust. 10 umowy „W przypadku wystąpienia awarii urządzeń
monitorujących uniemożliwiających realizacje zadań systemu monitorowania i o których
mowa w zał. nr 1 zawinionej przez Wykonawcę i nie usunięcie takiej awarii w ciągu 48 godzin
od jej wystąpienia - Zamawiający ma prawo każdorazowo naliczyć karę umowna w
wysokości 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto za każdą rozpoczętą dobę, w której
nastąpi o ww. naruszenie. Tak wiec, aby kara mogła być naliczona muszą być spełnione dwa
warunki: awaria nastąpiła z winy wykonawcy oraz nie została usunięta w ciągu 48 godzin.
Odczyty z urządzeń monitorujących pozwalają Zamawiającemu w sposób prawidłowy ocenić
zakres wykonanych prac i na tej podstawie rozliczyć i usługę. Pozwalają również na ocenę,
czy usługa wykonana została zgodnie z warunkami umownymi. W związku z powyższym
urządzenia powinny być sprawne przez cały okres obowiązywania umowy, a w przypadku
wystąpienia awarii wykonawca powinien dołożyć wszelkich starań, aby dokonać ich naprawy
w możliwie najkrótszym czasie. Urządzenia te są ogólnie dostępne na rynku i stosowane
przez wiele firm. Dostęp do serwisu nie powinien stanowić dla Wykonawcy problemu, tym
bardziej, ze na usunięcie awarii Zamawiający przewidział 48 godzin. Biorąc pod uwagę
popularność sprzętu i dostęp do serwisu - wyznaczony przez Zamawiającego czas jest
wystarczający. Posiadanie sprawnych urządzeń monitorujących stanowi istotny element
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 ko można zastrzec w umowie, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przywołany przepis
prawa podobnie jak art. 471 k.c. dotyczy skutków nienależytego wykonania zobowiązania. W
przypadku art. 471 k.c, przyjęto, że swym zakresem obejmuje on również niewykonanie
obowiązków ubocznych, to w odniesieniu do omawianego przepisu należy przyjąć
analogiczne stanowisko (komentarz do art. 484 k.c. Zagrobelny, S. Grzybowski System
prawa cywilnego...). Zgodnie z w/w komentarzem w praktyce niejednokrotnie kary umowne
zastrzegane sana wypadek naruszeni i poszczególnych obowiązków, które same w sobie nie
prowadzą bezpośrednio do zaspokojenia interesu wierzyciela, mają one jednak dla jednej ze
stron na tyle istotne znaczenie, że uzasadniają skorzystanie z instytucji kar jako gwarancji ich
wykonania. Jeżeli więc, prawidłowo funkcjonujące urządzenia do monitorowania pracy
sprzętu, stanowią podstawę do oceny prawidłowości wykonanych usług, a tym samym do
zapłaty za nie, to można przyjąć, że brak sprawnie funkcjonującego w/w systemu
uniemożliwia dokonanie właściwej oceny wykonanej usługi oraz możliwości wyliczenia
(sprawdzenia) należności. Podsumowując, chybiony jest zarzut, jakoby ustalenie kary
umownej za wystąpienie awarii urządzeń monitorujących dotyczyło niezawinionych działań
wykonawcy w zakresie eksploatacji i naprawy urządzeń. W § 7 ust. 8 projektu umowy
wyraźnie zaakcentowano przesłankę odpowiedzialności w postaci winy, co oznacza że
Zamawiającemu nie chodziło o rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, poprzez
obciążanie go ryzykiem wadliwego działania przedni jotowych urządzeń, lecz o zasadę
odpowiedzialności wykonawcy opartej na winie stosownie 4 i art. 483 § 1 Kc. w związku z
art.471 i 472 Kc.
6.(zarzut7) - Zamawiający założył, że kary umowne obliczane będą procentowo od
przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, które uzależnione jest od zakresu
wykonanych prac. Zakres wykonanych prac ma bezpośredni związek z panującymi
warunkami pogodowymi. W przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych, rośnie
zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W związku z powyższym w razie stwierdzenia
nienależytego wykonania prac w tym okresie, kara powinna być adekwatna do
występujących zagrożeń. Każda nieprawidłowość wykazana w takim okresie powinna
skutkować naliczaniem stosownie wysokiej kary. Przepis art. 484 § 1 k.c. stanowi, że w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się.
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Wysokość zastrzeżonej kary umownej w zasadzie jest dowolna.
Zważywszy jednak, że jest ona odszkodowaniem umownym, a odszkodowanie nie powinno
być źródłem wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody, to jej
wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego wykonanie ma
zabezpieczać (wyrok NSA w Katowicach z 17.12.2008 r. V Aca 483/09). Możliwe jest
natomiast miarkowanie kary, które przewiduje § 2 art. 483 k.c, gdzie przy spełnieniu przez
dłużnika określonych przesłanek sąd jest uprawniony do ustalenia w ramach tzw. Prawa
sędziowskiego do ustalenia czy kara umowna była rażąco wygórowana. Zgodnie z tezą
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8.08.2( 08 r. sygn. akt V CSK 85/2008, kara umowna
zabezpiecza wykonanie różnorodnych świadczeń niepieniężnych (a nie tylko spełnia rolę
kompensacyjną, odszkodowawczą), dlatego rzeczą stron uczestniczących w obrocie
gospodarczym jest ustalanie wagi i znaczenia niewykonania zobowiązania w całości w
odniesieniu do zindywidualizowanych okoliczności. Kara umowna ma spełniać funkcję nie
tylko kompensacyjną, ale i prewencyjną. Kary umowne zastrzeżone na wypadek nie
wykonania lub nie należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę, mają charakter
prewencyjne - represyjny i mają na celu zmotywować dłużnika do wykonania świadczenia
niepieniężnego w sposób zgodny z treścią zobowiązania. Każde wykonywanie prawa
podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z
I8.12.1990r. sygn. I ACr 117/90). Artykuł 5 k.c. ustala obiektywne przesłanki naruszenia
prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie technologicznego punktu widzenia. Wskazał także, że zgodnie z zasadą
domniemywa się korzystanie z prawa w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego
i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co potwierdzone zostało przez SN w tezie
wyroku z 22.11.2000 r.: "Działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z
zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane zostaną konkretne okoliczności
obalające to domniemanie". Tym samym ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
tezę o nadużyciu spoczywa na stronie, która domaga się zastosowania art. 5 k,c.
Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat powściągliwego stosowania art. 5 k.c.
Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c, który przełamuje zasadę, że wszystkie prawa
podmiotowe korzystają z ochrony prawnej, podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118
'97. Podnoszone przez wykonawcę okoliczności przerzucenia ciężaru odpowiedzialności za
niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego na Wykonawcę nie znajdują
uzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 k.c. w razie zwłoki wierzyciela, dłużnik może żądać
naprawienia wynikłej stąd szkody. Zamawiający będący jednostką sektora finansów
publicznych ponosi odpowiedzialność za ujemne skutki prawne i finansowe mogące wystąpić
w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Jednym ze sposobów
takiego zabezpieczenia przed ujemnymi konsekwencjami niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy są przewidziane przez Zamawiającego kary umowne za opóźnienia
wykonania umowy. Reasumując Zamawiający stwierdził, że jest uprawniony do stawiania dla
świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.
