KIO 1903/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1903/10
WYROK
z dnia 16 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez odwołującego: Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa
od czynności zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego św. Wojciecha, Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, ul. Jana Pawła II 50, 80-462 Gdańsk
przy udziale St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakietach 14 i 16, odrzucenie oferty St. Jude Medical Sp. z o.o., ul.
Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa w pakiecie 14 i 16, wykluczenie z udziału w
postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik Polska sp. z o.o., ul. Grunwaldzka
400, 60-169 Poznań oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w pakiecie 14 i 16,
2. kosztami postępowania obciąża St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2,
01-698 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego
Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) przez St. Jude
Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa na rzecz
Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1903/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest „dostawa stymulatorów, defibrylatorów – kardiowerterów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010r. pod nr 2010 S/117-175846.
W dniu 25 sierpnia 2010 r., zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze,
jako oferty najkorzystniejszej, w pakiecie 14 i 16 oferty złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o.,
w Warszawie, zwanego dalej „St. Jude”.
Zamawiający poinformował także, że oferty złożone przez wykonawców otrzymały
następującą ilość punktów:
- w pakiecie 14: St. Jude Medical Sp. z o.o., - 100 pkt; BIOTRONIK Polska Sp. z o.o. – 82,42
pkt, MEDTRONIC Poland Sp. z o.o. - 77,85 pkt;
- w pakiecie 16: St. Jude Medical Sp. z o.o. - 100 pkt; MEDTRONIC Poland Sp. z o.o. – 74,42
pkt.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 14 i 16 oraz zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu w pakietach 14 i 16 St. Jude, zaniechania wykluczenia z
udziału w postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik Polska sp. z o.o. w Poznaniu,
zwanym dalej „Biotronik”, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez St. Jude w pakietach 14 i
16, zaniechaniu odrzucenia oferty Biotronik w pakiecie 14, odwołujący wniósł w dniu 3 września
2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W uzasadnieniu podnosił, iż zgodnie z wytycznymi zamawiającego, zawartymi w
zestawieniu parametrów granicznych na każdy pakiet, wykonawcy byli zobowiązani podać
właściwości fizyczne oferowanego produktu z wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania" albo
„nie spełnia wymagań”. W pakiecie 14 oraz 16 parametrem, który obowiązkowo musiał spełniać
kardiowerter oferowany przez wykonawców był parametr z poz. 4 na pakiet 14 oraz z poz. 4 na
pakiet 16, tj.: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI)
nie większy niż 10,0 sekundy”. Brak spełniania przez oferowany sprzęt ww. parametru
granicznego musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Zostało to wyraźnie wskazane
przez samego Zamawiającego, który w zestawieniu parametrów granicznych dla każdego pakietu
zaznaczył, że: „Oferowany produkt musi spełniać wszystkie wymagania”.
Parametr dotyczący czasu ładowania kondensatora nie większy niż 10 sekund w całym
okresie życia baterii - do osiągnięcia ERI - a więc do czasu, kiedy kardiowerter kończy swoją
żywotność, jest parametrem niezwykle istotnym z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta.
Ponieważ ładowanie kondensatorów odbywa się w czasie trwania migotania komór -arytmii
zagrażającej życiu pacjenta - jak najwcześniejsze jej przerwanie zabezpieczy pacjenta przed
możliwą utratą przytomności i fatalnymi jej skutkami. Ponadto, przedłużony czas ładowania
zmniejsza szanse na skuteczne przerwanie groźnej dla pacjenta arytmii. Fakt ten znajduje
odzwierciedlenie w licznej literaturze naukowej. Im dłuższy czas ładowania kondensatora, tym
mniejsze szanse na skuteczną defibrylację, ponieważ czas trwania migotania komór powyżej 10
sekund wiąże się z narastaniem progu defibrylacji.
Wskazywał, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 13 siwz wykonawcy byli zobowiązani
dołączyć do oferty materiały opisowe potwierdzające wymagane parametry przedmiotu
zamówienia (np. instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentację techniczną,
instrukcję serwisową, oryginalne foldery, oświadczenie producenta).
Argumentował, iż na skutek pytań wykonawców zadanych w trakcie trwania
postępowania Zamawiający dokonał wykładni treści siwz, potwierdzając - odpowiedź na pytanie
nr 6 z dnia 12 lipca 2010 r. - że wymaga złożenia i wskazania w oryginalnej dokumentacji
technicznej urządzeń parametru granicznego opisanego w siwz jako: „Czas ładowania
kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy".
Podnosił, że powyższy wymóg zamawiającego nie został zakwestionowany przez żadnego
wykonawcę.
Wywodził, że wbrew postanowieniom SIWZ St. Jude nie dołączył do swojej oferty
oryginalnej dokumentacji technicznej, ani oświadczenia producenta sprzętu potwierdzających, że
oferowany przez St. Jude kardiowerter spełnia parametr graniczny w zakresie czasu ładowania
kondensatora.
W związku z powyższym, zamawiający w dniu 04 sierpnia 2010 r. wezwał St. Jude do
przedstawienia „na piśmie informacji i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu z pkt 4
Pakietu 14 i 16”, a więc do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnosił, że również na wezwanie zamawiającego, St. Jude nie przedstawił żadnej
oryginalnej dokumentacji technicznej - materiałów katalogowych, folderów, ulotek
potwierdzających, że oferowany przez St. Jude kardiowerter spełnia parametr graniczny w
zakresie czasu ładowania kondensatora. W ocenie odwołującego, St. Jude nie przedstawił również
oświadczenia producenta sprzętu oferowanego w postępowaniu, tj. oświadczenia firmy St. Jude
Medical, Inc. Cardiac Rhythm Management DMsion, USA. Biorąc pod uwagę, że St. Jude
Medical, USA jest spółką z grupy kapitałowej St. Jude należy przyjąć, że gdyby sprzęt Current RF
spełniał parametr mniejszego niż 10 sekund czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia
baterii, St. Jude nie miałby problemu z przedstawieniem takiego oświadczenia zamawiającemu.
Brak oświadczenia producenta jednoznacznie potwierdza niespełnianie parametru granicznego
przez kardiowerter oferowany przez St. Jude.
Zwracał uwagę, że odpowiadając na pismo zamawiającego z dnia 04 sierpnia 2010 r. St.
Jude wskazał jedynie: „w załączeniu przedstawiam tabelę, z której wynika, że czas ładowania
kondensatora przy energii dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy" - dla poz. 4
Pakietu 14 oraz: "w załączeniu przedstawiam tabelę, z której wynika, że czas ładowania
kondensatora przy energii dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy" - dla poz. 4
Pakietu 16.
Podkreślał, że dołączone do wyjaśnień St. Jude tabele, są tabelami, które St. Jude już
pierwotnie dołączył do swojej oferty i które to tabele nie zostały uznane przez Zamawiającego za
oryginalną dokumentację techniczną wystarczająco potwierdzającą spełnianie parametru w
zakresie czasu ładowania kondensatora. Ww. tabele zostały przygotowane przez St. Jude jedynie
na użytek niniejszego postępowania.
W ocenie odwołującego, z wyjaśnień złożonych w imieniu St. Jude wynika, że wskazane w
tabelach czasy ładowania kondensatorów zostały określone w ramach wewnętrznych badań nad
kardiowerterami. Podkreślał, że badania te zostały przeprowadzone na sprzęcie Atlas II, a nie na
kardiowerterze Current RF, który St. Jude oferuje zamawiającemu. Ponadto, jak wynika z tabeli
przygotowanych przez St. Jude, zawarte w tabelach wartości są wartościami średnimi dla napięć
baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Podanie wartości średnich z
całego zakresu nie potwierdza zachowania czasu ładowania kondensatorów poniżej 10 s na
końcu życia kondensatora (jak wymaga tego parametr graniczny). Powszechnie wiadomym jest, iż
w kardiowerterach czas ładowania na początku ich życia (BOL) jest znacznie krótszy niż na
końcu funkcjonowania urządzenia (ERI). Podkreślał, że St. Jude składając wyjaśnienia i
uzupełniając dokumenty na wezwanie zamawiającego miał świadomość, że przedstawione tabele
nie są tymi dokumentami, których wymaga zamawiający. W ocenie odwołującego, świadczy o tym
m.in. następujące stwierdzenie: „pragnę podkreślić, iż nawet w przypadku ewentualnego uznania
przez szpital, iż powyższe wyjaśnienia nie są wystarczające, nie istnieją podstawy, aby spółka
została wykluczona z przedmiotowego postępowania”. Przy czym istotne jest, że argumentacja
dotycząca braku podstaw do wykluczenia St. Jude z postępowania, z uwagi na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i przedstawieniu dokumentów na ich potwierdzenie, tj.
dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowa.
Biorąc pod uwagę, że do złożenia uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dotyczących konkretnego parametru, zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę tylko jeden raz
oferta St. Jude podlega odrzuceniu z postępowania jako oferta niezgodna z treścią siwz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z powyższym jest oczywiste, że kardiowertery
Current RF oferowane przez St. Jude nie spełniają parametru czasu ładowania kondensatora w
całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) mniejszego niż 10,0 sekund, St. Jude powinien
zostać również wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z
powodu podania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik Postępowania a jego
oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Podnosił, że podobne czynności Zamawiający powinien podjąć w stosunku do
wykonawcy Biotronik. Argumentował, ze zgodnie z notatką członka komisji przetargowej,
załączoną do dokumentacji postępowania, dokumentacja przetargowa firmy Biotronik, załączona
do oferty - strony 000385-390 - stanowi, że czas ładowania kardiowertera Lumax 340 VR-T w
chwili ERI przekracza 10 sekund.
