KIO 1927/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1927 /10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1927 /10
WYROK
z dnia 15 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Kielcach, 25 – 372 Kielce, ul.
Seminaryjska 12A.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL”
S. A., 28 – 300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach, ul. Seminaryjska 12a.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2010 r., pod nr
201/S 167-256004.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust.1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, przez sformułowanie nadmiernych warunków udziału w tym postępowaniu w
sposób, który ogranicza dostęp do tego postępowania wykonawcom zdolnym do
wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 14 i 139 Pzp w zw. z art. 58 K.c, i art. 3531 k.c, art.473 § 1 k.c, art. 487 § 2 k.c.
art. 647 k.c. art. 632 k.c. art. 651 k.c.
3. art. 7, art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36,ust.1 pkt 12 ustawy Pzp,
4. art. 140 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Przedmiotem zarzutu były następujące postanowienia (przedstawione w zakresie, w
jakim Odwołujący podtrzymał, zgodnie z oświadczeniem założonym na rozprawie,
odwołanie):
1. Sekcja III.2.3 pkt 1 litera a, b, c ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz w pkt 10
ppkt 3 lit. a, b i c SIWZ, w których to zapisach Zamawiający sprecyzował
rygorystyczne warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w sposób, który
utrudnia, a nawet wręcz uniemożliwia uczestniczenie w postępowaniu przetargowym
podmiotom zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z
przepisami wymienionymi w pkt 1 oraz z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
2. § 9 ust. 9 wzoru mowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, w których Zamawiający
dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji
umowy, w przypadku bliżej nie określonej zmiany zakresu robót przez
Zamawiającego, co jest niezgodne z treścią art. 632 k.c., który mówi o niemożności
zmiany takiego wynagrodzenia .
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. Wykreślenie z sekcji III 2.3. pkt 1 lit. a, b i c ogłoszenia oraz pkt 10 ppkt 3 lit. a, b, c
SIWZ zapisów określających warunki udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, które to warunki są zbyt rygorystyczne i w sposób nieuzasadniony
ograniczają dostęp do udziału w tym postępowaniu podmiotom, w tym także
Odwołującemu - zdolnym do wykonania zamówienia, mającym wiedzę i
doświadczenie w budowie obiektów użyteczności publicznej, wielokondygnacyjnych i
częściowo podpiwniczonych, w budowie parkingów dla samochodów osobowych o
konstrukcji żelbetowej i w wykonaniu robót fundamentowych metodą pali wierconych i
zobowiązanie zamawiającego do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i przepisami cytowanego
rozporządzenia (§ 1 ust. 1 pkt 2).
2. O wykreślenie zapisów § 9 ust. 9 wzoru umowy, z uwagi na niemożność zmian
wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy, wobec niesprecyzowania
zakresu i wartości robót, z których Zamawiający może zrezygnować.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
wymaga wykazania się dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie
wielokondygnacyjnego, całkowicie podpiwniczonego budynku użyteczności publicznej, o
kubaturze nie mniejszej niż 15 000 m3 każda, przy czym wartość jednej z nich nie mniejsza
niż 20 mln zł brutto i jedną robotą budowlaną, polegającą na budowie dwupoziomowego
parkingu dla samochodów osobowych o konstrukcji żelbetowej, z niemniej niż jedną
podziemną kondygnacją oraz jedną robotą budowlaną, polegającą na zabezpieczeniu wykopu
lub wykonaniu robót fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego,
metodą pali wierconych o długości minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie
oddziaływania znajdowały się inne budynki. Zdaniem Odwołującego, wymienione wymogi są
warunkiem wygórowanym, który utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia
Odwołującemu, a także wykonawcom, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia, faworyzuje duże firmy i w sposób nieuzasadniony
dyskredytuje mniejszych wykonawców, pomimo, że są oni zdolni wykonać przedmiot
zamówienia, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo go ukończyć.
Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu
nie może czynić tego w sposób dowolny, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Dokonując tej czynności Zamawiający winien mieć na uwadze jej cel tj. wybór wykonawcy
posiadającego umiejętności w realizacji zamówień, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością przedmiotowemu zamówieniu. Dokonany przez Zamawiającego opis spełnienia
wyżej opisanych warunków nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, gdyż
dla wykazania zdolności do wykonania zamówienia w zakresie rozbudowy budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach nie jest niezbędne posiadanie wiedzy i doświadczenia w realizacji
aż dwóch obiektów użyteczności publicznej, całkowicie podpiwniczonych, dwupoziomowego
parkingu, palowania o minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie oddziaływania
znajdowały się inne budynki. Tak wygórowane i nieuzasadnione wymogi uniemożliwiają
wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia, co narusza
zasady uczciwej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego winny
mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, § 9 ust. 9 wzoru umowy narusza przepis art. 632 k.c., który
przewiduje niemożność zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy,
zwłaszcza w przypadku bliżej nie sprecyzowanego w projekcie umowy zmniejszenia zakresu
robót i jego przyczyn. Wynagrodzenie ryczałtowe określone w umowie, w rozumieniu art. 632
k.c. jest ostateczne, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz
ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji w sytuacji, gdy zakres świadczenia
jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest
prawidłowa i kompletna. W związku z tym Zamawiający nie może w sposób dowolny
zmieniać zakresu robót w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, powodujących zmianę
wynagrodzenia ryczałtowego.
Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący stoi na stanowisku, iż zarówno pierwotnie sformułowany warunek udziału
w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia, jak i warunek w aktualnym brzmieniu (po
dokonaniu zmiany w dniu 13 września 2010 r.) sprzeciwia się przepisom ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 10 pkt 3 SIWZ „ocena spełniania warunków nastąpi metodą „spełnia/nie
spełnia” na podstawie przedłożonych dokumentów. Z treści złożonych dokumentów musi
wynikać jednoznacznie, iż postawione warunki Wykonawca spełnia. W zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia: Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca składający ofertę
wykaże, że zrealizował jako strona umowy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert o udzielenie zamówienia (wiążąca jest data zakończenia realizacji), a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
a) dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum dwukondygnacyjnego
budynku użyteczności publicznej*, przy czym jeden z nich winien posiadać częściowe
podpiwniczenie, kubaturę nie mniejszą niż 15 000 m3 (piętnaście tysięcy) i wartość
nie mniejszą niż 20 mln zł brutto (dwadzieścia milionów złotych), a drugi z tych
budynków kubaturę nie mniejszą niż 5 000 m3 (pięć tysięcy) oraz suma wartości obu
tych budynków była nie mniejsza niż 30 mln zł brutto (trzydzieści milionów złotych),
(…)
b) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie minimum dwupoziomowego parkingu
dla samochodów o konstrukcji żelbetowej z nie mniej niż jedną podziemną
kondygnacją jako budynku wolnostojącego lub będącego częścią jakiegokolwiek
innego budynku lub budowli,
c) jedną robotę budowlaną polegającą na zabezpieczeniu wykopu lub wykonaniu robót
fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego metodą pali
wierconych o długości (głębokości) min. 6 m, gdzie w I strefie oddziaływania (tj. w
odległości nie większej niż 5,25 m od zewnętrznego obrysu palościanki) znajdowały
się minimum dwa budynki.”
Na tle tak sformułowanego warunku Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż w sposób
bezpodstawny eliminuje z postępowania część wykonawców. W tych okolicznościach
rozstrzygnięcia wymaga, czy sporny warunek narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ocena legalności działań Zamawiającego powoduje konieczność
odwołania się do normy zawartej w przepisie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W
świetle powołanej normy prawnej stwierdzić należy, iż w jej hipotezie ustanowiono dla
Zamawiającego zakaz formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny.
Granice swobody Zamawiającego w tym zakresie wyznacza uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców. Oznacza to, że dopóki zamawiający poprzez swoje działanie nie
narusza wskazanej zasady, dopóty jego czynności znajdują uzasadnienie w świetle przepisów
prawa. Powstaje zatem pytanie, jakie zachowanie zmawiającego może być uznane za bezprawne
w świetle powołanych przepisów. Odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać, uwzględniając cel
instytucji, jaką są warunki udziału w postępowaniu. Otóż, nie można zapominać, iż wspomniane
warunki służą weryfikacji wykonawców z punktu widzenia posiadanych uprawnień, wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego i ekonomicznego, w celu dopuszczenia do
udziału w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Z jednej więc strony, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś strony, na zamawiającym ciąży obowiązek
określenia ich w taki sposób, który pozwoli na wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania
konkretnego zamówienia. Powyższe wymaga od zamawiającego uwzględnienia warunków
zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, wielkości, stopnia skomplikowania. Uczynione
rozważania pozwalają na wysunięcie wniosku, iż nie wszystkie podmioty posiadające uprawnienia
do prowadzenia określonego rodzaju działalności, zamawiający ma obowiązek dopuścić do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko znalazło
odzwierciedlenie w znowelizowanym przepisie art. 22 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca poprzez
dodanie ust. 4 wskazał, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Przyjęcie powyższego stanowiska wcześniej znalazło już swój wyraz w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Oznacza to, iż jeżeli zamawiający skonstruuje warunek udziału w postępowaniu oraz
sformułuje sposób dokonania oceny rzeczonego warunku w taki sposób, iż spełnienie tego
warunku będzie niezbędne do uznania, że wykonawca legitymuje się wymaganym
doświadczeniem, zaś sposób dokonania oceny tego warunku będzie związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, działania Zamawiającego należy
uznać za prawidłowe. Analizując realizację powyższego obowiązku w warunkach niniejszego
zamówienia należy dojść do przekonania, że Zamawiający nie naruszył tych reguł.