Standard ten może być osiągnięty przy zwiększeniu intensywności wykonywania usług.
Niedopuszczalność zmiany opisu przedmiotu zamówienia i zmiany wykonywania usługi ma
swoje uzasadnienie w szczególności w związku z koniecznością zachowania wymogów
bezpieczeństwa związanych z ochroną życia i zdrowia ludzkiego. Mając na uwadze długość
powierzonych dróg oraz wartość wykonania czynności polegających na ich utrzymaniu,
należy stwierdzić, iż zaproponowane kary umowne odpowiadają randze czynności, których
rzetelne i terminowe wykonanie leży w interesie publicznym, ponieważ gwarantuje
zachowanie bezpieczeństwa na drogach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie nie jest zasadne.
Wobec zarzutu Zamawiającego, co do braku interesu odwołującego się wykonawcy
we wnoszeniu odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz.759) [dalej ustawa PZP] Izba stwierdziła, że
zarzut ten jest niezasadny. Wykonawca bowiem – jak podał - zamierza ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie, a warunki, które kwestionuje nie pozwalają mu na złożenie
oferty. Stwierdził także, że niespełnienie kwestionowanych warunków może również
skutkować w konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Tym samym - zdaniem Izby - powyższe
okoliczności powodują, że brak możliwości ubiegania się o zamówienie powoduje, że
wnoszący odwołanie wykonawca może ponieść szkodę, o której stanowi wskazany przepis
art.179 ust.1 ustawy PZP.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim uwzględniła
stanowisko odwołującego się wykonawcy, który stwierdził, że cofa zarzuty w zakresie pkt
1(zarzut1), pkt 7(zarzut7), pkt 9 (zarzut8), albowiem te zarzuty zostały przez Zamawiającego
uwzględnione. Stwierdził także, że cofa zarzut z pkt 3 (zarzut3), albowiem Zamawiający
dokonał zmiany specyfikacji w dniu 2 września 2010 r., która to zmiana została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Rozpatrując zarzut wg pkt 2 odwołania (zarzut 2), Izba stwierdziła, że zarzut ten jest
niezasadny. W tym przypadku KIO stwierdziła, iż wymagane przez Zamawiającego
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie narusza przepisu art. 25
ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający
może żądać wszystkich dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i
zakres tych dokumentów [art.25 ust.1 zdanie 1] nie został zdefiniowany szczegółowo ustawą.
Dokumenty na które wskazuje odwołujący się wykonawca określone zostały w zdaniu 2
wskazanego art.25 ust.1 i dotyczą tylko tych dokumentów (oświadczeń), które mają służyć
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzeniu wymagań
określonych dla oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Powoływane przez
wykonawcę ograniczenie wynikające z rozporządzenia w § 2 ust.1 pkt 2, dotyczy właśnie
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art.24 ust.1 pkt 2 ustawy
PZP. Tym samym zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia w zakresie wskazanym w
odwołaniu, zdaniem Izby jest nieuzasadniony i żądanie tego dokumentu w zakresie
wskazanym w art. 25 ust.1 ustawy jest dopuszczalne.
Rozpatrując zarzut z pkt 4 (zarzut4) i z pkt 7 (zarzut7) Izba przede wszystkim
stwierdziła, że specyfika usługi będącej przedmiotem zamówienia związanej z zimowym
utrzymaniem dróg na terenie miasta Gdyni powoduje, że precyzyjność zakresu świadczenia
usługi w sposób obiektywny jest uzależniona od nieprzewidywalnych warunków
pogodowych. Założone w specyfikacji warianty wiążą się z tym czynnikiem, stąd też ich
uwzględnianie w specyfikacji nie narusza powołanego w odwołaniu przepisu art. 29 ust.1
ustawy PZP. Zdaniem Izby wskazywane w specyfikacji warianty, umożliwiają oszacowanie
kosztu realizacji zamówienia, z tym, że każdy z wykonawców musi uwzględniać obiektywne i
zindywidualizowane ryzyka, które wiążą się z czynnikiem pogodowym i z danym
przedsiębiorcą. Dotyczy to także Zamawiającego, dokonującego wyboru najkorzystniejszej
oferty. Także wymagania sprzętowe wiążą się przy tej specyfice przedmiotu zamówienia z
obiektywnym czynnikiem jakim jest pogoda. Tym samym wykonawca ubiegając się o
zamówienie musi te okoliczności uwzględniać, zaciągając zobowiązania na rzecz innego
podmiotu w zakresie sprzętu, który stawia do dyspozycji przy realizacji tego zamówienia.
śądany czas reakcji 36 godzin w miejsce 6 godzin, ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia i konieczność bezzwłocznego przystąpienia do usuwania opadów śniegu jest
niezasadny, albowiem wykonawca wiedząc o specyfice tego przedmiotu zamówienia przede
wszystkim powinien założyć obiektywnie możliwe warunki organizacyjne i uwzględnić to w
kosztach realizacji przedsięwzięcia.
Izba stwierdza także, iż w tym przypadku odwołujący się wykonawca nie wskazał,
który przepis ustawy PZP naruszają tak sformułowane – przytoczone powyżej – warunki,
niemniej jednak Izba stwierdza, iż wskazywany ogólnie we wstępie odwołania przepis art. 29
ust.1 ustawy PZP, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia nie został w tym przypadku
naruszony, jak również zarzut utrudniania uczciwej konkurencji nie został wykazany.
Także warunek opisany w pkt 5 odwołania, dotyczący wykonywania usługi przy
użyciu pojazdów wyposażonych w GPS i warunki kwestionowane w odwołaniu w pkt 6
[zarzut6] i w pkt 10 [zarzut9], stanowiące o karach umownych związanych z usuwaniem
awarii urządzeń monitorujących oraz z nienależytym wykonaniem umowy nie naruszają –
zdaniem Izby - wskazanego przepisu art. 29 ust.1 ustawy PZP, jak również nie utrudniają
uczciwej konkurencji.
Wykonawca nie udowodnił, że ustalony wymóg użycia pojazdu wyposażonego w
urządzenie GPS narusza przepis art. 29 ust.1 ustawy PZP, albowiem to wymaganie zgodnie
z powołanym przepisem zostało sformułowane jednoznacznie i wyczerpująco, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Urządzenie to jest powszechnie
dostępne na rynku, zatem taki warunek nie może także stanowić dowodu na potwierdzenie
podnoszonego zarzutu utrudniania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Sankcje
przewidziane za niezastosowanie się do tego wymagania [także w przypadku jego awarii]
dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i tym samym także to postanowienie nie
może być kwalifikowane jako utrudniające uczciwą konkurencję.