W związku z tym oczywistym jest, że oferta Biotronik powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (i to
bez wyzwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Biotronik
powinien zostać także wykluczony z postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na jego wynik, a jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazywał także, że mimo wezwania zamawiającego z dnia 4 sierpnia
2010 r. Biotronik nie uzupełnił oferty poprzez dołączenie oryginalnej dokumentacji technicznej
lub oświadczenia producenta potwierdzających spełnienie parametru w zakresie czasu ładowania
kardiowertera
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty St. Jude w Pakiecie 14 i 16 oraz wybór oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 14 oraz 16, a w przypadku zawarcia przez zamawiającego
umowy z St. Jude przed upływem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
wnosił o unieważnienie umowy
Zamawiający w dniu 6 września 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca St. Jude i Biotronik otrzymali kopię
odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 6 września
2010r. faksem.
Wykonawca St. Jude zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 9 września 2010 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, został zatem zachowany.
W uzasadnieniu zgłoszenia wykonawca St. Jude, argumentował, że złożona przez niego
oferta jest zgodna z SIWZ i brak jest podstaw aby uznać, że powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego. Podniósł, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
zamawiającego tj. aby czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej została utrzymana w
mocy.
W oparciu o powyższą argumentację wykonawca St. Jude wniósł o oddalenie odwołania
w całości, utrzymanie w mocy czynności zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,,
utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego, zgodnie z którą oferta St. Jude spełnia wymogi siwz.
Wykonawca Biotronik doręczył zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym
podpisem w dniu 9 sierpnia 2010r. W zgłoszeniu tym wykonawca Biotronik oświadczył, iż
zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego:
a) po stronie odwołującego - w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i
odrzucenia i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy St. Jude,
b) po stronie zamawiającego - w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Biotronik.
W uzasadnieniu zgłoszenia wykonawca Biotronik podnosił, że w zakresie zarzutów
dotyczących St. Jude interes w przystąpieniu po stronie odwołującego polega na tym, że w razie
uwzględnienia tych zarzutów, jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Popierał i
przyjmował za własne zarzuty podniesione przez odwołującego w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia i zaniechania odrzucenia oferty
Biotronik podnosił, iż argumentacja zawarta w odwołaniu nie jest prawdziwa. Podnosił, ze
Zamawiający zwrócił się do Biotronik pismem z dnia 4 sierpnia 2010 o wyjaśnienia dotyczące
czasu ładowania kondensatora i w następstwie tego pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. Biotronik
udzielił odpowiedzi oświadczając raz jeszcze, że czas ładowania kondensatorów jest zgodny z
wymogami SIWZ. Na okoliczność prawdziwości oświadczeń zamieścił dokumentację źródłową.
Podnosił, iż nie zmienił treści oferty poprzez wyjaśnienia, a jego oferta od początku była
materialnie i treściowo zgodna z treścią SIWZ.
W oparciu o taką argumentację wykonawca Biotronik wnosił o uwzględnienie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy St. Jude oraz oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących wykonawcy Biotronik.
Zamawiający, pismem z dnia 10 września 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie. W
odpowiedzi oświadczył, iż po dokonaniu ponownej analizy złożonych ofert uwzględnia zarzuty w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, pismem z dnia 10 września 2010 r. wezwała wykonawcę St.
Jude do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia
otrzymania wezwania.
Wykonawca St. Jude, pismem z dnia 13 września 2010 r. doręczonym w tym samym dniu
Prezesowi Krajowej Izby odwoławczej wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W uzasadnieniu podtrzymał
wnioski i argumenty przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego w toku
postępowania, oferty złożone przez wykonawców St. Jude i Biotronik i Odwołującego,
wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, dokumenty przesłane przez
wykonawców w odpowiedzi na to wezwanie, treść odwołania, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także dokumenty złożone w trakcie rozprawy
przez Stronę i uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ w zakresie pakietu 14 Zamawiający wymagał, iż
Kardiowerter-defibrylator jednojamowy ICD-VR o dostępnej energii min. 35 J, wraz z elektrodą i
z jednym zestawem do wprowadzania elektrody przez nakłucie żyły podobojczykowej powinien
spełniać parametr graniczny który brzmiał: Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii
(do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy, zaś wykonawca wypełniając ww. załącznik
zobowiązany był wskazać właściwości fizyczne oferowanego produktu w poniższym zakresie z
wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania” albo „nie spełnia wymagań”.
Zgodnie załącznikiem nr 6 do SIWZ w zakresie pakietu 16 zamawiający wymagał, iż
Kardiowerter-defibrylator dwujamowy ICD-DR o dostępnej energii min. 35 J, wraz z elektrodą i
z dwoma zestawami do wprowadzania elektrody przez nakłucie żyły podobojczykowej powinien
spełniać parametr graniczny który brzmiał: Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii
(do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy, zaś wykonawca wypełniając ww. załącznik
zobowiązany był wskazać właściwości fizyczne oferowanego produktu w poniższym zakresie z
wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania” albo „nie spełnia wymagań.
Zgodnie z pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ w celu udokumentowania stawianych wymagań
względem oferowanego przedmiotu zamówienia, do oferty należało dołączyć materiały opisowe
potwierdzające wymagane parametry przedmiotu zamówienia (np. instrukcja lub wyciągi z
instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa, oryginalne foldery,
oświadczenie producenta).
W odpowiedzi na pytanie 6 o treści Czy Zamawiający wymaga potwierdzenia i wskazania w
oryginalnej dokumentacji technicznej urządzeń parametru granicznego opisanego w SIWZ jako: „Czas
ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy”
Zamawiający udzielił w dniu 12 lipca 2010 r. odpowiedzi, iż „Tak, Zamawiający wymaga”.
Wykonawca St. Jude w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował kardiowerter-
defibrylator Current RF VR, producenta St. Jude Medical, USA. Złożył wraz z ofertą załącznik
nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14 (s. 26 oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w
kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania
kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie
„właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”.
Załączył również do oferty tabelę (s. 296 oferty), podpisaną przez Dagmar Kowal -
przedstawiciela handlowego St. Jude Medical sp. z o.o., z której wynika iż przy energii
dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie
sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla
napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia.
Wykonawca St. Jude w pakiecie 16 zaoferował kardiowerter-defibrylator Current RF DR,
producenta St. Jude Medical, USA. Złożył wraz z ofertą załącznik nr 6 „parametry graniczne” dla
pakietu 16 (s. 28 oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż
oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak,
maksymalna dostarczona energia 36J”.
Załączył również do oferty tabelę (s. 307 oferty), podpisaną przez Dagmara K -
przedstawiciela handlowego St. Jude Medical sp. z o.o., z której wynika iż przy energii
dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie
sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla
napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy St. Jude z
wnioskiem o przedstawienie na piśmie informacji i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu
dotyczącego czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie
większy niż 10,0 sekundy w pakiecie 14 i pakiecie 16. Zamawiający wyznaczył termin
dostarczenia dokumentów na dzień 11 sierpnia 2010 r.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wykonawca St. Jude oświadczył, iż czas ładowania
kondensatora urządzenia Current RF VR, zaproponowanego w pakiecie 14 przy energii
dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy, zaś czas ładowania kondensatora urządzenia
Current RF DR (pakiet 16) przy energii wynoszącej 35 J wynosi 9,70 sekundy. Wyjaśnił, że czasy
ładowania kondensatorów zostały określone w ramach wewnętrznych badań nad kondensatorem
i stanowią jego oficjalne parametry techniczne. Badania dotyczyły urządzenia Atlas II tj. generacji
poprzedzającej urządzenia Current. Z uwagi na fakt, iż bateria i platforma cyfrowa urządzeń
Atlas II i Current są identyczne, wyniki badań nad baterią urządzenia Atlas II odnoszą się wprost
również do urządzenia Current. Do ww. pisma wykonawca St. Jude załączył tabele podpisane za
zgodność z wydrukiem elektronicznym przez radcę prawnego Krzysztofa K.
Z tabeli dotyczącej pakietu 14 wynika, iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania
baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy
całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną
funkcjonalność urządzenia.
Z tabeli dotyczącej pakietu 16 wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii
wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy
całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną
funkcjonalność urządzenia.
Wykonawca Biotronik w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował
kardiowerter-defibrylator Lumax 340 VR-T 355271, producenta Biotronik SE&CO KG,
Niemcy. Ponadto, złożył wraz z ofertą załącznik nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14 (s. 53
oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany
kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia
ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „spełnia
wymagania. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż
10.0 sekundy.