Po pierwsze badaniu podlega okoliczność, czy wymaganie doświadczenie jest niezbędne
do realizacji przedmiotu zamówienia, a przez to proporcjonalne do tego przedmiotu. Oczywistym
jest, iż określając próg wymaganego doświadczenia należy odwołać się przedmiotu zamówienia,
co zdaniem Izby, Zamawiający uczynił. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonanie rozbudowy budynku, będącego siedzibą Sądu Okręgowego w
Kielcach, poprzez dobudowę skrzydła tego budynku o kubaturze 17 795,18 m3, zaprojektowany
budynek posiada siedem kondygnacji, w tym dwupoziomowy parking dla samochodów
osobowych, znajdujący się pod budynkiem, gdzie jedna kondygnacja jest całkowicie podziemna,
druga zaś częściowo. Do mającego powstać skrzydła budynku przylegają dwa budynki oraz
schron podziemny, ponadto w odległości ok. 3 m znajduje się budynek zajmowany przez
Komendę Wojewódzką Policji w Kielcach, a w odległości 9 m posadowiony jest kolejny budynek o
charakterze mieszkalnym. Cały projekt będzie realizowany w zwartej zabudowie miejskiej, w strefie
ochrony konserwatorskiej. Powyższe względy legły u podstaw wskazania w projekcie technicznym
na konieczność wykonania palościanki, metodą pali wierconych o długości od 8 do 12 m. W tych
warunkach postawienie wymogu doświadczenia, polegającego na budowie dwóch
wielokondygnacyjnych budynków, jednego częściowo podpiwniczonego o kubaturze 15 000 m3 i
wartości nie mniejszej niż 20 mln zł brutto każdy, a drugi o kubaturze nie mniejszej niż 5 000
m3 i łącznej wartości obu budynków nie mniejszej niż 30 mln zł, jest wymogiem jak
najbardziej korespondującym z przedmiotem zamówienia. Podobny wniosek należy odnieść
do pozostałych wymogów Zamawiającego. Budowa dwupoziomowego parkingu z nie mniej
niż jedną kondygnacją podziemną, jak i budowa palościanki są przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający określając warunki w zakresie doświadczenia nie oczekuje
wykazania się tożsamymi robotami. Wymagana jest mniejsza kubatura budynków, wartość,
ilość kondygnacji, długość pali użytych do wykonania palościanki również została określona
na mniejszym poziomie.
Za przekonujące należy uznać stanowisko Zamawiającego, mając na uwadze również
doświadczenie życiowe, iż doświadczenie zdobyte w budowie obiektów podobnych do przedmiotu
zamówienia stanowi o doświadczeniu niezbędnym do realizacji zamówienia. Za niezbędne więc
należy uznać takie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania
i wielkością (nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia. Nie budzą więc zdziwienia Izby wymogi co do przedmiotu, wielkości,
wartości i technologii wykonania robót, tym bardziej, że realizacja zamówienia wiązać się będzie z
przekroczeniem tych parametrów. Ponadto, w ocenie Izby, budowa wielokondygnacyjnego
budynku o dużej kubaturze i sporej wartości, z podziemnym parkingiem jest przedsięwzięciem
dużo bardziej skomplikowanym niż budowa budynku jednokondygnacyjnego z naziemnym
parkingiem, w warunkach, w których nie występuje zwarta zabudowa, gdzie istnieje konieczność
wykonania palościanki, ze względu na możliwość wystąpienia pęknięć budynków sąsiednich, z
katastrofą budowlaną włącznie. Zdaniem Izby, doświadczenie w budowie palościanki jest również
uzasadnione z tego powodu, iż jest to, jak sam Odwołujący przyznał na rozprawie, robota
specjalistyczna, którą co więcej, zamierza powierzyć innemu podmiotowi. Uzasadnione jest
również, aby wykonawca posiadał doświadczenie w budowie palościanki, gdzie w strefie
oddziaływania, znajdują się budynki. Czym innym jest bowiem budowa palościanki ze względu na
warunki podłoża, gdzie strefa oddziaływania nie ma znaczenia ze względu na brak otoczenia, na
które może wpływać, a zupełnie odmienne są warunki, gdzie w których strefie oddziaływania, w
bardzo bliskiej odległości, znajdują się budynki zajmowane przez instytucje państwowe, objęte
ochroną konserwatorską.
Odwołujący chcąc wykazać przekroczenie prawa, musiałby przynajmniej
uprawdopodobnić, iż wykonawcy z mniejszym doświadczeniem są w stanie zrealizować należycie
przedmiot zamówienia. Skoro więc Zamawiający określił sporny warunek i sposób jego oceny
przyjmując jako punkt odniesienia przedmiot zamówienia, a Odwołujący nie wykazał, iż nie uczynił
tego w sposób proporcjonalny, to brak podstaw do uznania trafności twierdzeń Odwołującego.
Odwołujący w treści odwołania ograniczył się w istocie do zanegowania spornego warunku.
Wskazuje, iż Zamawiający „nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia (…)”, nie
wskazując nawet, jaki poziom doświadczenia byłby wystarczający, nie określa go również przy
formułowaniu żądań. Tymczasem, aby wykazać wadliwość postępowania Zamawiającego
należałoby określić, jakie doświadczenie byłoby wystarczające do wykonania przedmiotu
zamówienia i na jakiej podstawie (faktycznej), takie twierdzenia należałoby uznać za uzasadnione.