W przypadku postanowień dotyczących kar umownych wg pkt 6 i 10 odwołania Izba
również nie zgodziła się z zarzutem naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem zgodnie z
treścią projektu umowy, w przypadku awarii (pkt6) wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
karę umowną tylko wówczas, gdy taka awaria jest zawiniona przez wykonawcę i nie zostanie
usunięta przez wykonawcę w wymaganym czasie, po upływie wymaganego czasu tj. po
upływie 48 godzin. Także kary umowne zastrzeżone w innych postanowieniach umowy
wiążą się z nienależytym wykonaniem prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg, które
to prace – także w przekonaniu Izby - są niezwykle ważne z punktu widzenia
bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, szczególnie w tym przypadku kara umowna
ma spełniać funkcje nie tyle kompensacyjne, co prewencyjne i m.in. z tego powodu
wysokość kar nie budzi zastrzeżeń, także co do jej procentowego wymiaru. Izba stwierdza
jednocześnie, że na gruncie ustawy PZP żądania wykonawcy, co negocjacji wysokości kar
po wyborze najkorzystniejszej oferty jest niezasadne, albowiem ustawa PZP nie przewiduje
negocjowania warunków umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy PZP. Izba uwzględniła także - na podstawie § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238)- wniosek Zamawiającego
dotyczący kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jednakże ograniczając
wnioskowaną kwotę do kosztów potwierdzonych przedłożonymi biletami lotniczymi i
rachunkiem za przejazd taxi z lotniska.
Przewodniczący:
…………………………….
WYROK
z dnia 8 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Oczyszczenie zimowe i pozimowe dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i
II’, prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia,
ul. 10 Lutego 24
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476
Poznań, ul. Jasielska 7, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 760 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt złotych
dwadzieścia groszy) przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 na rzecz Zarządu Dróg i
Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia, ul. 10 Lutego 24 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1865/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg na terenie Gdyni w rejonie I i I,
[ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U/S SI60 19/08/2010 247401-
2010-PL] przez Zamawiającego – Gminę Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni z Gdyni.
Odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek Sobański sp. j. z
Poznania dotyczy warunków podanych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), które zdaniem wykonawcy są sprzeczne z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759), albowiem bezprawnie utrudniają uczciwą konkurencję wykonawców. Odwołujący
się wykonawca stwierdził w odwołaniu, że:
1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu niezgodnie z ustawą PZP i
rozporządzeniem Prezesa Rady ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817);
2. Zamawiający przewiduje możliwość zlecania wykonawcom wywozu śniegu, nie przewidując
żadnej formy wynagrodzenia za tego typu czynności;
3. wprowadzone zostały pozorne warianty gotowości zimowej o zróżnicowanym sposobie
wynagradzania, które godzą w interes wykonawców;
4. przewidziano możliwość zmniejszenia zamówienia nie określając żadnych realnych
podstaw do tego typu ograniczeń;
5. przewidziano niewspółmiernie wysokie, niekiedy także bezpodstawne kary umowne.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakwestionowanym
zakresie.
W uzasadnieniu podał, że Zamawiający bezpodstawnie wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego załączyli do oferty
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wydane na
podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Wykonawca realizujący na rzecz
Zamawiającego usługi związane z przedmiotem zamówienia, nie jest zobowiązany do
uzyskania zezwolenia na transport odpadów. Domaganie się więc przez Zamawiającego od
wykonawców wspomnianego powyżej dokumentu jest nieuzasadnione, albowiem dokument
ten jest dokumentem zbędnym do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania (zarzut1).
Dalej wykonawca podał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu bezspornie wynika, że obok
odpisu z właściwego rejestru Zamawiający żąda od wykonawców aktualnego zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dokument ten nie został wymieniony w
zamkniętym katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, wobec czego żądanie Zamawiającego w powyższym zakresie
jest bezpodstawne i nieuzasadnione z punktu widzenia konieczności wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (zarzut2).
W pkt 3 odwołania podał, że z treści specyfikacji wynika, że Zamawiający żąda, aby
wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienia dokonali wizji lokalnej terenów
objętych zamówieniem w celu uzyskania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty. Na
potwierdzenie odbycia tej wizji wykonawca zobowiązany jest podpisać oświadczenie zawarte w
treści formularza ofertowego. Można więc się spodziewać, że oferta każdego z wykonawców,
który nie podpisze tego oświadczenia (np. wykreśli jego treść z formularza ofertowego) może
zostać odrzucona jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niedopełnienie tego obowiązku, a
co za tym idzie, żądanie, aby informacje konieczne do przygotowania oferty wykonawcy zdobyli
w trakcie wizji lokalnej w miejscu realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisów
regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. (zarzut3).
Zamawiający wymaga także od wykonawców, aby na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia utrzymywali w gotowości sprzęt i osoby niezbędne do podjęcia
określonych zadań. Za pozostawanie w stałej dyspozycji Zamawiający zamierza płacić
wykonawcy według cen określonych w formularzu ofertowym. W tym jednak celu
Zamawiający wprowadził trzy warianty gotowości zimowej, którym ma odpowiadać określona
liczba jednostek sprzętowych jakie wykonawca ma zagwarantować do podjęcia
natychmiastowych działań, jak również stosowna do nich cena należna wykonawcy.
Zamawiający podał także przewidywaną liczbę dni, w jakich mogą obowiązywać poszczególne
warianty gotowości. Oczekiwania Zamawiającego zmierzają także to tego, że dla
poszczególnych wariantów gotowości Wykonawca określi cenę stosowną do liczby jednostek
sprzętu, który w danym wariancie ma pozostawać w stałej dyspozycji. Wykonawca
podkreślił, że Zamawiający zastrzegł prawo do zmiany wariantu gotowości, a więc liczby
osób i sprzętu pozostającego w stałej gotowości, w przeciągu 6 godzin od przekazania
wykonawcy stosownej informacji w tym zakresie. Stwierdził, że w rzeczywistości Zamawiający
zmusza wykonawców do utrzymywania w stałej gotowości maksymalnej ilości sprzętu
(zarezerwowanego pozornie dla wariantu I gotowości), gdyż decyduje o tym sześciogodzinny
termin na zmianę wariantu gotowości. Skoro zmiana liczby sprzętu może nastąpić w
przeciągu 6 godzin, to nie może być mowy o tym, że sprzęt rezerwowy może uczestniczyć w
realizacji jakiegokolwiek innego zadania. Chcąc podołać oczekiwaniom Zamawiającego co do
standardów zimowego utrzymania dróg i wymagań sprzętowych, wykonawca zmuszony jest
utrzymywać w stałej gotowości maksymalną liczbę sprzętu i osób zdolnych do jego obsługi.