Załączył również do oferty dokument VER-115-07-0096 dot. pomiaru czasów i energii
wyładowania kardiowerterów-defibrylatorów, zastrzegając jego tajność.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Biotronik z
wnioskiem o podanie dokładnego czasu ładowania kondensatora w momencie pojawienia się
komunikatu ERI i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu dotyczącego czasu ładowania
kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy w
pakiecie 14. Zamawiający wyznaczył termin dostarczenia dokumentów na dzień 11 sierpnia
2010r.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. wykonawca Biotronik oświadczył, iż czas ładowania
kondensatorów w defibrylatorze Lumax 340 VR-T przy wartości energii 34 J wynosi 8,6 s,
wartość 35 J – nieprogramowalna, przy wartości energii 36J wynosi 9,3 sekundy, zgodnie z tabelą
ładowania kondensatorów złożoną w ofercie. Oświadczył ponadto, że po wyświetleniu
informacji o osiągnięciu przez baterię kardiowertera defibrylatora ERI czas ładowania może
wzrastać maksymalnie o 20%. Ze względu na brak możliwości dokładnego ustawienia wartości
energii 35 J niemożliwe jest określenie precyzyjnie czasu ładowania kondensatora w momencie
osiągnięcia ERI przez baterię kardiowertera. Jednocześnie zwracał uwagę, że w całym okresie
ładowania kondensatorów energią wyższą od wymaganej w SIWZ, czas ładowania zgodnie z
wymaganiami SIWZ dla pakietu 14 pkt 4 jest poniżej 10 sekund.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający w pierwszej kolejności zważył, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę.
Potwierdzenie się zarzutów niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawców St. Jude i Biotronik, zaniechania odrzucenia ofert złożonych
przez tych wykonawców pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym tracąc
możliwość uzyskania zamówienia, ponosi szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, przy której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do kwestii skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę Biotronik, Izba stwierdziła, że nie jest dopuszczalne
przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno
po stronie zamawiającego jak i odwołującego.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają
interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Ponadto na
podstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem
zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który
przystąpił po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje w tym miejscu, że
powołane przepisy różnią się znacząco od treści art. 181 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym przed dniem 29 stycznia 2010 r. Przepis ten stanowił, że wykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując swój
interes prawny w przystąpieniu i określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Przesłanką do zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego było
wykazanie swego interesu w przystąpieniu i określenie żądań w zakresie zarzutów zawartych w
proteście, co umożliwiało popieranie niektórych zarzutów protestu i odpieranie innych, a więc
przystępowanie do postępowania protestacyjnego po różnych stronach tj. zamawiającego i
odwołującego. Natomiast, jeśli chodzi o przystąpienie na etapie postępowania odwoławczego
ugruntowany był pogląd, w świetle którego, nie było dopuszczalnym przystąpienie do
postępowania odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno po stronie
zamawiającego jak i odwołującego. (por. również wyrok Izby z dnia 11 sierpnia 2010 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 1191/10 i 1192/10).
Po wejściu w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych w dalszym ciągu brak podstaw do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego. Na uwagę zasługuje to, że ustawodawca
jeszcze w bardziej precyzyjny sposób przesądził o niedopuszczalności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego, wskazując, że
wykonawcy stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), a
ponadto zastrzegając, iż czynności uczestnika nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp).
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach
postępowania prowadziłoby do sytuacji, której przystępujący popierając część zarzutów, a
odpierając pozostałe, pozostawałby w sprzeczności z czynnościami i stanowiskami zarówno
zamawiającego jak i odwołującego, co naruszałoby normę wyrażoną w art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego w odwołaniu zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy St. Jude i wykonawcy Biotronik
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się w stosunku do wykonawcy St. Jude, natomiast
potwierdził się w stosunku do wykonawcy Biotronik. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu ww. wykonawców, wskazując na naruszenie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą ius cogens. Oznacza
to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w
stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez
znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww.
przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca
2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla
oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca
rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje
byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały
nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwych informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być
zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podlega uzupełnieniu dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba uznała, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie
można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu
zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny pogląd Izba
reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09.
Izba stwierdziła także, że ciężar dowodu co do podania przez wykonawców St. Jude i
Biotronik informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem
to on z faktu tego wywodził skutek prawny tj. twierdzenie o obowiązku wykluczenia ww.
wykonawców z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki
prawne.
Wykonawca St. Jude w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował
kardiowerter-defibrylator Current RF VR, producenta St. Jude Medical, USA. W załączniku nr 6
„parametry graniczne” dla pakietu 14, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż
oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak,
maksymalna dostarczona energia 36J”.
Wykonawca St. Jude w pakiecie 16 zaoferował kardiowerter-defibrylator Current RF DR,
producenta St. Jude Medical, USA. W załączniku nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 16, w
wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr
Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy.
W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”.
Wykonawca Biotronik w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował
kardiowerter-defibrylator Lumax 340 VR-T 355271, producenta Biotronik SE&CO KG,
Niemcy. W załączniku nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14, w wierszu 4 w kolumnie
„wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora
w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości
fizyczne” oświadczył: „spełnia wymagania. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10.0 sekundy.
Prawdziwości ww. oświadczeń wykonawców St. Jude i Biotronik zaprzeczał Odwołujący.
Izba zważyła, że obalenie prawdziwości ww. oświadczeń wymagało wskazania dowodów,
z których wynikałoby, iż wbrew oświadczeniom obu wykonawców czas ładowania oferowanych
przez nich kondensatorów w którymkolwiek momencie życia baterii, w tym w granicznym
momencie (ERI) przekracza 10 s.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji w części dotyczącej
wykonawcy St. Jude, w trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, iż nie był w stanie fizycznie
odnaleźć dokumentu, np. materiału katalogowego, ulotki, dokumentacji technicznej, z której
wynikałoby, iż czas ładowania kondensatora oferowanego przez wykonawcę St. Jude w
momencie ERI przekracza 10 sekund. Wyjaśnił także, że materiały katalogowe producenta St.
Jude Medical USA w ogóle nie opisują kwestionowanego parametru. Podnosił jednak, iż
okoliczność ta jest znana w środowisku technicznym.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę St. Jude Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swego stanowiska. Co
więcej przyznał na rozprawie, że materiały katalogowe producenta St. Jude Medical USA w ogóle
nie opisują kwestionowanego parametru. Również w treści oferty złożonej przez wykonawcę St.
Jude, w szczególności w złożonych w ofercie i przy piśmie z dnia 11 sierpnia 2010 r. tabelach,
brak jest informacji, która potwierdzałaby zasadność zarzutu podnoszonego przez
Odwołującego, albowiem z żadnego z tych dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny, iż
w jakimkolwiek momencie życia baterii czas ładowania kondensatora w momencie ERI
przekracza 10 s. Wykonawca St. Jude w tabelach tych wskazał uśredniony czas ładowania baterii
w okresie życia baterii przy całkowitym sformatowaniu kondensatora wskazując iż w przypadku
urządzenia w pakiecie 14 jest to 9,15 s, zaś w przypadku urządzenia oferowanego w pakiecie 16 –
9,7 s. Ponieważ wykonawca St. Jude podał wartości średnie ww. parametru w okresie życia
materii, nie można w oparciu o nie jednoznacznie stwierdzić, iż w którymkolwiek momencie
życia baterii czas ładowania przekracza 10 s., choć takiej możliwości nie można wykluczyć.
W świetle powyższego Izba uznała ww. podniesiony przez Odwołującego zarzut złożenia
informacji nieprawdziwych przez wykonawcę St. Jude za niezasadny. Nie zostało wykazane, że
oświadczenie wykonawcy St. Jude jest niezgodne z rzeczywistością.
Na poparcie zarzutu w części dotyczącej wykonawcy Biotronik odwołujący złożył w
trakcie rozprawy wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym, w oparciu o
treść którego wywodził, że czas ładowania baterii urządzenia zaoferowanego przez Biotronik w
momencie ERI wynosi 12 sekund. Izba odmówiła wiarygodności ww. dowodowi. Po pierwsze
przedłożona została jedynie jedna, niepodpisana strona dokumentu. Nie można więc ustalić
fragment jakiego dokumentu stanowi ta strona, nie wiadomo czy i na jakiej stronie internetowej
dokument został zamieszczony i w jakiej dacie. Ponadto wątpliwości budzi sama treść
dostarczonego wydruku. Wskazana w wydruku bateria o symbolu Lis 3182 K7 i GB 2491
producenta Litronik Niemcy, nie jest tożsama z symbolem baterii wskazanej przez wykonawcę
Biotronik w ofercie w dokumencie VER-115-07-0096.
Z uwagi na daleko idący skutek uznania złożonej w ofercie informacji za nieprawdziwą
jakim jest obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu, w orzecznictwie ukształtował się
pogląd, że wykazanie nieprawdziwości oświadczenia wykonawcy wymaga złożenia dowodu,
którego wiarygodność nie budzi wątpliwości i z którego w sposób jednoznaczny wynika, że
oświadczenie wykonawcy jest niezgodne z rzeczywistością. Takie stanowisko Krajowa Izba
Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09,
667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne
znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.”.
Rozpoznając podniesiony zarzut w kontekście dokumentów złożonych w ofercie
wykonawcy Biotronik, Izba uznała że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła, że w
złożonym w ofercie dokumencie VER-115-07-0096, którego tajność zastrzegł wykonawca
Biotronik, (s. 385-409 oferty), wskazania czasu ładowania baterii w momencie opisanym w tym
dokumencie jako ERI przekraczają 10 s.
W świetle powyższego Izba uznała podniesiony przez odwołującego zarzut podania
informacji nieprawdziwych przez wykonawcę Biotronik za udowodniony. Niezgodne z
rzeczywistością okazało się bowiem oświadczenie wykonawcy Biotronik, iż oferowany przez
niego kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy.