Odwołujący zaś, mało tego, że nie precyzuje swojego stanowiska w przedmiocie niezbędnego
doświadczenia, to nie podejmuje również próby uzasadnienia swojego stanowiska, a tym bardziej
nie przejawia żadnej inicjatywy dowodowej. Odwołujący zdaje się zapominać, iż to na nim
spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne (art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 6 k.c.). Mając powyższe na uwadze, nie jest więc właściwe budowanie argumentacji
poprzez zadawanie pytań i jedynie formułowanie wątpliwości. Twierdzenie, iż istnieją wykonawcy,
którzy nie posiadając takiego doświadczenia, są w stanie wykonać niniejsze zamówienie, z
pewnością nie może być uznane za wystarczające dla stwierdzenia tej okoliczności. Argumentacja
Odwołującego, iż Zamawiający utrudnia mu dostęp do zamówienia nie świadczy o tym, iż
Odwołujący zdolny jest do wykonania niniejszego zamówienia. Zaś, jak wskazano wyżej,
Zamawiający nie ma obowiązku zapewnić dostępu do zamówienia wszystkim wykonawcom,
którzy w danej branży podejmują działalność. Ustawodawca mając powyższe na uwadze umożliwił
wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), a
niedawno wprowadził również nowe rozwiązania, które pozwalają wykonawcy polegać m.in. na
doświadczeniu innych podmiotów (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Z tych względów zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 1 pkt powoływanego rozporządzenia należy uznać za chybiony. Zarzut naruszenia
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby jest bezprzedmiotowy, gdyż hipotezą wskazanej normy nie
są objęte warunki udziału w postępowaniu a przedmiot zamówienia.
Przechodząc do drugiego zarzutu sformułowanego przez Odwołującego należy wskazać,
iż przedmiotem kwestionowania jest postanowienie § 9 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wartość kwoty wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy zostanie pomniejszona o wartość robót
niewykonanych przez Wykonawcę (lub jego Podwykonawców), a wynikających z dokumentacji
projektowej. Wartość robót niewykonanych zostanie ustalona na podstawie kosztorysu
wykonawczego, a w przypadku, gdy w kosztorysie wykonawczym nie będą występować dane
roboty, wartość ta zostanie obliczona wg zasad określonych w § 9 ust. 15.”
Twierdzenie Odwołującego, iż zapis ten jest nieprecyzyjny i niezrozumiały, bowiem „nie
określa przyczyn niewykonania robót” nie jest trafne. Zwrócenia uwagi wymaga fakt, iż przyczyn
niewykonania robót nie należy wiązać z rezygnacją przez Zamawiającego z części robót, bowiem
projekt umowy takiego uprawnienia Zamawiającego nie przewiduje, co więcej ust. 8, który o tym
stanowił, został przez Zamawiającego, w toku zmian dokonywania zmian SIWZ, wykreślony. Zaś,
jak wynika z ust. 15 podstawą wykonania robót zamiennych może być jedynie protokół
konieczności podpisany przez strony, również rozliczenie nastąpi według zasad określonych w
powoływanym postanowieniu umowy.
W ocenie Izby, sporna treść projektu umowy nie sprzeciwia się normie zawartej w art. 632
k.c. Przepis ten nie stoi bowiem na przeszkodzie przyjęciu rozwiązania, że jeśli wykonawca nie
zrealizuje zamówienia w całości, otrzyma zamówienie tylko za tą część zamówienia, którą
zrealizował. Wręcz absurdalne byłoby przyjęcie twierdzenia przeciwnego i uznanie, iż wolą
ustawodawcy ujawnioną w powoływanym przepisie było, że ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego stanowi o obowiązku strony zamawiającej do zapłaty całości wynagrodzenia,
niezależnie od zakresu realizacji zamówienia.
Odwołujący zdaje się nie rozumieć intencji wyrażonej przez Zamawiającego w
kwestionowanym postanowieniu, konstruując ją w oderwaniu od pozostałych regulacji.
Tymczasem analiza projektu umowy pozwala na stwierdzenie, że w warunkach niniejszego
zamówienia niewykonanie części robót może wiązać się ze zmianą umowy, odstąpieniem od
umowy oraz wypowiedzeniem umowy (§ 20 – 22 projektu umowy). Sposób rozliczenia
niewykonanych, ze wskazanych przyczyn, robót, następuje na zasadach wskazanych w ust. 9 i nie
jest on sprzeczny z tym, ustalonym w ust. 1. Co do zasady bowiem obowiązującą formą
wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, natomiast jego umniejszenie w wypadkach
wskazanych przez Zamawiającego, realizowane będzie na podstawie kosztorysu wykonawczego.
Trudno sobie wyobrazić bardziej korzystną formę rozliczeń, niż przyjęcie, że kalkulowanie wartości
robót odbywać się będzie według stawek wykonawcy.
Powyższe nie daje podstaw do stwierdzenia, iż kwestionowane postanowienie projektu
umowy narusza przepis art. 632 k.c.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Kielcach, 25 – 372 Kielce, ul.