Zatem podział na warianty gotowości zimowej jest pozorny, zmierzający do bezpodstawnego
uszczuplenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Termin zmiany wariantu gotowości
jaki Zamawiający zastrzegł w SIWZ (6 godzin) może także narazić wykonawców na
nieuzasadnione nakładanie kar umownych za nieterminową realizację powierzonych zadań. W
drugim i trzecim wariancie gotowości zgodnie z przewidywaniami Zamawiającego
wykonawca nie musi dysponować pełną liczbą sprzętu. Zatem nie można mu zabronić, aby
zbędny w danym czasie sprzęt został np. wypożyczony innemu podmiotowi. Jeżeli więc w
takiej sytuacji Zamawiający zmieni wariant gotowości na wyższy (wymagający zabezpieczenia
większej liczby sprzęty), to nie można wykluczyć, że Wykonawca nie będzie mógł w ciągu 6
godzin zadośćuczynić żądaniom Zamawiającego w powyższym zakresie. Wprowadzony więc
podział na warianty gotowości jest podziałem pozornym, bowiem chcąc uniknąć dotkliwych kar
wykonawca przez cały okres będzie musiał dysponować pełną ilością sprzętu i urządzeń.
Sprawa dotycząca identycznych poczynań Zamawiającego w zakresie bezprawnego
umniejszania wynagrodzenia przysługującego wykonawcom za utrzymywanie gotowości
zimowej była już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok z dnia
20. 10. 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1066/08). Z uzasadnienia tego wyroku wynika
jednoznacznie, że za określoną przez zamawiającego gotowość (dyspozycyjność sprzętu w
ilości wymagającej zaangażowania i konieczność jego użycia, a więc zaangażowania też
określonego potencjału osobowego) wykonawca powinien otrzymać 100% wynagrodzenia za
utrzymanie gotowości zimowej. Stąd też ustalenie wariantów utrzymywania gotowości do
podejmowania działań, w tym stanie rzeczy, należy uznać za bezcelowe. Nie może być
bowiem tak, że w okresach obniżonego stanu gotowości, wykonawca będzie miał zapewnione
wynagrodzenie na obniżonym poziomie, podczas gdy zobowiązany będzie zagwarantować
tyle pojazdów, ile będzie potrzebnych do prawidłowego wykonania usługi. Zakres
świadczenia w poszczególnych wariantach jest uznaniowy (potrzeby Zamawiającego i
warunki atmosferyczne), tymczasem zakres świadczenia musi być pewny, tak żeby
wykonawca miał możliwość prawidłowo skalkulować cenę oferty. W przedmiotowym stanie
faktycznym, wykonawca ma pewność jedynie co do tego, że Zamawiający może wprowadzić
obniżoną gotowość, która w istocie ma być na poziomie gotowości do wykonania usługi
według określonego standardu, zaś gwarantowane wynagrodzenie ma być obniżone
proporcjonalnie do liczby dysponowanego sprzętu. Mając na uwadze wykonawca oczekuje,
że Zamawiający wprowadzi takie zmiany do treści SIWZ, które zagwarantują wykonawcom
prawo do wynagrodzenia za utrzymywania gotowości zimowej w maksymalnym, realnym
zakresie. (zarzut4).
Zdaniem wykonawcy, Zamawiający bezprawnie przyjmuje, że w przypadku nie
wywiązania się przez Wykonawcę z obowiązku wyposażenia pojazdów w prawidłowo
działające urządzenia do monitorowania ich pracy, wykonawcy przysługiwać będzie 50%
wynagrodzenia brutto obliczonego na podstawie innych dostępnych dokumentów,
wskazujących zakres prac za dany okres realizacji usługi. Jest to postanowienie nie mające
żadnych podstaw prawnych, albowiem skoro Zamawiający zakłada, że w przypadku braku
urządzeń monitorujących możliwe jest ustalenie wysokości wynagrodzenia na podstawie
innych dokumentów wskazujących zakres prac, to nie ma żadnych podstaw, aby tak ustalone
wynagrodzenie mogło być obniżane o 50 %. Ograniczenie wynagrodzenia, o którym mowa
powyżej, będzie mogło dotyczyć także sytuacji, w której ulegnie awarii urządzenie
monitorujące, co Zamawiający będzie wykorzystywał do bezpodstawnego obniżania zapłaty
należnej za zrealizowaną usługę. (zarzut5). W ocenie wykonawcy, Zamawiający powinien
odstąpić od zastrzeżonego w SIWZ prawa do obniżania wynagrodzenia.
Za sprzeczne z przepisami Kodeksu Cywilnego wykonawca uznaje postanowienie
wedle którego Zamawiający będzie miał prawo do nałożenia kary umownej w wysokości 0,5
% wynagrodzenia miesięcznego brutto za nie usunięcie awarii urządzenia monitorującego,
za każdą rozpoczętą dobę. Powołał przepis art. 483 § 1 K. C., które jego zdaniem
przewidują, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego może nastąpić poprzez zapłatę kary umownej. Z tytułu
opóźnienia w naprawieniu uszkodzonych urządzeń monitorujących Zamawiający nie będzie
ponosił żadnych szkód, więc nakładanie kar umownych w powyższym zakresie jest
bezpodstawne. Ponadto posiadanie sprawnych urządzeń monitorujących nie jest przedmiotem
zamówienia, a więc nie stanowi także umownego zobowiązania niepieniężnego, w rozumieniu
przytoczonych powyżej przepisów K. C. Zamiar nakładania kar umownych za tego typu
„przewinienia" nie ma żadnego uzasadnienia i jest wyrazem dominującej pozycji
Zamawiającego nad wykonawcami. (zarzut6).
Zamawiający przewiduje w SIWZ, że realizacja usług utrzymania zimowego rozpocznie
się od dnia 1 listopada i trwać będzie do 15 kwietnia. W zależności zaś od panujących
warunków atmosferycznych Zamawiający może przesunąć termin rozpoczęcia usługi
zimowego utrzymania nie później niż do dnia 1 grudnia, a termin zakończenia nie wcześniej niż
na dzień 31 marca, przy czym o terminie rozpoczęcia i zakończenia usługi zimowego
utrzymania Zamawiający powiadomi Wykonawcę z co najmniej ośmiogodzinnym
wyprzedzeniem. Tak sformułowane zastrzeżenie godzi w interes wykonawców, albowiem nie
daje pewności, co do ilości zamawianych usług. Ośmiogodzinny czas na powiadomienie
Wykonawcy o rozpoczęciu (zakończeniu) usługi zimowego utrzymania sprawia, że wykonawca
praktycznie będzie pozostawał w stałej gotowości do podjęcia działań. Sprzęt i osoby
niezbędne do jego obsługi będą w stałej dyspozycji Zamawiającego, który zastrzegł sobie
prawo do ich uruchomienia w przeciągu 8 godzin. Termin realizacji usług powinien więc
zostać określony jednoznacznie, aby wykonawca kalkulując ofertę miał pełne rozeznanie co
do ilości i czasu realizacji zadań (zarzut7).