Podanie informacji nieprawdziwych miało wpływ na wynik postępowania. Na skutek
podania informacji nieprawdziwych oferta Biotronik podlegała ocenie w pakiecie 14 i zajęła w
rankingu 2 miejsce, wyprzedzając ofertę złożoną przez Odwołującego. Wobec skutecznego
podniesienia przez odwołującego zarzutów również wobec oferty najkorzystniejszej w tym
pakiecie, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, podanie informacji nieprawdziwych
przez wykonawcę Biotronik pozbawiło odwołującego możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą w tym pakiecie, co niewątpliwie oznacza spełnienie przesłanki „wpływu na
wynik postępowania”.
W konsekwencji decyzję Zamawiającego o zaniechaniu wykluczenia z udziału w
postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i
niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec niewykazania zasadności zarzutu podania informacji nieprawdziwych przez
wykonawcę St. Jude, Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy St. Jude.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zarówno w pakiecie 14 jak i pakiecie 16 w
załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający wskazał parametry przedmiotu zamówienia. Jeden z
parametrów brzmiał. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie
większy niż 10,0 sekundy. Zgodnie z pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ w celu udokumentowania
stawianych wymagań względem oferowanego przedmiotu zamówienia, do oferty należało
dołączyć materiały opisowe potwierdzające wymagane parametry przedmiotu zamówienia (np.
instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa,
oryginalne foldery, oświadczenie producenta).
Z punktu widzenia art. 25 ustawy Pzp, wśród dokumentów, które zamawiający może
żądać od wykonawców można wyróżnić:
a) dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tzw. dokumenty
o charakterze podmiotowym, o których mowa w § 1 i § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane),
b) dokumenty potwierdzające, że oferowane przez wykonawców dostawy, usługi, roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe, o
których mowa w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich dokumenty te mogą być składane).
W ocenie Izby opisane w pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ dokumenty są tzw. dokumentami
przedmiotowymi. Świadczy o tym przede wszystkim cel składania dokumentu, który został
określony wyraźnie przez samego zamawiającego w pkt IV. 13 SIWZ, a mianowicie iż służą
potwierdzeniu spełniania parametru dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia. Katalog
dokumentów przedmiotowych, wymienionych § 5 Rozporządzenia pozostaje otwarty, jednakże
wymienione są tam przykładowo m.in. opis, opis urządzeń technicznych, instrukcja obsługi.
Charakter dokumentów jakie żądał zamawiający w pkt IV. 13 ppkt h) niewątpliwie objęty jest
dyspozycją § 5 Rozporządzenia. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy Stronami.
Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w przypadku niezłożenia wraz z ofertą
dokumentów przedmiotowych, obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zaś w przypadku bezskutecznego upływu tego terminu –
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba zważyła, że w myśl pkt IV. 13 ppkt h SIWZ, w celu
potwierdzenia spełniania kwestionowanego parametru, dopuszczalne było złożenie opisu
pochodzącego od wykonawcy. Ze sformułowania „materiał opisowy” nie sposób
wywnioskować, że materiał ten musiał pochodzić od producenta urządzenia. Zamawiający
jedynie przykładowo wskazał, że materiałami opisowymi mogą być: instrukcja lub wyciągi z
instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa, oryginalne foldery,
oświadczenie producenta, natomiast nie wykluczył możliwości złożenia opisu pochodzącego od
samego wykonawcy.
W dalszej kolejności Izba poddała analizie treść odpowiedzi na pytanie 6, jakiej
zamawiający udzielił w dniu 12 lipca 2010 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o treści Czy
Zamawiający wymaga potwierdzenia i wskazania w oryginalnej dokumentacji technicznej urządzeń
parametru granicznego opisanego w SIWZ jako: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia
baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy” Zamawiający poinformował
wykonawców, iż „Tak, Zamawiający wymaga”.
W ocenie Izby literalna wykładnia treści odpowiedzi prowadzi do wniosku, iż intencją
Zamawiającego było dokonanie modyfikacji SIWZ. W ocenie Izby, Zamawiający poprzez ww.
odpowiedź ograniczył bowiem katalog dokumentów, jakie mogli złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia parametru 4 w pakiecie 14 i 16, dopuszczając możliwość udokumentowania go
jedynie oryginalną dokumentacją, wykluczając zaś możliwość złożenia materiału opisowego
pochodzącego od samego wykonawcy, co, jak zostało wyjaśnione wcześniej, było dopuszczalne
zgodnie z postanowieniem SIWZ.
W tym miejscu stwierdzić należy, że wbrew intencjom Zamawiającego powołanej
odpowiedzi na pytanie nie można rozpatrywać w kategoriach modyfikacji SIWZ. Zgodnie z art.
38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany ogłoszenia, zamawiający przekazuje
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu dokumenty potwierdzające
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (tzw.
dokumenty przedmiotowe). Modyfikacja SIWZ w zakresie wymaganych od wykonawców
dokumentów przedmiotowych, które zgodnie z art. 25 ust. 1 należy wskazać w ogłoszeniu o
zamówieniu, wymagała więc przekazania odpowiedniego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czego Zamawiający zaniechał.
Zamawiający nie przeanalizował również zasadności przedłużenia terminu składania ofert o
dodatkowy czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, co było jego obowiązkiem
wynikającym z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
W świetle powyższego Izba uznała, że odpowiedź zamawiającego z dnia 12 lipca 2010 r.
nie stanowiła modyfikacji SIWZ, a jedynie miała charakter wyjaśnień. Wobec rozbieżności
pomiędzy treścią odpowiedzi a SIWZ należało przyznać pierwszeństwo postanowieniom SIWZ,
która ma charakter podstawowego dokumentu, jakim powinni się kierować wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia przy sporządzaniu swej oferty.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż złożone przez wykonawcę St. Jude wraz z
ofertą, a także załączone do pisma z dnia 11 sierpnia 2010 r. tabele, stanowiły materiał opisowy,
w myśl pkt IV. 13 ppkt h SIWZ.
Oceniając merytorycznie materiały opisowe złożone wraz z ofertą, a także załączone do
pisma z dnia 11 sierpnia 2010 r., złożonego przez wykonawcę St. Jude w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, Izba stwierdziła, że z dokumentów tych nie wynika
potwierdzenie spełnienia parametru Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy.
Wykonawca St. Jude załączył do oferty tabelę (s. 296 oferty), z której wynika iż przy
energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się
wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości
średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Załączył również do
oferty tabelę (s. 307 oferty), z której wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania
baterii wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy
całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną
funkcjonalność urządzenia. Analogiczne wartości parametru z identyczną adnotacją dotyczącą
sformułowania „czas ładowania” wykonawca St. Jude powtórzył w tabeli załączonej do pisma z
dnia 11 sierpnia 2010 r., złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
materiałów opisowych.
Analiza przedstawionych przez wykonawcę St. Jude danych prowadzi do wniosku, że są
to wartości uśrednione dla całego okresu życia baterii, czemu zresztą nie zaprzeczał wykonawca
St. Jude.
W ocenie Izby brak było podstaw do takiej interpretacji parametru, jakiej dokonał
wykonawca St. Jude, a mianowicie iż chodziło o średni czas ładowania baterii obejmujący okres
od początku życia baterii (tj. BOL) do końca życia baterii (ERI). W ocenie Izby sformułowanie
użyte przez zamawiającego było jednoznaczne. Cały okres życia baterii obejmuje okres od
momentu BOL do momentu ERI. Skoro zamawiający wymagał aby w całym tym okresie wartość
parametru nie przekroczyła 10 s, niewystarczającym było podanie uśrednionego czasu ładowania
baterii. Z danych zawartych w materiałach opisowych St. Jude nie wynika, że całym okresie życia
baterii do czasu osiągnięcia ERI czas ładowania nie przekroczy 10 sekund. Może się bowiem
zdarzyć, iż pomimo uśrednionego czasu ładowania baterii poniżej 10 s. w całym okresie życia
baterii, pod koniec jej życia, tj. w momencie ERI parametr ten wzrośnie ponad graniczne 10 s. W
celu wykazania spełnienia parametru należało więc wskazać w materiałach opisowych
przynajmniej wartość parametru w granicznym momencie ERI. W przeciwieństwie do
wykonawcy St. Jude Odwołujący w złożonych materiałach opisowych wskazał wartość czasu
ładowania w momencie ERI. Bez znaczenia była natomiast okoliczność, czy wartość tego
parametru w momencie granicznym ERI wskazywana była w warunkach optymalnych, przy
pełnym sformatowaniu baterii. Zamawiający opisując parametr nie wskazał bowiem, iż ma być
on ustalony w warunkach typowych.
W świetle powyższego należało uznać, że wykonawca St. Jude, pomimo wezwania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, pismem z dnia 11 sierpnia 2010r.
nie złożył materiałów opisowych, z których wynikałoby potwierdzenie spełniania parametru
Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0
sekundy, co świadczy o niezgodności treści jego oferty w pakiecie 14 i 16 z postanowieniem
pkt IV. 13 ppkt h SIWZ w zw. z postanowieniem pkt 4 załącznika nr 6 dotyczącego pakietu 14 i
16 do SIWZ. Wypełniona została więc przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji decyzję Zamawiającego o zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy St.
Jude w pakiecie 14 i 16 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należało uznać za
nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 art. 91 ust. 1, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba uznała, że wykazane naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 7 ustawy Pzp miało wpływ
na wynik postępowania, albowiem pozbawiły odwołującego możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą w pakiecie 14 i 16.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1, 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba zasądziła od wnoszącego
sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość wpisu od odwołania, a także zwrot
uzasadnionych kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 16 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez odwołującego: Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa
od czynności zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego św. Wojciecha, Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, ul. Jana Pawła II 50, 80-462 Gdańsk
przy udziale St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakietach 14 i 16, odrzucenie oferty St. Jude Medical Sp. z o.o., ul.
Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa w pakiecie 14 i 16, wykluczenie z udziału w
postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik Polska sp. z o.o., ul. Grunwaldzka
400, 60-169 Poznań oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w pakiecie 14 i 16,
2. kosztami postępowania obciąża St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2,
01-698 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego
Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) przez St. Jude
Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa na rzecz
Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1903/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest „dostawa stymulatorów, defibrylatorów – kardiowerterów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010r. pod nr 2010 S/117-175846.
W dniu 25 sierpnia 2010 r., zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze,
jako oferty najkorzystniejszej, w pakiecie 14 i 16 oferty złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o.,
w Warszawie, zwanego dalej „St. Jude”.
Zamawiający poinformował także, że oferty złożone przez wykonawców otrzymały
następującą ilość punktów:
- w pakiecie 14: St. Jude Medical Sp. z o.o., - 100 pkt; BIOTRONIK Polska Sp. z o.o. – 82,42
pkt, MEDTRONIC Poland Sp. z o.o. - 77,85 pkt;
- w pakiecie 16: St. Jude Medical Sp. z o.o. - 100 pkt; MEDTRONIC Poland Sp. z o.o. – 74,42
pkt.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 14 i 16 oraz zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu w pakietach 14 i 16 St. Jude, zaniechania wykluczenia z
udziału w postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik Polska sp. z o.o. w Poznaniu,
zwanym dalej „Biotronik”, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez St. Jude w pakietach 14 i
16, zaniechaniu odrzucenia oferty Biotronik w pakiecie 14, odwołujący wniósł w dniu 3 września
2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W uzasadnieniu podnosił, iż zgodnie z wytycznymi zamawiającego, zawartymi w
zestawieniu parametrów granicznych na każdy pakiet, wykonawcy byli zobowiązani podać
właściwości fizyczne oferowanego produktu z wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania" albo
„nie spełnia wymagań”. W pakiecie 14 oraz 16 parametrem, który obowiązkowo musiał spełniać
kardiowerter oferowany przez wykonawców był parametr z poz. 4 na pakiet 14 oraz z poz. 4 na
pakiet 16, tj.: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI)
nie większy niż 10,0 sekundy”. Brak spełniania przez oferowany sprzęt ww. parametru
granicznego musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Zostało to wyraźnie wskazane
przez samego Zamawiającego, który w zestawieniu parametrów granicznych dla każdego pakietu
zaznaczył, że: „Oferowany produkt musi spełniać wszystkie wymagania”.
Parametr dotyczący czasu ładowania kondensatora nie większy niż 10 sekund w całym
okresie życia baterii - do osiągnięcia ERI - a więc do czasu, kiedy kardiowerter kończy swoją
żywotność, jest parametrem niezwykle istotnym z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta.
Ponieważ ładowanie kondensatorów odbywa się w czasie trwania migotania komór -arytmii
zagrażającej życiu pacjenta - jak najwcześniejsze jej przerwanie zabezpieczy pacjenta przed
możliwą utratą przytomności i fatalnymi jej skutkami. Ponadto, przedłużony czas ładowania
zmniejsza szanse na skuteczne przerwanie groźnej dla pacjenta arytmii. Fakt ten znajduje
odzwierciedlenie w licznej literaturze naukowej. Im dłuższy czas ładowania kondensatora, tym
mniejsze szanse na skuteczną defibrylację, ponieważ czas trwania migotania komór powyżej 10
sekund wiąże się z narastaniem progu defibrylacji.
Wskazywał, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 13 siwz wykonawcy byli zobowiązani
dołączyć do oferty materiały opisowe potwierdzające wymagane parametry przedmiotu
zamówienia (np. instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentację techniczną,
instrukcję serwisową, oryginalne foldery, oświadczenie producenta).
Argumentował, iż na skutek pytań wykonawców zadanych w trakcie trwania
postępowania Zamawiający dokonał wykładni treści siwz, potwierdzając - odpowiedź na pytanie
nr 6 z dnia 12 lipca 2010 r. - że wymaga złożenia i wskazania w oryginalnej dokumentacji
technicznej urządzeń parametru granicznego opisanego w siwz jako: „Czas ładowania
kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy".
Podnosił, że powyższy wymóg zamawiającego nie został zakwestionowany przez żadnego
wykonawcę.
Wywodził, że wbrew postanowieniom SIWZ St. Jude nie dołączył do swojej oferty
oryginalnej dokumentacji technicznej, ani oświadczenia producenta sprzętu potwierdzających, że
oferowany przez St. Jude kardiowerter spełnia parametr graniczny w zakresie czasu ładowania
kondensatora.
W związku z powyższym, zamawiający w dniu 04 sierpnia 2010 r. wezwał St. Jude do
przedstawienia „na piśmie informacji i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu z pkt 4
Pakietu 14 i 16”, a więc do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnosił, że również na wezwanie zamawiającego, St. Jude nie przedstawił żadnej
oryginalnej dokumentacji technicznej - materiałów katalogowych, folderów, ulotek
potwierdzających, że oferowany przez St. Jude kardiowerter spełnia parametr graniczny w
zakresie czasu ładowania kondensatora. W ocenie odwołującego, St. Jude nie przedstawił również
oświadczenia producenta sprzętu oferowanego w postępowaniu, tj. oświadczenia firmy St. Jude
Medical, Inc. Cardiac Rhythm Management DMsion, USA. Biorąc pod uwagę, że St. Jude
Medical, USA jest spółką z grupy kapitałowej St. Jude należy przyjąć, że gdyby sprzęt Current RF
spełniał parametr mniejszego niż 10 sekund czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia
baterii, St. Jude nie miałby problemu z przedstawieniem takiego oświadczenia zamawiającemu.
Brak oświadczenia producenta jednoznacznie potwierdza niespełnianie parametru granicznego
przez kardiowerter oferowany przez St. Jude.
Zwracał uwagę, że odpowiadając na pismo zamawiającego z dnia 04 sierpnia 2010 r. St.
Jude wskazał jedynie: „w załączeniu przedstawiam tabelę, z której wynika, że czas ładowania
kondensatora przy energii dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy" - dla poz. 4
Pakietu 14 oraz: "w załączeniu przedstawiam tabelę, z której wynika, że czas ładowania
kondensatora przy energii dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy" - dla poz. 4
Pakietu 16.
Podkreślał, że dołączone do wyjaśnień St. Jude tabele, są tabelami, które St. Jude już
pierwotnie dołączył do swojej oferty i które to tabele nie zostały uznane przez Zamawiającego za
oryginalną dokumentację techniczną wystarczająco potwierdzającą spełnianie parametru w
zakresie czasu ładowania kondensatora. Ww. tabele zostały przygotowane przez St. Jude jedynie
na użytek niniejszego postępowania.
W ocenie odwołującego, z wyjaśnień złożonych w imieniu St. Jude wynika, że wskazane w
tabelach czasy ładowania kondensatorów zostały określone w ramach wewnętrznych badań nad
kardiowerterami. Podkreślał, że badania te zostały przeprowadzone na sprzęcie Atlas II, a nie na
kardiowerterze Current RF, który St. Jude oferuje zamawiającemu. Ponadto, jak wynika z tabeli
przygotowanych przez St. Jude, zawarte w tabelach wartości są wartościami średnimi dla napięć
baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Podanie wartości średnich z
całego zakresu nie potwierdza zachowania czasu ładowania kondensatorów poniżej 10 s na
końcu życia kondensatora (jak wymaga tego parametr graniczny). Powszechnie wiadomym jest, iż
w kardiowerterach czas ładowania na początku ich życia (BOL) jest znacznie krótszy niż na
końcu funkcjonowania urządzenia (ERI). Podkreślał, że St. Jude składając wyjaśnienia i
uzupełniając dokumenty na wezwanie zamawiającego miał świadomość, że przedstawione tabele
nie są tymi dokumentami, których wymaga zamawiający. W ocenie odwołującego, świadczy o tym
m.in. następujące stwierdzenie: „pragnę podkreślić, iż nawet w przypadku ewentualnego uznania
przez szpital, iż powyższe wyjaśnienia nie są wystarczające, nie istnieją podstawy, aby spółka
została wykluczona z przedmiotowego postępowania”. Przy czym istotne jest, że argumentacja
dotycząca braku podstaw do wykluczenia St. Jude z postępowania, z uwagi na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i przedstawieniu dokumentów na ich potwierdzenie, tj.
dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowa.
Biorąc pod uwagę, że do złożenia uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dotyczących konkretnego parametru, zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę tylko jeden raz
oferta St. Jude podlega odrzuceniu z postępowania jako oferta niezgodna z treścią siwz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z powyższym jest oczywiste, że kardiowertery
Current RF oferowane przez St. Jude nie spełniają parametru czasu ładowania kondensatora w
całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) mniejszego niż 10,0 sekund, St. Jude powinien
zostać również wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z
powodu podania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik Postępowania a jego
oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Podnosił, że podobne czynności Zamawiający powinien podjąć w stosunku do
wykonawcy Biotronik. Argumentował, ze zgodnie z notatką członka komisji przetargowej,
załączoną do dokumentacji postępowania, dokumentacja przetargowa firmy Biotronik, załączona
do oferty - strony 000385-390 - stanowi, że czas ładowania kardiowertera Lumax 340 VR-T w
chwili ERI przekracza 10 sekund.