Seminaryjska 12A.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL”
S. A., 28 – 300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach, ul. Seminaryjska 12a.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2010 r., pod nr
201/S 167-256004.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust.1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, przez sformułowanie nadmiernych warunków udziału w tym postępowaniu w
sposób, który ogranicza dostęp do tego postępowania wykonawcom zdolnym do
wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 14 i 139 Pzp w zw. z art. 58 K.c, i art. 3531 k.c, art.473 § 1 k.c, art. 487 § 2 k.c.
art. 647 k.c. art. 632 k.c. art. 651 k.c.
3. art. 7, art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36,ust.1 pkt 12 ustawy Pzp,
4. art. 140 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Przedmiotem zarzutu były następujące postanowienia (przedstawione w zakresie, w
jakim Odwołujący podtrzymał, zgodnie z oświadczeniem założonym na rozprawie,
odwołanie):
1. Sekcja III.2.3 pkt 1 litera a, b, c ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz w pkt 10
ppkt 3 lit. a, b i c SIWZ, w których to zapisach Zamawiający sprecyzował
rygorystyczne warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w sposób, który
utrudnia, a nawet wręcz uniemożliwia uczestniczenie w postępowaniu przetargowym
podmiotom zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z
przepisami wymienionymi w pkt 1 oraz z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
2. § 9 ust. 9 wzoru mowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, w których Zamawiający
dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji
umowy, w przypadku bliżej nie określonej zmiany zakresu robót przez
Zamawiającego, co jest niezgodne z treścią art. 632 k.c., który mówi o niemożności
zmiany takiego wynagrodzenia .
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. Wykreślenie z sekcji III 2.3. pkt 1 lit. a, b i c ogłoszenia oraz pkt 10 ppkt 3 lit. a, b, c
SIWZ zapisów określających warunki udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, które to warunki są zbyt rygorystyczne i w sposób nieuzasadniony
ograniczają dostęp do udziału w tym postępowaniu podmiotom, w tym także
Odwołującemu - zdolnym do wykonania zamówienia, mającym wiedzę i
doświadczenie w budowie obiektów użyteczności publicznej, wielokondygnacyjnych i
częściowo podpiwniczonych, w budowie parkingów dla samochodów osobowych o
konstrukcji żelbetowej i w wykonaniu robót fundamentowych metodą pali wierconych i
zobowiązanie zamawiającego do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i przepisami cytowanego
rozporządzenia (§ 1 ust. 1 pkt 2).
2. O wykreślenie zapisów § 9 ust. 9 wzoru umowy, z uwagi na niemożność zmian
wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy, wobec niesprecyzowania
zakresu i wartości robót, z których Zamawiający może zrezygnować.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
wymaga wykazania się dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie
wielokondygnacyjnego, całkowicie podpiwniczonego budynku użyteczności publicznej, o
kubaturze nie mniejszej niż 15 000 m3 każda, przy czym wartość jednej z nich nie mniejsza
niż 20 mln zł brutto i jedną robotą budowlaną, polegającą na budowie dwupoziomowego
parkingu dla samochodów osobowych o konstrukcji żelbetowej, z niemniej niż jedną
podziemną kondygnacją oraz jedną robotą budowlaną, polegającą na zabezpieczeniu wykopu
lub wykonaniu robót fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego,
metodą pali wierconych o długości minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie
oddziaływania znajdowały się inne budynki. Zdaniem Odwołującego, wymienione wymogi są
warunkiem wygórowanym, który utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia
Odwołującemu, a także wykonawcom, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia, faworyzuje duże firmy i w sposób nieuzasadniony
dyskredytuje mniejszych wykonawców, pomimo, że są oni zdolni wykonać przedmiot
zamówienia, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo go ukończyć.
Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu
nie może czynić tego w sposób dowolny, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Dokonując tej czynności Zamawiający winien mieć na uwadze jej cel tj. wybór wykonawcy
posiadającego umiejętności w realizacji zamówień, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością przedmiotowemu zamówieniu. Dokonany przez Zamawiającego opis spełnienia
wyżej opisanych warunków nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, gdyż
dla wykazania zdolności do wykonania zamówienia w zakresie rozbudowy budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach nie jest niezbędne posiadanie wiedzy i doświadczenia w realizacji
aż dwóch obiektów użyteczności publicznej, całkowicie podpiwniczonych, dwupoziomowego
parkingu, palowania o minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie oddziaływania
znajdowały się inne budynki. Tak wygórowane i nieuzasadnione wymogi uniemożliwiają
wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia, co narusza
zasady uczciwej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego winny
mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, § 9 ust. 9 wzoru umowy narusza przepis art. 632 k.c., który
przewiduje niemożność zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy,
zwłaszcza w przypadku bliżej nie sprecyzowanego w projekcie umowy zmniejszenia zakresu
robót i jego przyczyn. Wynagrodzenie ryczałtowe określone w umowie, w rozumieniu art. 632
k.c. jest ostateczne, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz
ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji w sytuacji, gdy zakres świadczenia
jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest
prawidłowa i kompletna. W związku z tym Zamawiający nie może w sposób dowolny
zmieniać zakresu robót w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, powodujących zmianę
wynagrodzenia ryczałtowego.
Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący stoi na stanowisku, iż zarówno pierwotnie sformułowany warunek udziału
w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia, jak i warunek w aktualnym brzmieniu (po
dokonaniu zmiany w dniu 13 września 2010 r.) sprzeciwia się przepisom ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 10 pkt 3 SIWZ „ocena spełniania warunków nastąpi metodą „spełnia/nie
spełnia” na podstawie przedłożonych dokumentów. Z treści złożonych dokumentów musi
wynikać jednoznacznie, iż postawione warunki Wykonawca spełnia. W zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia: Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca składający ofertę
wykaże, że zrealizował jako strona umowy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert o udzielenie zamówienia (wiążąca jest data zakończenia realizacji), a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
a) dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum dwukondygnacyjnego
budynku użyteczności publicznej*, przy czym jeden z nich winien posiadać częściowe
podpiwniczenie, kubaturę nie mniejszą niż 15 000 m3 (piętnaście tysięcy) i wartość
nie mniejszą niż 20 mln zł brutto (dwadzieścia milionów złotych), a drugi z tych
budynków kubaturę nie mniejszą niż 5 000 m3 (pięć tysięcy) oraz suma wartości obu
tych budynków była nie mniejsza niż 30 mln zł brutto (trzydzieści milionów złotych),
(…)
b) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie minimum dwupoziomowego parkingu
dla samochodów o konstrukcji żelbetowej z nie mniej niż jedną podziemną
kondygnacją jako budynku wolnostojącego lub będącego częścią jakiegokolwiek
innego budynku lub budowli,
c) jedną robotę budowlaną polegającą na zabezpieczeniu wykopu lub wykonaniu robót
fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego metodą pali
wierconych o długości (głębokości) min. 6 m, gdzie w I strefie oddziaływania (tj. w
odległości nie większej niż 5,25 m od zewnętrznego obrysu palościanki) znajdowały
się minimum dwa budynki.”
Na tle tak sformułowanego warunku Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż w sposób
bezpodstawny eliminuje z postępowania część wykonawców. W tych okolicznościach
rozstrzygnięcia wymaga, czy sporny warunek narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ocena legalności działań Zamawiającego powoduje konieczność
odwołania się do normy zawartej w przepisie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W
świetle powołanej normy prawnej stwierdzić należy, iż w jej hipotezie ustanowiono dla
Zamawiającego zakaz formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny.
Granice swobody Zamawiającego w tym zakresie wyznacza uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców. Oznacza to, że dopóki zamawiający poprzez swoje działanie nie
narusza wskazanej zasady, dopóty jego czynności znajdują uzasadnienie w świetle przepisów
prawa. Powstaje zatem pytanie, jakie zachowanie zmawiającego może być uznane za bezprawne
w świetle powołanych przepisów. Odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać, uwzględniając cel
instytucji, jaką są warunki udziału w postępowaniu. Otóż, nie można zapominać, iż wspomniane
warunki służą weryfikacji wykonawców z punktu widzenia posiadanych uprawnień, wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego i ekonomicznego, w celu dopuszczenia do
udziału w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Z jednej więc strony, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś strony, na zamawiającym ciąży obowiązek
określenia ich w taki sposób, który pozwoli na wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania
konkretnego zamówienia. Powyższe wymaga od zamawiającego uwzględnienia warunków
zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, wielkości, stopnia skomplikowania. Uczynione
rozważania pozwalają na wysunięcie wniosku, iż nie wszystkie podmioty posiadające uprawnienia
do prowadzenia określonego rodzaju działalności, zamawiający ma obowiązek dopuścić do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko znalazło
odzwierciedlenie w znowelizowanym przepisie art. 22 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca poprzez
dodanie ust. 4 wskazał, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Przyjęcie powyższego stanowiska wcześniej znalazło już swój wyraz w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Oznacza to, iż jeżeli zamawiający skonstruuje warunek udziału w postępowaniu oraz
sformułuje sposób dokonania oceny rzeczonego warunku w taki sposób, iż spełnienie tego
warunku będzie niezbędne do uznania, że wykonawca legitymuje się wymaganym
doświadczeniem, zaś sposób dokonania oceny tego warunku będzie związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, działania Zamawiającego należy
uznać za prawidłowe. Analizując realizację powyższego obowiązku w warunkach niniejszego
zamówienia należy dojść do przekonania, że Zamawiający nie naruszył tych reguł.
