KIO 1957/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1957/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1957/10
WYROK
z dnia 28 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Marek Koleśnikow
Andrzej Niwicki
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
10 września 2010 r. wniesionego przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji: WhitestoneLegal Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26,
02-306 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję
śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa,
przy udziale Thales Air Systems SA z siedzibą w Rungis, Francja, 3 avenue Charles
Lindbergh, 94150 Rungis reprezentowaną przez: Monikę K (adres do korespondencji:
Thales Rail Signalling Solutions, ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji: WhitestoneLegal Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26,
02-306 Warszawa) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132 Rome, Włochy
reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji: WhitestoneLegal
Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26, 02-306 Warszawa) tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132
Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji:
WhitestoneLegal Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26,
02-306 Warszawa) na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa
8, 02-147 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1957/10
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencja śeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę i montaż systemów kolokowanych radarów dozorowania, szkolenie
techniczne dla obsługi urządzeń oraz wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania p.n.
„Ośrodki radarowe kolokowanych radarów dozorowania PSR/MSSR dla lokalizacji Wrocław
oraz Poznań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2010 r., nr 2010/S 94-141677>
W dniu 1 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę SELEX Sistemi Intergrati S.p.A. z siedzibą we Włoszech, zwanego dalej
„Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze
względu na to, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, gdyż z załączonej do oferty Tabeli zasięgu dla
sektorów (strony 150 -172 oferty), uwzględniając tabele dla obydwu lokalizacji wynika, iż
zaoferowane radary PSR i MMSR nie spełniają wymagania minimalnego zasięgu na
wysokości 2000 stóp.
Jednocześnie Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego o wyborze
oferty wykonawcy Thales Air Systems S.A. z siedzibą we Francji, zwanego dalej „Thales”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
10 września 2010 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Thales, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą
ocenę oferty złożonej przez Odwołującego w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co prowadziło do odrzucenia oferty
Odwołującego, mimo że oferta nie podlega odrzuceniu,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór wykonawcy, który przy sporządzaniu oferty posługiwał się osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co utrudniało uczciwą konkurencję,
3. art. 24 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z postępowania wykonawcy Thales jako wykonawcy, który przy przygotowaniu oferty
posługiwał się osobami uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie dokładnej wartości przyjętego do
wyliczeń kąta dyfrakcji, celem odpowiedniej interpretacji oferty złożonej przez
Odwołującego,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego niepodlegającej odrzuceniu,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ, w szczególności stosując kryteria
wykraczające poza zakres SIWZ, co doprowadziło do niezgodnego z prawem
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
7. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Thales jako oferty
najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny złożonych ofert,
4. wykluczenie wykonawcy Thales z postępowania w
związku z wykorzystywaniem przez nią osób, które brały udział w przygotowaniu
postępowania.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
radiolokacji na potwierdzenie tego, że opisane przez niego okoliczności związane
z obliczeniami w tabelach zasięgów zgodnie z SIWZ mogły zostać przygotowane w oparciu
o różne kryteria, jak również, że zaoferowane przez niego urządzenia spełniają wymogi
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył obszerne wyjaśnienia, składając m.in. nowe Tabele zasięgu dla
sektorów oraz wykresy, które potwierdzały zgodność ze wszystkimi wymaganiami
stawianymi przez SIWZ, w szczególności z wymaganiami punktów 3.1.5, 3.1.6, PSR_3.1.1
oraz SSR 4.3.1 dotyczącymi wież radarowych. Nadto dodał, iż wartości kąta dyfrakcji jakie
miały zostać przyjęte do obliczeń nie były sprecyzowane w SIWZ ani w zapytaniu
Zamawiającego, wobec czego każdy z wykonawców mógł przyjąć do wyliczeń różne
wartości tego czynnika. Podkreślił także, że oba systemy radarowe Odwołującego mają
wystarczającą wydajność, moc i parametry by zapewnić działanie zgodne z wymogami
stawianymi przez Zamawiającego, a Zamawiający nie sprecyzował jakie wartości wyjściowe
należy przyjąć przy obliczeniach. Różnice w danych zawartych w Tabelach wynikają
z różnych metod zastosowanych do przeprowadzenia kalkulacji. Wyniki nie mają więc
wpływu na faktyczną wydajność urządzeń.