W związku z tym oczywistym jest, że oferta Biotronik powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (i to
bez wyzwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Biotronik
powinien zostać także wykluczony z postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na jego wynik, a jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazywał także, że mimo wezwania zamawiającego z dnia 4 sierpnia
2010 r. Biotronik nie uzupełnił oferty poprzez dołączenie oryginalnej dokumentacji technicznej
lub oświadczenia producenta potwierdzających spełnienie parametru w zakresie czasu ładowania
kardiowertera
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty St. Jude w Pakiecie 14 i 16 oraz wybór oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 14 oraz 16, a w przypadku zawarcia przez zamawiającego
umowy z St. Jude przed upływem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
wnosił o unieważnienie umowy
Zamawiający w dniu 6 września 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca St. Jude i Biotronik otrzymali kopię
odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 6 września
2010r. faksem.
Wykonawca St. Jude zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 9 września 2010 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, został zatem zachowany.
W uzasadnieniu zgłoszenia wykonawca St. Jude, argumentował, że złożona przez niego
oferta jest zgodna z SIWZ i brak jest podstaw aby uznać, że powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego. Podniósł, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
zamawiającego tj. aby czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej została utrzymana w
mocy.
W oparciu o powyższą argumentację wykonawca St. Jude wniósł o oddalenie odwołania
w całości, utrzymanie w mocy czynności zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,,
utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego, zgodnie z którą oferta St. Jude spełnia wymogi siwz.
Wykonawca Biotronik doręczył zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym
podpisem w dniu 9 sierpnia 2010r. W zgłoszeniu tym wykonawca Biotronik oświadczył, iż
zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego:
a) po stronie odwołującego - w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i
odrzucenia i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy St. Jude,
b) po stronie zamawiającego - w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Biotronik.
W uzasadnieniu zgłoszenia wykonawca Biotronik podnosił, że w zakresie zarzutów
dotyczących St. Jude interes w przystąpieniu po stronie odwołującego polega na tym, że w razie
uwzględnienia tych zarzutów, jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Popierał i
przyjmował za własne zarzuty podniesione przez odwołującego w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia i zaniechania odrzucenia oferty
Biotronik podnosił, iż argumentacja zawarta w odwołaniu nie jest prawdziwa. Podnosił, ze
Zamawiający zwrócił się do Biotronik pismem z dnia 4 sierpnia 2010 o wyjaśnienia dotyczące
czasu ładowania kondensatora i w następstwie tego pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. Biotronik
udzielił odpowiedzi oświadczając raz jeszcze, że czas ładowania kondensatorów jest zgodny z
wymogami SIWZ. Na okoliczność prawdziwości oświadczeń zamieścił dokumentację źródłową.
Podnosił, iż nie zmienił treści oferty poprzez wyjaśnienia, a jego oferta od początku była
materialnie i treściowo zgodna z treścią SIWZ.
W oparciu o taką argumentację wykonawca Biotronik wnosił o uwzględnienie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy St. Jude oraz oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących wykonawcy Biotronik.
Zamawiający, pismem z dnia 10 września 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie. W
odpowiedzi oświadczył, iż po dokonaniu ponownej analizy złożonych ofert uwzględnia zarzuty w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, pismem z dnia 10 września 2010 r. wezwała wykonawcę St.
Jude do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia
otrzymania wezwania.
Wykonawca St. Jude, pismem z dnia 13 września 2010 r. doręczonym w tym samym dniu
Prezesowi Krajowej Izby odwoławczej wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W uzasadnieniu podtrzymał
wnioski i argumenty przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego w toku
postępowania, oferty złożone przez wykonawców St. Jude i Biotronik i Odwołującego,
wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, dokumenty przesłane przez
wykonawców w odpowiedzi na to wezwanie, treść odwołania, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także dokumenty złożone w trakcie rozprawy
przez Stronę i uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ w zakresie pakietu 14 Zamawiający wymagał, iż
Kardiowerter-defibrylator jednojamowy ICD-VR o dostępnej energii min. 35 J, wraz z elektrodą i
z jednym zestawem do wprowadzania elektrody przez nakłucie żyły podobojczykowej powinien
spełniać parametr graniczny który brzmiał: Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii
(do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy, zaś wykonawca wypełniając ww. załącznik
zobowiązany był wskazać właściwości fizyczne oferowanego produktu w poniższym zakresie z
wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania” albo „nie spełnia wymagań”.
Zgodnie załącznikiem nr 6 do SIWZ w zakresie pakietu 16 zamawiający wymagał, iż
Kardiowerter-defibrylator dwujamowy ICD-DR o dostępnej energii min. 35 J, wraz z elektrodą i
z dwoma zestawami do wprowadzania elektrody przez nakłucie żyły podobojczykowej powinien
spełniać parametr graniczny który brzmiał: Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii
(do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy, zaś wykonawca wypełniając ww. załącznik
zobowiązany był wskazać właściwości fizyczne oferowanego produktu w poniższym zakresie z
wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania” albo „nie spełnia wymagań.
Zgodnie z pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ w celu udokumentowania stawianych wymagań
względem oferowanego przedmiotu zamówienia, do oferty należało dołączyć materiały opisowe
potwierdzające wymagane parametry przedmiotu zamówienia (np. instrukcja lub wyciągi z
instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa, oryginalne foldery,
oświadczenie producenta).
W odpowiedzi na pytanie 6 o treści Czy Zamawiający wymaga potwierdzenia i wskazania w
oryginalnej dokumentacji technicznej urządzeń parametru granicznego opisanego w SIWZ jako: „Czas
ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy”
Zamawiający udzielił w dniu 12 lipca 2010 r. odpowiedzi, iż „Tak, Zamawiający wymaga”.
Wykonawca St. Jude w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował kardiowerter-
defibrylator Current RF VR, producenta St. Jude Medical, USA. Złożył wraz z ofertą załącznik
nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14 (s. 26 oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w
kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania
kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie
„właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”.
Załączył również do oferty tabelę (s. 296 oferty), podpisaną przez Dagmar Kowal -
przedstawiciela handlowego St. Jude Medical sp. z o.o., z której wynika iż przy energii
dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie
sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla
napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia.
Wykonawca St. Jude w pakiecie 16 zaoferował kardiowerter-defibrylator Current RF DR,
producenta St. Jude Medical, USA. Złożył wraz z ofertą załącznik nr 6 „parametry graniczne” dla
pakietu 16 (s. 28 oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż
oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak,
maksymalna dostarczona energia 36J”.
Załączył również do oferty tabelę (s. 307 oferty), podpisaną przez Dagmara K -
przedstawiciela handlowego St. Jude Medical sp. z o.o., z której wynika iż przy energii
dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie
sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla
napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy St. Jude z
wnioskiem o przedstawienie na piśmie informacji i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu
dotyczącego czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie
większy niż 10,0 sekundy w pakiecie 14 i pakiecie 16. Zamawiający wyznaczył termin
dostarczenia dokumentów na dzień 11 sierpnia 2010 r.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wykonawca St. Jude oświadczył, iż czas ładowania
kondensatora urządzenia Current RF VR, zaproponowanego w pakiecie 14 przy energii
dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy, zaś czas ładowania kondensatora urządzenia
Current RF DR (pakiet 16) przy energii wynoszącej 35 J wynosi 9,70 sekundy. Wyjaśnił, że czasy
ładowania kondensatorów zostały określone w ramach wewnętrznych badań nad kondensatorem
i stanowią jego oficjalne parametry techniczne. Badania dotyczyły urządzenia Atlas II tj. generacji
poprzedzającej urządzenia Current. Z uwagi na fakt, iż bateria i platforma cyfrowa urządzeń
Atlas II i Current są identyczne, wyniki badań nad baterią urządzenia Atlas II odnoszą się wprost
również do urządzenia Current. Do ww. pisma wykonawca St. Jude załączył tabele podpisane za
zgodność z wydrukiem elektronicznym przez radcę prawnego Krzysztofa K.
Z tabeli dotyczącej pakietu 14 wynika, iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania
baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy
całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną
funkcjonalność urządzenia.
Z tabeli dotyczącej pakietu 16 wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii
wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy
całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną
funkcjonalność urządzenia.
Wykonawca Biotronik w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował
kardiowerter-defibrylator Lumax 340 VR-T 355271, producenta Biotronik SE&CO KG,
Niemcy. Ponadto, złożył wraz z ofertą załącznik nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14 (s. 53
oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany
kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia
ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „spełnia
wymagania. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż
10.0 sekundy.