Po pierwsze badaniu podlega okoliczność, czy wymaganie doświadczenie jest niezbędne
do realizacji przedmiotu zamówienia, a przez to proporcjonalne do tego przedmiotu. Oczywistym
jest, iż określając próg wymaganego doświadczenia należy odwołać się przedmiotu zamówienia,
co zdaniem Izby, Zamawiający uczynił. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonanie rozbudowy budynku, będącego siedzibą Sądu Okręgowego w
Kielcach, poprzez dobudowę skrzydła tego budynku o kubaturze 17 795,18 m3, zaprojektowany
budynek posiada siedem kondygnacji, w tym dwupoziomowy parking dla samochodów
osobowych, znajdujący się pod budynkiem, gdzie jedna kondygnacja jest całkowicie podziemna,
druga zaś częściowo. Do mającego powstać skrzydła budynku przylegają dwa budynki oraz
schron podziemny, ponadto w odległości ok. 3 m znajduje się budynek zajmowany przez
Komendę Wojewódzką Policji w Kielcach, a w odległości 9 m posadowiony jest kolejny budynek o
charakterze mieszkalnym. Cały projekt będzie realizowany w zwartej zabudowie miejskiej, w strefie
ochrony konserwatorskiej. Powyższe względy legły u podstaw wskazania w projekcie technicznym
na konieczność wykonania palościanki, metodą pali wierconych o długości od 8 do 12 m. W tych
warunkach postawienie wymogu doświadczenia, polegającego na budowie dwóch
wielokondygnacyjnych budynków, jednego częściowo podpiwniczonego o kubaturze 15 000 m3 i
wartości nie mniejszej niż 20 mln zł brutto każdy, a drugi o kubaturze nie mniejszej niż 5 000
m3 i łącznej wartości obu budynków nie mniejszej niż 30 mln zł, jest wymogiem jak
najbardziej korespondującym z przedmiotem zamówienia. Podobny wniosek należy odnieść
do pozostałych wymogów Zamawiającego. Budowa dwupoziomowego parkingu z nie mniej
niż jedną kondygnacją podziemną, jak i budowa palościanki są przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający określając warunki w zakresie doświadczenia nie oczekuje
wykazania się tożsamymi robotami. Wymagana jest mniejsza kubatura budynków, wartość,
ilość kondygnacji, długość pali użytych do wykonania palościanki również została określona
na mniejszym poziomie.
Za przekonujące należy uznać stanowisko Zamawiającego, mając na uwadze również
doświadczenie życiowe, iż doświadczenie zdobyte w budowie obiektów podobnych do przedmiotu
zamówienia stanowi o doświadczeniu niezbędnym do realizacji zamówienia. Za niezbędne więc
należy uznać takie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania
i wielkością (nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia. Nie budzą więc zdziwienia Izby wymogi co do przedmiotu, wielkości,
wartości i technologii wykonania robót, tym bardziej, że realizacja zamówienia wiązać się będzie z
przekroczeniem tych parametrów. Ponadto, w ocenie Izby, budowa wielokondygnacyjnego
budynku o dużej kubaturze i sporej wartości, z podziemnym parkingiem jest przedsięwzięciem
dużo bardziej skomplikowanym niż budowa budynku jednokondygnacyjnego z naziemnym
parkingiem, w warunkach, w których nie występuje zwarta zabudowa, gdzie istnieje konieczność
wykonania palościanki, ze względu na możliwość wystąpienia pęknięć budynków sąsiednich, z
katastrofą budowlaną włącznie. Zdaniem Izby, doświadczenie w budowie palościanki jest również
uzasadnione z tego powodu, iż jest to, jak sam Odwołujący przyznał na rozprawie, robota
specjalistyczna, którą co więcej, zamierza powierzyć innemu podmiotowi. Uzasadnione jest
również, aby wykonawca posiadał doświadczenie w budowie palościanki, gdzie w strefie
oddziaływania, znajdują się budynki. Czym innym jest bowiem budowa palościanki ze względu na
warunki podłoża, gdzie strefa oddziaływania nie ma znaczenia ze względu na brak otoczenia, na
które może wpływać, a zupełnie odmienne są warunki, gdzie w których strefie oddziaływania, w
bardzo bliskiej odległości, znajdują się budynki zajmowane przez instytucje państwowe, objęte
ochroną konserwatorską.
Odwołujący chcąc wykazać przekroczenie prawa, musiałby przynajmniej
uprawdopodobnić, iż wykonawcy z mniejszym doświadczeniem są w stanie zrealizować należycie
przedmiot zamówienia. Skoro więc Zamawiający określił sporny warunek i sposób jego oceny
przyjmując jako punkt odniesienia przedmiot zamówienia, a Odwołujący nie wykazał, iż nie uczynił
tego w sposób proporcjonalny, to brak podstaw do uznania trafności twierdzeń Odwołującego.
Odwołujący w treści odwołania ograniczył się w istocie do zanegowania spornego warunku.
Wskazuje, iż Zamawiający „nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia (…)”, nie
wskazując nawet, jaki poziom doświadczenia byłby wystarczający, nie określa go również przy
formułowaniu żądań. Tymczasem, aby wykazać wadliwość postępowania Zamawiającego
należałoby określić, jakie doświadczenie byłoby wystarczające do wykonania przedmiotu
zamówienia i na jakiej podstawie (faktycznej), takie twierdzenia należałoby uznać za uzasadnione.