Odnośnie wykonawcy Thales podniósł, iż wykonawca ten przy wykonaniu
zamówienia będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale technicznym
WASKO S.A., a WASKO S.A. była autorem dokumentacji stanowiącej podstawę do
sporządzenia przez Zamawiającego SIWZ, stanowiącej załączniki do SIWZ, stanowiące
podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. WASKO S.A. miała więc dostęp do
informacji niedostępnych innym wykonawcom. Tym samym winna być wykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 13 września 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Thales
o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania oraz wezwał wykonawcę do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Thales przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotyczą bowiem czynności odrzucenia jego
oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą. Potwierdzenie się zarzutów stawianych
ofercie uznanej za najkorzystniejszą, jak i przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania dałoby mu możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwość poniesienia szkody na skutek
bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ w punkcie 3.1.1 „Obszar
pokrycia”, ppkt PSR_3.1.1.2. wskazał m.in., iż „zapewnienie pokrycia na niskich poziomach
musi obejmować (…) b) do dolnego poziomu 2000 ft do odległości 35 NM (…)”. Natomiast w
punkcie „Obszar pokrycia”, ppkt SSR_4.3.1.1_2 wskazał „górna granica pokrycia musi
wynosić co najmniej 66,000 ft (FL660). Dolna granica pokrycia musi wynosić co najmniej:
(…) b) w dół do poziomu 2000 stóp do 50NM (…)”. Na potwierdzenie powyższego, żądając
złożenia wraz z ofertą, załącznika nr 8 do SIWZ Tabela zasięgu dla sektorów.
Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę zasięgu dla sektorów oferowanych radarów
(według załącznika 8 do SIWZ), w której dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp przedstawił
zasięg radaru do odległości 30 NM, natomiast dla radaru MSSR i wysokości 2000 stóp
zasięg radaru do odległości 45 NM.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących m.in. tego czy wartości zasięgów radarów zawartych w „Tabeli
zasięgu dla sektorów” (załącznik nr 8 do SIWZ) są wartościami „rzeczywistymi” do
potwierdzenia podczas oblotu radarów, tj. czy uwzględniają między innymi kąt dyfrakcji
ponad krawędzią przeszkody naturalnej lub sztucznej, czy zasięgi te były wyznaczone przy
uwzględnieniu wytycznych zawartych w załączniku nr 8, w tym w świetle rozbieżności
pomiędzy „matrycą zgodności” gdzie oznaczono „zgodny” dla pozycji PSR_3.1.1.2”, a
przedstawionymi wartościami zasięgów w „Tabelach zasięgu dla sektorów”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r., Odwołujący podał, iż
w załączonej do pisma „nowej tabeli: „Tabela zasięgu dla sektorów” (…) uwzględniono
korektę wysokości wież radarowych, spełniając także wymagania punktu PSR_3.1.1_2
Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej”, jednocześnie przedkładając do uwzględnienia przez
Zamawiającego zasięgi radaru obliczone z uwzględnieniem kąta dyfrakcji lub zasięgi radaru
obliczone bez uwzględnienia kąta dyfrakcji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z analizy treści przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą Tabel zasięgu dla
sektorów jednoznacznie wynika, iż Odwołujący nie spełnił wymogów wskazanych przez
Zamawiającego odnośnie zasięgu radarów przy wysokości 2000 stóp. Zaoferował bowiem
dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp zasięg radaru do odległości 30 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 35 NM. Natomiast dla radaru MSSR i
wysokości 2000 stóp Odwołujący wskazał zasięg radaru do odległości 45 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 50 NM. Tak więc tego minimalnego,
wymaganego przez Zamawiającego zasięgu radary PSR i MSSR i wysokości 2000 stóp nie
spełniły. Natomiast wyjaśnienia (pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r.) udzielone przez
Odwołującego w istocie stanowiły modyfikację złożonej przez niego oferty. Odwołujący
przedłożył bowiem nowe tabele, obejmujące zasięgi radarów PSR i MSSR i wysokości 2000
stóp o zasięgach większych niż wskazane w tabelach załączonych przez niego do oferty.
Nadal jednak o zasięgach nie przekraczających zasięgu radaru o wartości 50 NM. Niemniej
jednak nawet gdyby nowe tabele zawierające zmodyfikowane zasięgi radarów były zgodne z
wymaganiami Zamawiającego to i tak dane z nowych tabel nie mogłyby zostać uznane za
potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego, gdyż to z treści oferty ma wynikać
jednoznacznie potwierdzenie postawionych urządzeniom wymagań, a nie dokonywanych
następnie modyfikacji treści oferty (zarówno tych formalnych, jak i nieformalnych).