W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewiduje prawo zlecenia
wykonawcy wywozu śniegu. Opisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sposób
obliczenia ceny ofertowej nie przewiduje możliwości skalkulowania tego typu robót, przez co
Wykonawca może zostać narażony na straty finansowe związane z koniecznością
bezpłatnego świadczenia tego rodzaju usług. (zarzut8);
W załączonym do SIWZ wzorze umowy przewidziane zostały niewspółmiernie wysokie
kary umowne za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Kary te zostały określone
procentowo od przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, co czyni je zupełnie
niejasnymi. Na etapie składania ofert nie jest znana wysokość wynagrodzenia w
poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia, przez co Wykonawca nie posiada informacji
o rzeczywistej wielkości tych kar. Ponadto stwierdza, że wobec zróżnicowanego
wynagrodzenia w poszczególnych miesiącach, za podobne , czy wręcz identyczne zarzuty,
Zamawiający będzie naliczać kary umowne w różnych wysokościach. Ponadto kary umowne
za identyczne przewinienia będą różne dla różnych wykonawców W przypadku
niewłaściwego wykonania usługi wykonawca otrzyma karę za nienależyte wykonanie usługi
zimowego utrzymania w wysokości np. 1 %. Wedle założeń Zamawiającego wysokość kary
będzie wyliczona na podstawie kwoty miesięcznego rozliczenia brutto. Z jakiego wiec prawa
za błędy w usłudze zimowego utrzymania dróg Zamawiający zamierza obliczać karę umowną
od wynagrodzenia, na które składa się zapłata za pełnienie np. gotowości zimowej lub za
realizację sprzątania pozimowego, czy też za oczyszczanie jezdni w warunkach
pozazimowych, za pojemniki z piaskiem itp. Stwierdzić także należy, że wysokość
przewidzianych w umowie kar umownych jest w sposób w sposób rażący wygórowana.
Zgodnie z przepisami art. 483 § 1 K. C. kara umowna ma służyć naprawieniu szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. W przypadku przedmiotowego
postępowania wysokość kar umownych narusza przepisy K. C. dotyczące bezpodstawnego
wzbogacenia. Wykonawca powinien mieć jasność, co do wysokości kary, której wysokość
musi być adekwatna do straty poniesionej przez Zamawiającego w związku z opóźnieniem,
nienależyty wykonaniem czy też wreszcie niewykonaniem konkretnego zadania. Jeżeli więc
kara ma się odnosić np. do nienależytego odśnieżenia odcinka drogi, to jej wysokość nie może
się odnosić jednocześnie do wynagrodzenia za inne czynności zrealizowane przez wykonawcę
prawidłowo w danym miesiącu (zarzut9).Wskazując na powyższe żądanie dotyczy
skorygowania SIWZ w powyższym zakresie do poziomu ogólnie przyjętych zasad w tym
zakresie.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia dnia 6.09.2010 r.]
stwierdził, że uwzględnił zarzuty w zakresie pkt 1 i pkt 9 (wg odwołania) wykreślając te
postanowienia. Uwzględnił także zarzut z pkt 7 informując, że w tym zakresie dokonał
stosownej zmiany w sposób następujący: w załączniku nr 9 do siwz, sekcja A, pkt. 2.1.1.
podał, że Zamawiający przewiduje, że realizacja usług utrzymania zimowego dróg
rozpocznie się od dnia 1 listopada i trwać będzie do 15 kwietnia. [w załączniku nr 9 do siwz,
sekcja B, pkt. 2.1.1 obecnie jest Zamawiający przewiduje, ze realizacja usług utrzymania
zimowego dróg rozpocznie się od dnia ok. 15 grudnia (warunkiem rozpoczęcia realizacji
usług jest zakończenie prac wykonywanych na podstawie aktualnie obowiązującej umowy) i
trwać będzie do 15 kwietnia 2011 r. Natomiast w kolejnym sezonie zimowym realizacja usług
utrzymania zimowego dróg rozpocznie się od dnia 1 listopada 2011 r. i trwać będzie do 15
kwietnia 2012 r. W pozostałym zakresie oddalił zarzuty podając, co następuje:
1. (zarzut2) Wskazując na art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym
stwierdził, że Zamawiający żąda aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej celem oceny ważności oferty, która odbywa się na podstawie
odrębnych przepisów, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrębne przepisy to
przede wszystkim przepisy kodeksu cywilnego. Wśród nich najistotniejsze to art. 78
stanowiący o złożeniu własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli, a takim jest oferta, art. 82-87 traktujące o wadach oświadczeniach woli.
Zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jest wymagane tylko w
przypadku, gdy odrębne przepisy wymagają zgłoszenia do ewidencji działalności
gospodarczej celem weryfikacji prawidłowości złożonych podpisów w ofercie i potwierdzenia
prawidłowości podpisania oferty. W przedmiotowym zaświadczeniu unormowana jest
reprezentacja wykonawcy do występowania w imieniu wykonawcy. Wśród dokumentów, o
której stanowi art. 25 ust 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, tj. dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania znajduje się również zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej. Bowiem jeżeli z kontekstu i treści oferty wynika, że została ona
złożona przez osobę prowadzą ta działalność gospodarczą to zgodnie z przepisami o
reprezentacji zawartymi w kodeksie cywilnym zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej staje się dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, tj. niezbędnym do wykazania, ze oferta została złożona i podpisana przez
podmiot uprawniony i właściwie umocowany do reprezentowania wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił, że nie żąda
zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W nawiązaniu do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający umieścił żądanie załączenia powyższego dokumentu w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 5.5 ppkt 3) w katalogu pn. „Inne
niezbędne dokumenty, które wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne
zobowiązany jest złożyć". W tym katalogu umieszczone są także inne niezbędne dokumenty
np. Formularze cenowe. Podkreśla, że nie jest to dokument potwierdzający spełnienie
warunków i udziału w postępowaniu. Ze względu na brak w formularzu ogłoszenia stosownej
rubryki do zamieszczenia informacji o tzw. innych dokumentach wymaganych do załączenia
do oferty zamawiający pierwotnie umieścił wykaz tych dokumentów w sekcji IIl.2) „Warunki
udziału", zaznaczając jednak, że są to inne, niezbędne dokumenty, które wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć. Celem uniknięcia błędnej
weryfikacji dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków Zamawiający dokonał
sprostowania Ogłoszenia zamówienia i zamieścił przedmiotowy Katalog w sekcji V1.3)
Informacje dodatkowe.
2. (zarzut3) - wskazał na warunek z ppkt 2.1.1 i stwierdził, że w tym przypadku Zamawiający
nie wykluczy z postępowania wykonawcy, ponieważ brak jest podstaw prawnych, a także nie
odrzuci oferty wykonawcy, który nie dokona wizji lokalnej. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji gdy zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia. Sprzeczność treści oferty ze
specyfikacją musi mieć charakter materialny, i. nie formalny. Charakter materialny
sprzeczności przejawia się tym, iż oferta nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, nie zawiera
wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia. O sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, kiedy jest ona niezgodna pod względem
merytorycznym, a nie formalnym. Niezgodność z treścią oferty należy ocenić w kategoriach
oferty zdefiniowanej art. 66 kc. § 1, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Można
przyjąć, iż co do zasady powodem odrzucenia oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ
jest przede wszystkim brak spełnienia wymogów przedmiotowych. Zasadnym jest
twierdzenie, że treść oferty odnosi się do jej merytorycznej zawartości - przedmiot, cena,
termin realizacji, technologia. Wskazał także na art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem treść siwz, to przede
wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia i publicznego. Merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne wymagania
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę zaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty wskazanej wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że przedmiotem
zamówienia jest oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg. Zamawiający bardzo szczegółowo
opisał przedmiot zamówienia w pełny sposób uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także są wystarczające do
prawidłowej realizacji usługi w poszczególnych rejonach miasta. Zamawiający wskazał ulice,
aby wykonawca miał pełna wiedzę jakie ulice będą oczyszczane w poszczególnych rejonach
miasta. Zalecana wizja lokalna ma na celu zapoznanie potencjalnych wykonawców, ze
szczególnymi uwarunkowaniami topograficznymi, występującymi w różnych częściach Gdyni,
a także sprawdzenie warunków technicznych w poszczególnych częściach miasta przez
wykonawców.