Odwołujący zaś, mało tego, że nie precyzuje swojego stanowiska w przedmiocie niezbędnego
doświadczenia, to nie podejmuje również próby uzasadnienia swojego stanowiska, a tym bardziej
nie przejawia żadnej inicjatywy dowodowej. Odwołujący zdaje się zapominać, iż to na nim
spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne (art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 6 k.c.). Mając powyższe na uwadze, nie jest więc właściwe budowanie argumentacji
poprzez zadawanie pytań i jedynie formułowanie wątpliwości. Twierdzenie, iż istnieją wykonawcy,
którzy nie posiadając takiego doświadczenia, są w stanie wykonać niniejsze zamówienie, z
pewnością nie może być uznane za wystarczające dla stwierdzenia tej okoliczności. Argumentacja
Odwołującego, iż Zamawiający utrudnia mu dostęp do zamówienia nie świadczy o tym, iż
Odwołujący zdolny jest do wykonania niniejszego zamówienia. Zaś, jak wskazano wyżej,
Zamawiający nie ma obowiązku zapewnić dostępu do zamówienia wszystkim wykonawcom,
którzy w danej branży podejmują działalność. Ustawodawca mając powyższe na uwadze umożliwił
wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), a
niedawno wprowadził również nowe rozwiązania, które pozwalają wykonawcy polegać m.in. na
doświadczeniu innych podmiotów (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Z tych względów zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 1 pkt powoływanego rozporządzenia należy uznać za chybiony. Zarzut naruszenia
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby jest bezprzedmiotowy, gdyż hipotezą wskazanej normy nie
są objęte warunki udziału w postępowaniu a przedmiot zamówienia.
Przechodząc do drugiego zarzutu sformułowanego przez Odwołującego należy wskazać,
iż przedmiotem kwestionowania jest postanowienie § 9 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wartość kwoty wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy zostanie pomniejszona o wartość robót
niewykonanych przez Wykonawcę (lub jego Podwykonawców), a wynikających z dokumentacji
projektowej. Wartość robót niewykonanych zostanie ustalona na podstawie kosztorysu
wykonawczego, a w przypadku, gdy w kosztorysie wykonawczym nie będą występować dane
roboty, wartość ta zostanie obliczona wg zasad określonych w § 9 ust. 15.”
Twierdzenie Odwołującego, iż zapis ten jest nieprecyzyjny i niezrozumiały, bowiem „nie
określa przyczyn niewykonania robót” nie jest trafne. Zwrócenia uwagi wymaga fakt, iż przyczyn
niewykonania robót nie należy wiązać z rezygnacją przez Zamawiającego z części robót, bowiem
projekt umowy takiego uprawnienia Zamawiającego nie przewiduje, co więcej ust. 8, który o tym
stanowił, został przez Zamawiającego, w toku zmian dokonywania zmian SIWZ, wykreślony. Zaś,
jak wynika z ust. 15 podstawą wykonania robót zamiennych może być jedynie protokół
konieczności podpisany przez strony, również rozliczenie nastąpi według zasad określonych w
powoływanym postanowieniu umowy.
W ocenie Izby, sporna treść projektu umowy nie sprzeciwia się normie zawartej w art. 632
k.c. Przepis ten nie stoi bowiem na przeszkodzie przyjęciu rozwiązania, że jeśli wykonawca nie
zrealizuje zamówienia w całości, otrzyma zamówienie tylko za tą część zamówienia, którą
zrealizował. Wręcz absurdalne byłoby przyjęcie twierdzenia przeciwnego i uznanie, iż wolą
ustawodawcy ujawnioną w powoływanym przepisie było, że ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego stanowi o obowiązku strony zamawiającej do zapłaty całości wynagrodzenia,
niezależnie od zakresu realizacji zamówienia.
Odwołujący zdaje się nie rozumieć intencji wyrażonej przez Zamawiającego w
kwestionowanym postanowieniu, konstruując ją w oderwaniu od pozostałych regulacji.
Tymczasem analiza projektu umowy pozwala na stwierdzenie, że w warunkach niniejszego
zamówienia niewykonanie części robót może wiązać się ze zmianą umowy, odstąpieniem od
umowy oraz wypowiedzeniem umowy (§ 20 – 22 projektu umowy). Sposób rozliczenia
niewykonanych, ze wskazanych przyczyn, robót, następuje na zasadach wskazanych w ust. 9 i nie
jest on sprzeczny z tym, ustalonym w ust. 1. Co do zasady bowiem obowiązującą formą
wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, natomiast jego umniejszenie w wypadkach
wskazanych przez Zamawiającego, realizowane będzie na podstawie kosztorysu wykonawczego.
Trudno sobie wyobrazić bardziej korzystną formę rozliczeń, niż przyjęcie, że kalkulowanie wartości
robót odbywać się będzie według stawek wykonawcy.
Powyższe nie daje podstaw do stwierdzenia, iż kwestionowane postanowienie projektu
umowy narusza przepis art. 632 k.c.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis.
Przewodniczący:
………………………………