Wymagane zasięgi radarów – jak podkreślił Zamawiający na rozprawie - miały być
zasięgami minimalnymi. śądał bowiem od wykonawców wskazania poszczególnych
azymutów minimalnego zasięgu, jak również tego aby przedstawione zasięgi były
rzeczywiste, gdyż podczas odbioru końcowego SAT – jak wynika z treści załącznika nr 8 do
SIWZ - zostanie sprawdzona zgodność zapisanych danych z wynikami testów praktycznych.
Powyższe miało wymusić na wykonawcach zapewnienie deklarowanego zasięgu, a więc
zasięgu rzeczywistego, którego niedotrzymanie ma się wiązać z dotkliwymi dla wykonawcy
konsekwencjami finansowymi. Niemożliwym do zweryfikowania byłby natomiast zasięg
nierzeczywisty, jak również wyegzekwowanie wskazanych dla niego parametrów zasięgu.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył tabele – w ocenie Zamawiającego - z
rzeczywistymi parametrami zasięgów radarów, jednak nie spełniającymi postawionych w
SIWZ wymogów. Natomiast w wyniku nieformalnego uzupełnienia oferty, w piśmie z dnia 8
lipca 2010 r. wskazał, iż przedstawił obliczenia zasięgów, uwzględniając kąt dyfrakcji równy
0º, a więc podał zasięg radaru już dla warunków nierzeczywistych. Samo zjawisko dyfrakcji,
sposób oszacowania pokrycia, jak i pozostałe czynniki propagacyjne fali
elektromagnetycznej – co podniósł Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie – nie
były w obszarze jego zainteresowania, gdyż oczekiwał od wykonawców wskazania w
tabelach pokrycia rzeczywistego, czyli takiego, który dany wykonawca jest w stanie
zagwarantować, bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu. Potwierdzeniem spełnienia
stawianych przez niego wymagań nie mogły być więc wartości teoretyczne, a rzeczywiste,
potwierdzające spełnianie stawianych urządzeniu wymagań dotyczących faktycznych
zasięgów radarów. Dlatego też podawanie wartości kąta dyfrakcji przy wymaganiach
opisanych w sposób jaki to uczynił Zamawiający było zbędne. Braku tej wartości Odwołujący
na wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował, nie wnosił także o wyjaśnienie w
tym zakresie treści SIWZ. Podnoszenie więc na obecnym etapie postępowania braku
podania przez Zamawiającego wartości kąta dyfrakcji, która to wartość – jedynie w ocenie
Odwołującego – powinna być podana przez Zamawiającego w SIWZ, a jej brak skutkować
tym, iż każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
mógł przyjąć do wyliczeń inną wartość tego czynnika jest spóźniona.
Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo uczynił, odrzucając ofertę
Odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Zarzut drugi, dotyczący nieuprawnionego zaniechania wykluczenia wykonawcy
Thales z przedmiotowego postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” pkt 1.2. wskazał m.in., iż
„wykonawca może polegać na doświadczeniu innych podmiotów (…)”.
Z treści oferty wykonawca Thales wynika, iż wykonawca ten będzie korzystał
z wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego WASKO S.A., na potwierdzenie
czego złożył on wraz z ofertą m.in. oświadczenie WASKO S.A. z dnia 24 czerwca 2010 r.
o udostępnieniu wykonawcy Thales zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, pełnomocnictwo upoważniające do reprezentowania WASKO S.A. i składania
w jej imieniu wiążących oświadczeń woli i wiedzy, jak również oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca Thales przy sporządzaniu oferty posługiwał się
osobami, które uczestniczyły w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Dla zaistnienia przesłanek powyższego przepisu, w rozpoznawanym stanie
faktycznym, koniecznym jest wykazanie, iż wykonawca Thales, sporządzając ofertę
posługiwał się osobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, a uczestnictwo to miało charakter
bezpośredni, następstwem czego było utrudnienie uczciwej konkurencji. Tymczasem
Odwołujący, podnosząc tę okoliczność, powołuje się jedynie na Raporty środowiskowe, które
wykonywane były przez WASKO S.A., twierdząc iż wiedza uzyskana przez WASKO S.A.
podczas ich przygotowania, w niniejszym postępowaniu, dała przewagę wykonawcy Thales
w stosunku do innych wykonawców. Informacje ze sporządzonych przez WASKO S.A.
Raportów – w ocenie Odwołującego - posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia SIWZ.