3. (zarzut4) - zgodnie z zapisami SIWZ utrzymywanie gotowości zimowej polega na
zapewnieniu przez Wykonawcę organizacji do podejmowania akcji usuwania skutków zimy
na drogach w czasie i w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia zał. nr 9 Sekcja
A/B pkt I. Podkreślił, że utrzymywanie gotowości zimowej nie polega na dysponowaniu przez
cały okres realizacji zamówienia w sposób ciągły przyjętą dla wariantu I maksymalną ilością
sprzętu. Ilość wymaganego przez Zamawiającego sprzętu zależy od obowiązującego w
danym czasie wariantu. Na dokonanie zmian ilości sprzętu Wykonawca ma skreślony czas
do 6 godzin. W obecnym postępowaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części
A I i A II Wykonawca sam określa cenę świadczonej usługi dla poszczególnych wariantów.
Nie jest wykluczone, że cena ta będzie jednakowa dla wszystkich wariantów - sytuacja taka
będzie miała miejsce kiedy Wykonawca nie będzie widział możliwości jej zróżnicowania. Z
uwagi na specyfikę usługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg, Zamawiający nie ma
możliwości w sposób precyzyjny określenia zakres świadczenia usługi, ponieważ jest on
uzależniony od nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Zgodnie zapisami SIWZ zał.
nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt 1.1- Uwaga że w styczniu i lutym obowiązywać będzie zawsze
wariant I który zakłada zaangażowanie przez Wykonawcę największej ilości sprzętu jest to
cześć zamówienia gwarantowana). W pozostałym okresie trwania sezonu zimowego, tj. od 1
listopada do 15 kwietnia z wyłączeniem stycznia i lutego (bez możliwości zmiany tego
terminu) obowiązywać będą warianty określone na podstawie pozyskanych informacji z
prognoz pogody IMiGW oraz z innych źródeł (przewidywane ilości dób poszczególnych
wariantów podane zostały w załączniku nr 9 Sekcja A/B pkt I ppkt 1). Zamawiający podał
również przewidywaną ilość dób poszczególnych wariantów i przedstawił stosowne
wyjaśnienia w odpowiedzi na pytanie nr; i 1.Powyższe informacje zdaniem Zamawiającego
są wystarczające dla obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający nie obniża należnego
Wykonawcy wynagrodzenia w zależności od liczby zaangażowanego sprzętu, ponieważ
wynagrodzenie to będzie opierało się na cenach podanych przez Wykonawcę w formularzy
ofertowym.
4.(zarzut5) - Zamawiający założył, że usługa wykonywana będzie przy użyciu pojazdów
wyposażonych w GPS. Urządzenia te służyć mają do kontroli pracy sprzętu, a odczyty z tych
urządzeń stanowić będą podstawę do rozliczania usługi. Obowiązek wyposażenia pojazdów
ww. urządzenia wynika z zapisów SIWZ zał. nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt.1.2 „Wykonawca
zobowiązany jest w szczególności do wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych
do realizacji przedmiotu zamówienia w urządzenia monitorujące ich prace" Nie wywiązanie
się przez wykonawcę z ww. obowiązku może skutkować odstąpieniem przez Zamawiającego
od umowy - załącznik nr 8 par. 9 pkt e) umowy. Zamawiający będący jednostką sektora
finansów publicznych ponosi odpowiedzialność za ujemne skutki prawne i finansowe mogące
wystąpić w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Zamawiający
ma prawo stawiania dla świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo
wysokich standardów. Wykonawca chcąc uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu
powinien wziąć pod uwagę wskazane wymogi Zamawiającego, które służą realizacji
określonego i uzasadnionego celu jakim jest potrzeba zapewnienia sprawnego ruchu
ulicznego w mieście. Zamawiający ma prawo do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi potrzebami, a także może tym bardziej - w granicach kształtowanych zasadami i
uczciwej konkurencji - ustalać granice w jakich Wykonawcy mają się poruszać. Jest to
uzasadnione potrzebą zapewnienia sprawnego ruchu ulicznego w mieście, bo przecież tak,
jest cel udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego, a także ma swoje uzasadnienie
w szczególności w związku z koniecznością zachowania wymogów bezpieczeństwa
związanych z ochroną życia i zdrowia ludzkiego. Zamawiający określa przedmiot zamówienia
oraz takie funkcje ma spełniać ten przedmiot zamówienia, co ma miejsce w tym przypadku.
W wyłącznych kompetencjach Zamawiającego jest ostateczne określenie przedmiotu
zamówienia, a Wykonawcy muszą się temu określeniu podporządkować i przedstawić
właściwy przedmiot oferty. Każdy z wykonawców, w oparciu o SIWZ musi samodzielnie
podjąć decyzję czy opłacalne jest dla niego podjecie ryzyka i złożenie oferty.
5.(zarzut6) - zgodnie z § 7 ust. 10 umowy „W przypadku wystąpienia awarii urządzeń
monitorujących uniemożliwiających realizacje zadań systemu monitorowania i o których
mowa w zał. nr 1 zawinionej przez Wykonawcę i nie usunięcie takiej awarii w ciągu 48 godzin
od jej wystąpienia - Zamawiający ma prawo każdorazowo naliczyć karę umowna w
wysokości 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto za każdą rozpoczętą dobę, w której
nastąpi o ww. naruszenie. Tak wiec, aby kara mogła być naliczona muszą być spełnione dwa
warunki: awaria nastąpiła z winy wykonawcy oraz nie została usunięta w ciągu 48 godzin.