Załączył również do oferty dokument VER-115-07-0096 dot. pomiaru czasów i energii
wyładowania kardiowerterów-defibrylatorów, zastrzegając jego tajność.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Biotronik z
wnioskiem o podanie dokładnego czasu ładowania kondensatora w momencie pojawienia się
komunikatu ERI i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu dotyczącego czasu ładowania
kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy w
pakiecie 14. Zamawiający wyznaczył termin dostarczenia dokumentów na dzień 11 sierpnia
2010r.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. wykonawca Biotronik oświadczył, iż czas ładowania
kondensatorów w defibrylatorze Lumax 340 VR-T przy wartości energii 34 J wynosi 8,6 s,
wartość 35 J – nieprogramowalna, przy wartości energii 36J wynosi 9,3 sekundy, zgodnie z tabelą
ładowania kondensatorów złożoną w ofercie. Oświadczył ponadto, że po wyświetleniu
informacji o osiągnięciu przez baterię kardiowertera defibrylatora ERI czas ładowania może
wzrastać maksymalnie o 20%. Ze względu na brak możliwości dokładnego ustawienia wartości
energii 35 J niemożliwe jest określenie precyzyjnie czasu ładowania kondensatora w momencie
osiągnięcia ERI przez baterię kardiowertera. Jednocześnie zwracał uwagę, że w całym okresie
ładowania kondensatorów energią wyższą od wymaganej w SIWZ, czas ładowania zgodnie z
wymaganiami SIWZ dla pakietu 14 pkt 4 jest poniżej 10 sekund.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający w pierwszej kolejności zważył, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę.
Potwierdzenie się zarzutów niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawców St. Jude i Biotronik, zaniechania odrzucenia ofert złożonych
przez tych wykonawców pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym tracąc
możliwość uzyskania zamówienia, ponosi szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, przy której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do kwestii skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę Biotronik, Izba stwierdziła, że nie jest dopuszczalne
przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno
po stronie zamawiającego jak i odwołującego.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają
interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Ponadto na
podstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem
zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który
przystąpił po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje w tym miejscu, że
powołane przepisy różnią się znacząco od treści art. 181 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym przed dniem 29 stycznia 2010 r. Przepis ten stanowił, że wykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując swój
interes prawny w przystąpieniu i określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Przesłanką do zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego było
wykazanie swego interesu w przystąpieniu i określenie żądań w zakresie zarzutów zawartych w
proteście, co umożliwiało popieranie niektórych zarzutów protestu i odpieranie innych, a więc
przystępowanie do postępowania protestacyjnego po różnych stronach tj. zamawiającego i
odwołującego. Natomiast, jeśli chodzi o przystąpienie na etapie postępowania odwoławczego
ugruntowany był pogląd, w świetle którego, nie było dopuszczalnym przystąpienie do
postępowania odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno po stronie
zamawiającego jak i odwołującego. (por. również wyrok Izby z dnia 11 sierpnia 2010 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 1191/10 i 1192/10).
Po wejściu w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych w dalszym ciągu brak podstaw do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego. Na uwagę zasługuje to, że ustawodawca
jeszcze w bardziej precyzyjny sposób przesądził o niedopuszczalności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego, wskazując, że
wykonawcy stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), a
ponadto zastrzegając, iż czynności uczestnika nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp).
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach
postępowania prowadziłoby do sytuacji, której przystępujący popierając część zarzutów, a
odpierając pozostałe, pozostawałby w sprzeczności z czynnościami i stanowiskami zarówno
zamawiającego jak i odwołującego, co naruszałoby normę wyrażoną w art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego w odwołaniu zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy St. Jude i wykonawcy Biotronik
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się w stosunku do wykonawcy St. Jude, natomiast
potwierdził się w stosunku do wykonawcy Biotronik. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu ww. wykonawców, wskazując na naruszenie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą ius cogens. Oznacza
to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w
stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez
znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww.
przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca
2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla
oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca
rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje
byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały
nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwych informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być
zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podlega uzupełnieniu dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba uznała, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie
można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu
zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny pogląd Izba
reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09.
Izba stwierdziła także, że ciężar dowodu co do podania przez wykonawców St. Jude i
Biotronik informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem
to on z faktu tego wywodził skutek prawny tj. twierdzenie o obowiązku wykluczenia ww.
wykonawców z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki
prawne.
Wykonawca St. Jude w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował
kardiowerter-defibrylator Current RF VR, producenta St. Jude Medical, USA. W załączniku nr 6
„parametry graniczne” dla pakietu 14, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż
oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak,
maksymalna dostarczona energia 36J”.
Wykonawca St. Jude w pakiecie 16 zaoferował kardiowerter-defibrylator Current RF DR,
producenta St. Jude Medical, USA. W załączniku nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 16, w
wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr
Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy.
W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”.
Wykonawca Biotronik w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował
kardiowerter-defibrylator Lumax 340 VR-T 355271, producenta Biotronik SE&CO KG,
Niemcy. W załączniku nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14, w wierszu 4 w kolumnie
„wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora
w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości
fizyczne” oświadczył: „spełnia wymagania. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10.0 sekundy.
Prawdziwości ww. oświadczeń wykonawców St. Jude i Biotronik zaprzeczał Odwołujący.
Izba zważyła, że obalenie prawdziwości ww. oświadczeń wymagało wskazania dowodów,
z których wynikałoby, iż wbrew oświadczeniom obu wykonawców czas ładowania oferowanych
przez nich kondensatorów w którymkolwiek momencie życia baterii, w tym w granicznym
momencie (ERI) przekracza 10 s.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji w części dotyczącej
wykonawcy St. Jude, w trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, iż nie był w stanie fizycznie
odnaleźć dokumentu, np. materiału katalogowego, ulotki, dokumentacji technicznej, z której
wynikałoby, iż czas ładowania kondensatora oferowanego przez wykonawcę St. Jude w
momencie ERI przekracza 10 sekund. Wyjaśnił także, że materiały katalogowe producenta St.
Jude Medical USA w ogóle nie opisują kwestionowanego parametru. Podnosił jednak, iż
okoliczność ta jest znana w środowisku technicznym.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę St. Jude Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swego stanowiska. Co
więcej przyznał na rozprawie, że materiały katalogowe producenta St. Jude Medical USA w ogóle
nie opisują kwestionowanego parametru. Również w treści oferty złożonej przez wykonawcę St.
Jude, w szczególności w złożonych w ofercie i przy piśmie z dnia 11 sierpnia 2010 r. tabelach,
brak jest informacji, która potwierdzałaby zasadność zarzutu podnoszonego przez
Odwołującego, albowiem z żadnego z tych dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny, iż
w jakimkolwiek momencie życia baterii czas ładowania kondensatora w momencie ERI
przekracza 10 s. Wykonawca St. Jude w tabelach tych wskazał uśredniony czas ładowania baterii
w okresie życia baterii przy całkowitym sformatowaniu kondensatora wskazując iż w przypadku
urządzenia w pakiecie 14 jest to 9,15 s, zaś w przypadku urządzenia oferowanego w pakiecie 16 –
9,7 s. Ponieważ wykonawca St. Jude podał wartości średnie ww. parametru w okresie życia
materii, nie można w oparciu o nie jednoznacznie stwierdzić, iż w którymkolwiek momencie
życia baterii czas ładowania przekracza 10 s., choć takiej możliwości nie można wykluczyć.
W świetle powyższego Izba uznała ww. podniesiony przez Odwołującego zarzut złożenia
informacji nieprawdziwych przez wykonawcę St. Jude za niezasadny. Nie zostało wykazane, że
oświadczenie wykonawcy St. Jude jest niezgodne z rzeczywistością.
Na poparcie zarzutu w części dotyczącej wykonawcy Biotronik odwołujący złożył w
trakcie rozprawy wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym, w oparciu o
treść którego wywodził, że czas ładowania baterii urządzenia zaoferowanego przez Biotronik w
momencie ERI wynosi 12 sekund. Izba odmówiła wiarygodności ww. dowodowi. Po pierwsze
przedłożona została jedynie jedna, niepodpisana strona dokumentu. Nie można więc ustalić
fragment jakiego dokumentu stanowi ta strona, nie wiadomo czy i na jakiej stronie internetowej
dokument został zamieszczony i w jakiej dacie. Ponadto wątpliwości budzi sama treść
dostarczonego wydruku. Wskazana w wydruku bateria o symbolu Lis 3182 K7 i GB 2491
producenta Litronik Niemcy, nie jest tożsama z symbolem baterii wskazanej przez wykonawcę
Biotronik w ofercie w dokumencie VER-115-07-0096.
Z uwagi na daleko idący skutek uznania złożonej w ofercie informacji za nieprawdziwą
jakim jest obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu, w orzecznictwie ukształtował się
pogląd, że wykazanie nieprawdziwości oświadczenia wykonawcy wymaga złożenia dowodu,
którego wiarygodność nie budzi wątpliwości i z którego w sposób jednoznaczny wynika, że
oświadczenie wykonawcy jest niezgodne z rzeczywistością. Takie stanowisko Krajowa Izba
Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09,
667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne
znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.”.
Rozpoznając podniesiony zarzut w kontekście dokumentów złożonych w ofercie
wykonawcy Biotronik, Izba uznała że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła, że w
złożonym w ofercie dokumencie VER-115-07-0096, którego tajność zastrzegł wykonawca
Biotronik, (s. 385-409 oferty), wskazania czasu ładowania baterii w momencie opisanym w tym
dokumencie jako ERI przekraczają 10 s.
W świetle powyższego Izba uznała podniesiony przez odwołującego zarzut podania
informacji nieprawdziwych przez wykonawcę Biotronik za udowodniony. Niezgodne z
rzeczywistością okazało się bowiem oświadczenie wykonawcy Biotronik, iż oferowany przez
niego kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy.