Niemniej jednak Odwołujący nie potrafił wskazać o jakie dane chodzi, używając jedynie
ogólnikowych sformułowań („wiedza wykraczająca poza wiedzę dostępną”, „wiedza
posiadana przez WASKO S.A., w tym nieujawniona w Raportach”). Tym samym nie wykazał
jakie to informacje mogły być w posiadaniu WASKO S.A., dotyczące obecnego
postępowania, a które następnie dały możliwość złożenia przez wykonawcę Thales
konkurencyjnej oferty. Dla ustalenia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma bowiem
zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę. Natomiast informacje zawarte w
Raportach – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - diametralnie różnią się od informacji,
które posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia specyfikacji funkcjonalno-technicznej i brak
w nich było danych, które uprzywilejowałyby jakiegokolwiek wykonawcę. Parametry
przekazane do opracowania Raportów nie stanowiły specyficznych wymagań postawionych
następnie przez Zamawiającego w specyfikacji funkcjonalno - technicznej urządzeń
przedmiotowego postępowania lecz są standardowymi ogólnodostępnymi parametrami dla
tego typu urządzeń. Przedmiotowe raporty zostały dołączone do SIWZ jako element
załącznika nr 1 i nie stanowiły wsparcia w przygotowaniu oferty technicznej.
Odwołujący nie wykazał także, iż WASKO S.A., a w szczególności osoby
przygotowujące przedmiotowe Raporty uczestniczyły następnie, na skutek powierzenia im
tych czynności przez wykonawcę Thales, w przygotowaniu oferty tego wykonawcy. WASKO
S.A., jak wynika z akt postępowania, zobowiązał się jedynie udostępnić wykonawcy Thales
wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, pod warunkiem że oferta tego wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Natomiast fakt złożenia przez WASKO S.A.
oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji zamówienia – jak
słusznie podniósł Przystępujący – nie oznacza, iż pozwoliło mu to uzyskać jakikolwiek wpływ
na wynik postępowania. Wykonawcą ubiegającym się o udzielnie przedmiotowego
zamówienia jest wykonawca Thales, a WASKO S.A. – co już wyżej podkreślano –
udostępnia temu wykonawcy swą wiedzę i doświadczenie i nie ubiega się o przedmiotowe
zamówienie. Z powyższego nie można więc wywodzić, iż WASKO S.A. uczestniczyła w
przygotowaniu oferty wykonawcy Thales.
Nadto Odwołujący nie wykazał, na czym ta rzekoma przewaga wykonawcy Thales
miałaby polegać. Natomiast, wskazując na naruszenie zasady uczciwej konkurencji czyni to
w trybie przypuszczającym, konsekwentnie podkreślając jedynie możliwość wpływu na
naruszenie tej zasady.
Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż to właśnie na Odwołującym ciąży
obowiązek wykazania spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż ciężar
dowodu w tym zakresie – zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywa na Odwołującym, jako na
podmiocie, który z określonego faktu wywodzi skutki prawne. Tymczasem Odwołujący nie
udowodnił, iż wykonawca Thales powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania wynikających z powołanego przepisu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Marek Koleśnikow
Andrzej Niwicki
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
10 września 2010 r. wniesionego przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji: WhitestoneLegal Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26,
02-306 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję
śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa,
przy udziale Thales Air Systems SA z siedzibą w Rungis, Francja, 3 avenue Charles
Lindbergh, 94150 Rungis reprezentowaną przez: Monikę K (adres do korespondencji:
Thales Rail Signalling Solutions, ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji: WhitestoneLegal Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26,
02-306 Warszawa) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132 Rome, Włochy
reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji: WhitestoneLegal
Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26, 02-306 Warszawa) tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132
Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji:
WhitestoneLegal Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26,
02-306 Warszawa) na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa
8, 02-147 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1957/10
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencja śeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę i montaż systemów kolokowanych radarów dozorowania, szkolenie
techniczne dla obsługi urządzeń oraz wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania p.n.
„Ośrodki radarowe kolokowanych radarów dozorowania PSR/MSSR dla lokalizacji Wrocław
oraz Poznań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2010 r., nr 2010/S 94-141677>
W dniu 1 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę SELEX Sistemi Intergrati S.p.A. z siedzibą we Włoszech, zwanego dalej
„Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze
względu na to, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, gdyż z załączonej do oferty Tabeli zasięgu dla
sektorów (strony 150 -172 oferty), uwzględniając tabele dla obydwu lokalizacji wynika, iż
zaoferowane radary PSR i MMSR nie spełniają wymagania minimalnego zasięgu na
wysokości 2000 stóp.