Odczyty z urządzeń monitorujących pozwalają Zamawiającemu w sposób prawidłowy ocenić
zakres wykonanych prac i na tej podstawie rozliczyć i usługę. Pozwalają również na ocenę,
czy usługa wykonana została zgodnie z warunkami umownymi. W związku z powyższym
urządzenia powinny być sprawne przez cały okres obowiązywania umowy, a w przypadku
wystąpienia awarii wykonawca powinien dołożyć wszelkich starań, aby dokonać ich naprawy
w możliwie najkrótszym czasie. Urządzenia te są ogólnie dostępne na rynku i stosowane
przez wiele firm. Dostęp do serwisu nie powinien stanowić dla Wykonawcy problemu, tym
bardziej, ze na usunięcie awarii Zamawiający przewidział 48 godzin. Biorąc pod uwagę
popularność sprzętu i dostęp do serwisu - wyznaczony przez Zamawiającego czas jest
wystarczający. Posiadanie sprawnych urządzeń monitorujących stanowi istotny element
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 ko można zastrzec w umowie, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przywołany przepis
prawa podobnie jak art. 471 k.c. dotyczy skutków nienależytego wykonania zobowiązania. W
przypadku art. 471 k.c, przyjęto, że swym zakresem obejmuje on również niewykonanie
obowiązków ubocznych, to w odniesieniu do omawianego przepisu należy przyjąć
analogiczne stanowisko (komentarz do art. 484 k.c. Zagrobelny, S. Grzybowski System
prawa cywilnego...). Zgodnie z w/w komentarzem w praktyce niejednokrotnie kary umowne
zastrzegane sana wypadek naruszeni i poszczególnych obowiązków, które same w sobie nie
prowadzą bezpośrednio do zaspokojenia interesu wierzyciela, mają one jednak dla jednej ze
stron na tyle istotne znaczenie, że uzasadniają skorzystanie z instytucji kar jako gwarancji ich
wykonania. Jeżeli więc, prawidłowo funkcjonujące urządzenia do monitorowania pracy
sprzętu, stanowią podstawę do oceny prawidłowości wykonanych usług, a tym samym do
zapłaty za nie, to można przyjąć, że brak sprawnie funkcjonującego w/w systemu
uniemożliwia dokonanie właściwej oceny wykonanej usługi oraz możliwości wyliczenia
(sprawdzenia) należności. Podsumowując, chybiony jest zarzut, jakoby ustalenie kary
umownej za wystąpienie awarii urządzeń monitorujących dotyczyło niezawinionych działań
wykonawcy w zakresie eksploatacji i naprawy urządzeń. W § 7 ust. 8 projektu umowy
wyraźnie zaakcentowano przesłankę odpowiedzialności w postaci winy, co oznacza że
Zamawiającemu nie chodziło o rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, poprzez
obciążanie go ryzykiem wadliwego działania przedni jotowych urządzeń, lecz o zasadę
odpowiedzialności wykonawcy opartej na winie stosownie 4 i art. 483 § 1 Kc. w związku z
art.471 i 472 Kc.
6.(zarzut7) - Zamawiający założył, że kary umowne obliczane będą procentowo od
przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, które uzależnione jest od zakresu
wykonanych prac. Zakres wykonanych prac ma bezpośredni związek z panującymi
warunkami pogodowymi. W przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych, rośnie
zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W związku z powyższym w razie stwierdzenia
nienależytego wykonania prac w tym okresie, kara powinna być adekwatna do
występujących zagrożeń. Każda nieprawidłowość wykazana w takim okresie powinna
skutkować naliczaniem stosownie wysokiej kary. Przepis art. 484 § 1 k.c. stanowi, że w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się.
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Wysokość zastrzeżonej kary umownej w zasadzie jest dowolna.
Zważywszy jednak, że jest ona odszkodowaniem umownym, a odszkodowanie nie powinno
być źródłem wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody, to jej
wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego wykonanie ma
zabezpieczać (wyrok NSA w Katowicach z 17.12.2008 r. V Aca 483/09). Możliwe jest
natomiast miarkowanie kary, które przewiduje § 2 art. 483 k.c, gdzie przy spełnieniu przez
dłużnika określonych przesłanek sąd jest uprawniony do ustalenia w ramach tzw. Prawa
sędziowskiego do ustalenia czy kara umowna była rażąco wygórowana. Zgodnie z tezą
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8.08.2( 08 r. sygn. akt V CSK 85/2008, kara umowna
zabezpiecza wykonanie różnorodnych świadczeń niepieniężnych (a nie tylko spełnia rolę
kompensacyjną, odszkodowawczą), dlatego rzeczą stron uczestniczących w obrocie
gospodarczym jest ustalanie wagi i znaczenia niewykonania zobowiązania w całości w
odniesieniu do zindywidualizowanych okoliczności. Kara umowna ma spełniać funkcję nie
tylko kompensacyjną, ale i prewencyjną. Kary umowne zastrzeżone na wypadek nie
wykonania lub nie należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę, mają charakter
prewencyjne - represyjny i mają na celu zmotywować dłużnika do wykonania świadczenia
niepieniężnego w sposób zgodny z treścią zobowiązania. Każde wykonywanie prawa
podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z
I8.12.1990r. sygn. I ACr 117/90). Artykuł 5 k.c. ustala obiektywne przesłanki naruszenia
prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie technologicznego punktu widzenia. Wskazał także, że zgodnie z zasadą
domniemywa się korzystanie z prawa w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego
i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co potwierdzone zostało przez SN w tezie
wyroku z 22.11.2000 r.: "Działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z
zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane zostaną konkretne okoliczności
obalające to domniemanie". Tym samym ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
tezę o nadużyciu spoczywa na stronie, która domaga się zastosowania art. 5 k,c.
Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat powściągliwego stosowania art. 5 k.c.
Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c, który przełamuje zasadę, że wszystkie prawa
podmiotowe korzystają z ochrony prawnej, podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118
'97. Podnoszone przez wykonawcę okoliczności przerzucenia ciężaru odpowiedzialności za
niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego na Wykonawcę nie znajdują
uzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 k.c. w razie zwłoki wierzyciela, dłużnik może żądać
naprawienia wynikłej stąd szkody. Zamawiający będący jednostką sektora finansów
publicznych ponosi odpowiedzialność za ujemne skutki prawne i finansowe mogące wystąpić
w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Jednym ze sposobów
takiego zabezpieczenia przed ujemnymi konsekwencjami niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy są przewidziane przez Zamawiającego kary umowne za opóźnienia
wykonania umowy. Reasumując Zamawiający stwierdził, że jest uprawniony do stawiania dla
świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.
Standard ten może być osiągnięty przy zwiększeniu intensywności wykonywania usług.
Niedopuszczalność zmiany opisu przedmiotu zamówienia i zmiany wykonywania usługi ma
swoje uzasadnienie w szczególności w związku z koniecznością zachowania wymogów
bezpieczeństwa związanych z ochroną życia i zdrowia ludzkiego. Mając na uwadze długość
powierzonych dróg oraz wartość wykonania czynności polegających na ich utrzymaniu,
należy stwierdzić, iż zaproponowane kary umowne odpowiadają randze czynności, których
rzetelne i terminowe wykonanie leży w interesie publicznym, ponieważ gwarantuje
zachowanie bezpieczeństwa na drogach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie nie jest zasadne.