Podanie informacji nieprawdziwych miało wpływ na wynik postępowania. Na skutek
podania informacji nieprawdziwych oferta Biotronik podlegała ocenie w pakiecie 14 i zajęła w
rankingu 2 miejsce, wyprzedzając ofertę złożoną przez Odwołującego. Wobec skutecznego
podniesienia przez odwołującego zarzutów również wobec oferty najkorzystniejszej w tym
pakiecie, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, podanie informacji nieprawdziwych
przez wykonawcę Biotronik pozbawiło odwołującego możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą w tym pakiecie, co niewątpliwie oznacza spełnienie przesłanki „wpływu na
wynik postępowania”.
W konsekwencji decyzję Zamawiającego o zaniechaniu wykluczenia z udziału w
postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i
niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec niewykazania zasadności zarzutu podania informacji nieprawdziwych przez
wykonawcę St. Jude, Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy St. Jude.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zarówno w pakiecie 14 jak i pakiecie 16 w
załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający wskazał parametry przedmiotu zamówienia. Jeden z
parametrów brzmiał. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie
większy niż 10,0 sekundy. Zgodnie z pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ w celu udokumentowania
stawianych wymagań względem oferowanego przedmiotu zamówienia, do oferty należało
dołączyć materiały opisowe potwierdzające wymagane parametry przedmiotu zamówienia (np.
instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa,
oryginalne foldery, oświadczenie producenta).
Z punktu widzenia art. 25 ustawy Pzp, wśród dokumentów, które zamawiający może
żądać od wykonawców można wyróżnić:
a) dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tzw. dokumenty
o charakterze podmiotowym, o których mowa w § 1 i § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane),
b) dokumenty potwierdzające, że oferowane przez wykonawców dostawy, usługi, roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe, o
których mowa w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich dokumenty te mogą być składane).
W ocenie Izby opisane w pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ dokumenty są tzw. dokumentami
przedmiotowymi. Świadczy o tym przede wszystkim cel składania dokumentu, który został
określony wyraźnie przez samego zamawiającego w pkt IV. 13 SIWZ, a mianowicie iż służą
potwierdzeniu spełniania parametru dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia. Katalog
dokumentów przedmiotowych, wymienionych § 5 Rozporządzenia pozostaje otwarty, jednakże
wymienione są tam przykładowo m.in. opis, opis urządzeń technicznych, instrukcja obsługi.
Charakter dokumentów jakie żądał zamawiający w pkt IV. 13 ppkt h) niewątpliwie objęty jest
dyspozycją § 5 Rozporządzenia. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy Stronami.
Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w przypadku niezłożenia wraz z ofertą
dokumentów przedmiotowych, obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zaś w przypadku bezskutecznego upływu tego terminu –
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba zważyła, że w myśl pkt IV. 13 ppkt h SIWZ, w celu
potwierdzenia spełniania kwestionowanego parametru, dopuszczalne było złożenie opisu
pochodzącego od wykonawcy. Ze sformułowania „materiał opisowy” nie sposób
wywnioskować, że materiał ten musiał pochodzić od producenta urządzenia. Zamawiający
jedynie przykładowo wskazał, że materiałami opisowymi mogą być: instrukcja lub wyciągi z
instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa, oryginalne foldery,
oświadczenie producenta, natomiast nie wykluczył możliwości złożenia opisu pochodzącego od
samego wykonawcy.
W dalszej kolejności Izba poddała analizie treść odpowiedzi na pytanie 6, jakiej
zamawiający udzielił w dniu 12 lipca 2010 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o treści Czy
Zamawiający wymaga potwierdzenia i wskazania w oryginalnej dokumentacji technicznej urządzeń
parametru granicznego opisanego w SIWZ jako: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia
baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy” Zamawiający poinformował
wykonawców, iż „Tak, Zamawiający wymaga”.
W ocenie Izby literalna wykładnia treści odpowiedzi prowadzi do wniosku, iż intencją
Zamawiającego było dokonanie modyfikacji SIWZ. W ocenie Izby, Zamawiający poprzez ww.
odpowiedź ograniczył bowiem katalog dokumentów, jakie mogli złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia parametru 4 w pakiecie 14 i 16, dopuszczając możliwość udokumentowania go
jedynie oryginalną dokumentacją, wykluczając zaś możliwość złożenia materiału opisowego
pochodzącego od samego wykonawcy, co, jak zostało wyjaśnione wcześniej, było dopuszczalne
zgodnie z postanowieniem SIWZ.
W tym miejscu stwierdzić należy, że wbrew intencjom Zamawiającego powołanej
odpowiedzi na pytanie nie można rozpatrywać w kategoriach modyfikacji SIWZ. Zgodnie z art.
38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany ogłoszenia, zamawiający przekazuje
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu dokumenty potwierdzające
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (tzw.
dokumenty przedmiotowe). Modyfikacja SIWZ w zakresie wymaganych od wykonawców
dokumentów przedmiotowych, które zgodnie z art. 25 ust. 1 należy wskazać w ogłoszeniu o
zamówieniu, wymagała więc przekazania odpowiedniego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czego Zamawiający zaniechał.
Zamawiający nie przeanalizował również zasadności przedłużenia terminu składania ofert o
dodatkowy czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, co było jego obowiązkiem
wynikającym z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
W świetle powyższego Izba uznała, że odpowiedź zamawiającego z dnia 12 lipca 2010 r.
nie stanowiła modyfikacji SIWZ, a jedynie miała charakter wyjaśnień. Wobec rozbieżności
pomiędzy treścią odpowiedzi a SIWZ należało przyznać pierwszeństwo postanowieniom SIWZ,
która ma charakter podstawowego dokumentu, jakim powinni się kierować wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia przy sporządzaniu swej oferty.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż złożone przez wykonawcę St. Jude wraz z
ofertą, a także załączone do pisma z dnia 11 sierpnia 2010 r. tabele, stanowiły materiał opisowy,
w myśl pkt IV. 13 ppkt h SIWZ.
Oceniając merytorycznie materiały opisowe złożone wraz z ofertą, a także załączone do
pisma z dnia 11 sierpnia 2010 r., złożonego przez wykonawcę St. Jude w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, Izba stwierdziła, że z dokumentów tych nie wynika
potwierdzenie spełnienia parametru Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do
osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy.
Wykonawca St. Jude załączył do oferty tabelę (s. 296 oferty), z której wynika iż przy
energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się
wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości
średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Załączył również do
oferty tabelę (s. 307 oferty), z której wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania
baterii wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy
całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną
funkcjonalność urządzenia. Analogiczne wartości parametru z identyczną adnotacją dotyczącą
sformułowania „czas ładowania” wykonawca St. Jude powtórzył w tabeli załączonej do pisma z
dnia 11 sierpnia 2010 r., złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
materiałów opisowych.
Analiza przedstawionych przez wykonawcę St. Jude danych prowadzi do wniosku, że są
to wartości uśrednione dla całego okresu życia baterii, czemu zresztą nie zaprzeczał wykonawca
St. Jude.
W ocenie Izby brak było podstaw do takiej interpretacji parametru, jakiej dokonał
wykonawca St. Jude, a mianowicie iż chodziło o średni czas ładowania baterii obejmujący okres
od początku życia baterii (tj. BOL) do końca życia baterii (ERI). W ocenie Izby sformułowanie
użyte przez zamawiającego było jednoznaczne. Cały okres życia baterii obejmuje okres od
momentu BOL do momentu ERI. Skoro zamawiający wymagał aby w całym tym okresie wartość
parametru nie przekroczyła 10 s, niewystarczającym było podanie uśrednionego czasu ładowania
baterii. Z danych zawartych w materiałach opisowych St. Jude nie wynika, że całym okresie życia
baterii do czasu osiągnięcia ERI czas ładowania nie przekroczy 10 sekund. Może się bowiem
zdarzyć, iż pomimo uśrednionego czasu ładowania baterii poniżej 10 s. w całym okresie życia
baterii, pod koniec jej życia, tj. w momencie ERI parametr ten wzrośnie ponad graniczne 10 s. W
celu wykazania spełnienia parametru należało więc wskazać w materiałach opisowych
przynajmniej wartość parametru w granicznym momencie ERI. W przeciwieństwie do
wykonawcy St. Jude Odwołujący w złożonych materiałach opisowych wskazał wartość czasu
ładowania w momencie ERI. Bez znaczenia była natomiast okoliczność, czy wartość tego
parametru w momencie granicznym ERI wskazywana była w warunkach optymalnych, przy
pełnym sformatowaniu baterii. Zamawiający opisując parametr nie wskazał bowiem, iż ma być
on ustalony w warunkach typowych.
W świetle powyższego należało uznać, że wykonawca St. Jude, pomimo wezwania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, pismem z dnia 11 sierpnia 2010r.
nie złożył materiałów opisowych, z których wynikałoby potwierdzenie spełniania parametru
Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0
sekundy, co świadczy o niezgodności treści jego oferty w pakiecie 14 i 16 z postanowieniem
pkt IV. 13 ppkt h SIWZ w zw. z postanowieniem pkt 4 załącznika nr 6 dotyczącego pakietu 14 i
16 do SIWZ. Wypełniona została więc przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji decyzję Zamawiającego o zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy St.
Jude w pakiecie 14 i 16 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należało uznać za
nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 art. 91 ust. 1, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba uznała, że wykazane naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 7 ustawy Pzp miało wpływ
na wynik postępowania, albowiem pozbawiły odwołującego możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą w pakiecie 14 i 16.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1, 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba zasądziła od wnoszącego
sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość wpisu od odwołania, a także zwrot
uzasadnionych kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………