Wobec zarzutu Zamawiającego, co do braku interesu odwołującego się wykonawcy
we wnoszeniu odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz.759) [dalej ustawa PZP] Izba stwierdziła, że
zarzut ten jest niezasadny. Wykonawca bowiem – jak podał - zamierza ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie, a warunki, które kwestionuje nie pozwalają mu na złożenie
oferty. Stwierdził także, że niespełnienie kwestionowanych warunków może również
skutkować w konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Tym samym - zdaniem Izby - powyższe
okoliczności powodują, że brak możliwości ubiegania się o zamówienie powoduje, że
wnoszący odwołanie wykonawca może ponieść szkodę, o której stanowi wskazany przepis
art.179 ust.1 ustawy PZP.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim uwzględniła
stanowisko odwołującego się wykonawcy, który stwierdził, że cofa zarzuty w zakresie pkt
1(zarzut1), pkt 7(zarzut7), pkt 9 (zarzut8), albowiem te zarzuty zostały przez Zamawiającego
uwzględnione. Stwierdził także, że cofa zarzut z pkt 3 (zarzut3), albowiem Zamawiający
dokonał zmiany specyfikacji w dniu 2 września 2010 r., która to zmiana została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Rozpatrując zarzut wg pkt 2 odwołania (zarzut 2), Izba stwierdziła, że zarzut ten jest
niezasadny. W tym przypadku KIO stwierdziła, iż wymagane przez Zamawiającego
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie narusza przepisu art. 25
ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający
może żądać wszystkich dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i
zakres tych dokumentów [art.25 ust.1 zdanie 1] nie został zdefiniowany szczegółowo ustawą.
Dokumenty na które wskazuje odwołujący się wykonawca określone zostały w zdaniu 2
wskazanego art.25 ust.1 i dotyczą tylko tych dokumentów (oświadczeń), które mają służyć
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzeniu wymagań
określonych dla oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Powoływane przez
wykonawcę ograniczenie wynikające z rozporządzenia w § 2 ust.1 pkt 2, dotyczy właśnie
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art.24 ust.1 pkt 2 ustawy
PZP. Tym samym zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia w zakresie wskazanym w
odwołaniu, zdaniem Izby jest nieuzasadniony i żądanie tego dokumentu w zakresie
wskazanym w art. 25 ust.1 ustawy jest dopuszczalne.
Rozpatrując zarzut z pkt 4 (zarzut4) i z pkt 7 (zarzut7) Izba przede wszystkim
stwierdziła, że specyfika usługi będącej przedmiotem zamówienia związanej z zimowym
utrzymaniem dróg na terenie miasta Gdyni powoduje, że precyzyjność zakresu świadczenia
usługi w sposób obiektywny jest uzależniona od nieprzewidywalnych warunków
pogodowych. Założone w specyfikacji warianty wiążą się z tym czynnikiem, stąd też ich
uwzględnianie w specyfikacji nie narusza powołanego w odwołaniu przepisu art. 29 ust.1
ustawy PZP. Zdaniem Izby wskazywane w specyfikacji warianty, umożliwiają oszacowanie
kosztu realizacji zamówienia, z tym, że każdy z wykonawców musi uwzględniać obiektywne i
zindywidualizowane ryzyka, które wiążą się z czynnikiem pogodowym i z danym
przedsiębiorcą. Dotyczy to także Zamawiającego, dokonującego wyboru najkorzystniejszej
oferty. Także wymagania sprzętowe wiążą się przy tej specyfice przedmiotu zamówienia z
obiektywnym czynnikiem jakim jest pogoda. Tym samym wykonawca ubiegając się o
zamówienie musi te okoliczności uwzględniać, zaciągając zobowiązania na rzecz innego
podmiotu w zakresie sprzętu, który stawia do dyspozycji przy realizacji tego zamówienia.
śądany czas reakcji 36 godzin w miejsce 6 godzin, ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia i konieczność bezzwłocznego przystąpienia do usuwania opadów śniegu jest
niezasadny, albowiem wykonawca wiedząc o specyfice tego przedmiotu zamówienia przede
wszystkim powinien założyć obiektywnie możliwe warunki organizacyjne i uwzględnić to w
kosztach realizacji przedsięwzięcia.
Izba stwierdza także, iż w tym przypadku odwołujący się wykonawca nie wskazał,
który przepis ustawy PZP naruszają tak sformułowane – przytoczone powyżej – warunki,
niemniej jednak Izba stwierdza, iż wskazywany ogólnie we wstępie odwołania przepis art. 29
ust.1 ustawy PZP, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia nie został w tym przypadku
naruszony, jak również zarzut utrudniania uczciwej konkurencji nie został wykazany.
Także warunek opisany w pkt 5 odwołania, dotyczący wykonywania usługi przy
użyciu pojazdów wyposażonych w GPS i warunki kwestionowane w odwołaniu w pkt 6
[zarzut6] i w pkt 10 [zarzut9], stanowiące o karach umownych związanych z usuwaniem
awarii urządzeń monitorujących oraz z nienależytym wykonaniem umowy nie naruszają –
zdaniem Izby - wskazanego przepisu art. 29 ust.1 ustawy PZP, jak również nie utrudniają
uczciwej konkurencji.
Wykonawca nie udowodnił, że ustalony wymóg użycia pojazdu wyposażonego w
urządzenie GPS narusza przepis art. 29 ust.1 ustawy PZP, albowiem to wymaganie zgodnie
z powołanym przepisem zostało sformułowane jednoznacznie i wyczerpująco, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Urządzenie to jest powszechnie
dostępne na rynku, zatem taki warunek nie może także stanowić dowodu na potwierdzenie
podnoszonego zarzutu utrudniania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Sankcje
przewidziane za niezastosowanie się do tego wymagania [także w przypadku jego awarii]
dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i tym samym także to postanowienie nie
może być kwalifikowane jako utrudniające uczciwą konkurencję.
W przypadku postanowień dotyczących kar umownych wg pkt 6 i 10 odwołania Izba
również nie zgodziła się z zarzutem naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem zgodnie z
treścią projektu umowy, w przypadku awarii (pkt6) wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
karę umowną tylko wówczas, gdy taka awaria jest zawiniona przez wykonawcę i nie zostanie
usunięta przez wykonawcę w wymaganym czasie, po upływie wymaganego czasu tj. po
upływie 48 godzin. Także kary umowne zastrzeżone w innych postanowieniach umowy
wiążą się z nienależytym wykonaniem prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg, które
to prace – także w przekonaniu Izby - są niezwykle ważne z punktu widzenia
bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, szczególnie w tym przypadku kara umowna
ma spełniać funkcje nie tyle kompensacyjne, co prewencyjne i m.in. z tego powodu
wysokość kar nie budzi zastrzeżeń, także co do jej procentowego wymiaru. Izba stwierdza
jednocześnie, że na gruncie ustawy PZP żądania wykonawcy, co negocjacji wysokości kar
po wyborze najkorzystniejszej oferty jest niezasadne, albowiem ustawa PZP nie przewiduje
negocjowania warunków umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy PZP. Izba uwzględniła także - na podstawie § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238)- wniosek Zamawiającego
dotyczący kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jednakże ograniczając
wnioskowaną kwotę do kosztów potwierdzonych przedłożonymi biletami lotniczymi i
rachunkiem za przejazd taxi z lotniska.
Przewodniczący:
…………………………….