Jednocześnie Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego o wyborze
oferty wykonawcy Thales Air Systems S.A. z siedzibą we Francji, zwanego dalej „Thales”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
10 września 2010 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Thales, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą
ocenę oferty złożonej przez Odwołującego w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co prowadziło do odrzucenia oferty
Odwołującego, mimo że oferta nie podlega odrzuceniu,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór wykonawcy, który przy sporządzaniu oferty posługiwał się osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co utrudniało uczciwą konkurencję,
3. art. 24 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z postępowania wykonawcy Thales jako wykonawcy, który przy przygotowaniu oferty
posługiwał się osobami uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie dokładnej wartości przyjętego do
wyliczeń kąta dyfrakcji, celem odpowiedniej interpretacji oferty złożonej przez
Odwołującego,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego niepodlegającej odrzuceniu,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ, w szczególności stosując kryteria
wykraczające poza zakres SIWZ, co doprowadziło do niezgodnego z prawem
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
7. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Thales jako oferty
najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny złożonych ofert,
4. wykluczenie wykonawcy Thales z postępowania w
związku z wykorzystywaniem przez nią osób, które brały udział w przygotowaniu
postępowania.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
radiolokacji na potwierdzenie tego, że opisane przez niego okoliczności związane
z obliczeniami w tabelach zasięgów zgodnie z SIWZ mogły zostać przygotowane w oparciu
o różne kryteria, jak również, że zaoferowane przez niego urządzenia spełniają wymogi
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył obszerne wyjaśnienia, składając m.in. nowe Tabele zasięgu dla
sektorów oraz wykresy, które potwierdzały zgodność ze wszystkimi wymaganiami
stawianymi przez SIWZ, w szczególności z wymaganiami punktów 3.1.5, 3.1.6, PSR_3.1.1
oraz SSR 4.3.1 dotyczącymi wież radarowych. Nadto dodał, iż wartości kąta dyfrakcji jakie
miały zostać przyjęte do obliczeń nie były sprecyzowane w SIWZ ani w zapytaniu
Zamawiającego, wobec czego każdy z wykonawców mógł przyjąć do wyliczeń różne
wartości tego czynnika. Podkreślił także, że oba systemy radarowe Odwołującego mają
wystarczającą wydajność, moc i parametry by zapewnić działanie zgodne z wymogami
stawianymi przez Zamawiającego, a Zamawiający nie sprecyzował jakie wartości wyjściowe
należy przyjąć przy obliczeniach. Różnice w danych zawartych w Tabelach wynikają
z różnych metod zastosowanych do przeprowadzenia kalkulacji. Wyniki nie mają więc
wpływu na faktyczną wydajność urządzeń.
Odnośnie wykonawcy Thales podniósł, iż wykonawca ten przy wykonaniu
zamówienia będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale technicznym
WASKO S.A., a WASKO S.A. była autorem dokumentacji stanowiącej podstawę do
sporządzenia przez Zamawiającego SIWZ, stanowiącej załączniki do SIWZ, stanowiące
podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. WASKO S.A. miała więc dostęp do
informacji niedostępnych innym wykonawcom. Tym samym winna być wykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 13 września 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Thales
o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania oraz wezwał wykonawcę do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Thales przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotyczą bowiem czynności odrzucenia jego
oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą. Potwierdzenie się zarzutów stawianych
ofercie uznanej za najkorzystniejszą, jak i przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania dałoby mu możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwość poniesienia szkody na skutek
bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ w punkcie 3.1.1 „Obszar
pokrycia”, ppkt PSR_3.1.1.2. wskazał m.in., iż „zapewnienie pokrycia na niskich poziomach
musi obejmować (…) b) do dolnego poziomu 2000 ft do odległości 35 NM (…)”. Natomiast w
punkcie „Obszar pokrycia”, ppkt SSR_4.3.1.1_2 wskazał „górna granica pokrycia musi
wynosić co najmniej 66,000 ft (FL660). Dolna granica pokrycia musi wynosić co najmniej:
(…) b) w dół do poziomu 2000 stóp do 50NM (…)”. Na potwierdzenie powyższego, żądając
złożenia wraz z ofertą, załącznika nr 8 do SIWZ Tabela zasięgu dla sektorów.
Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę zasięgu dla sektorów oferowanych radarów
(według załącznika 8 do SIWZ), w której dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp przedstawił
zasięg radaru do odległości 30 NM, natomiast dla radaru MSSR i wysokości 2000 stóp
zasięg radaru do odległości 45 NM.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących m.in. tego czy wartości zasięgów radarów zawartych w „Tabeli
zasięgu dla sektorów” (załącznik nr 8 do SIWZ) są wartościami „rzeczywistymi” do
potwierdzenia podczas oblotu radarów, tj. czy uwzględniają między innymi kąt dyfrakcji
ponad krawędzią przeszkody naturalnej lub sztucznej, czy zasięgi te były wyznaczone przy
uwzględnieniu wytycznych zawartych w załączniku nr 8, w tym w świetle rozbieżności
pomiędzy „matrycą zgodności” gdzie oznaczono „zgodny” dla pozycji PSR_3.1.1.2”, a
przedstawionymi wartościami zasięgów w „Tabelach zasięgu dla sektorów”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r., Odwołujący podał, iż
w załączonej do pisma „nowej tabeli: „Tabela zasięgu dla sektorów” (…) uwzględniono
korektę wysokości wież radarowych, spełniając także wymagania punktu PSR_3.1.1_2
Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej”, jednocześnie przedkładając do uwzględnienia przez
Zamawiającego zasięgi radaru obliczone z uwzględnieniem kąta dyfrakcji lub zasięgi radaru
obliczone bez uwzględnienia kąta dyfrakcji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z analizy treści przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą Tabel zasięgu dla
sektorów jednoznacznie wynika, iż Odwołujący nie spełnił wymogów wskazanych przez
Zamawiającego odnośnie zasięgu radarów przy wysokości 2000 stóp. Zaoferował bowiem
dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp zasięg radaru do odległości 30 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 35 NM. Natomiast dla radaru MSSR i
wysokości 2000 stóp Odwołujący wskazał zasięg radaru do odległości 45 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 50 NM. Tak więc tego minimalnego,
wymaganego przez Zamawiającego zasięgu radary PSR i MSSR i wysokości 2000 stóp nie
spełniły. Natomiast wyjaśnienia (pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r.) udzielone przez
Odwołującego w istocie stanowiły modyfikację złożonej przez niego oferty. Odwołujący
przedłożył bowiem nowe tabele, obejmujące zasięgi radarów PSR i MSSR i wysokości 2000
stóp o zasięgach większych niż wskazane w tabelach załączonych przez niego do oferty.
Nadal jednak o zasięgach nie przekraczających zasięgu radaru o wartości 50 NM. Niemniej
jednak nawet gdyby nowe tabele zawierające zmodyfikowane zasięgi radarów były zgodne z
wymaganiami Zamawiającego to i tak dane z nowych tabel nie mogłyby zostać uznane za
potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego, gdyż to z treści oferty ma wynikać
jednoznacznie potwierdzenie postawionych urządzeniom wymagań, a nie dokonywanych
następnie modyfikacji treści oferty (zarówno tych formalnych, jak i nieformalnych).
Wymagane zasięgi radarów – jak podkreślił Zamawiający na rozprawie - miały być
zasięgami minimalnymi. śądał bowiem od wykonawców wskazania poszczególnych
azymutów minimalnego zasięgu, jak również tego aby przedstawione zasięgi były
rzeczywiste, gdyż podczas odbioru końcowego SAT – jak wynika z treści załącznika nr 8 do
SIWZ - zostanie sprawdzona zgodność zapisanych danych z wynikami testów praktycznych.
Powyższe miało wymusić na wykonawcach zapewnienie deklarowanego zasięgu, a więc
zasięgu rzeczywistego, którego niedotrzymanie ma się wiązać z dotkliwymi dla wykonawcy
konsekwencjami finansowymi. Niemożliwym do zweryfikowania byłby natomiast zasięg
nierzeczywisty, jak również wyegzekwowanie wskazanych dla niego parametrów zasięgu.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył tabele – w ocenie Zamawiającego - z
rzeczywistymi parametrami zasięgów radarów, jednak nie spełniającymi postawionych w
SIWZ wymogów. Natomiast w wyniku nieformalnego uzupełnienia oferty, w piśmie z dnia 8
lipca 2010 r. wskazał, iż przedstawił obliczenia zasięgów, uwzględniając kąt dyfrakcji równy
0º, a więc podał zasięg radaru już dla warunków nierzeczywistych. Samo zjawisko dyfrakcji,
sposób oszacowania pokrycia, jak i pozostałe czynniki propagacyjne fali
elektromagnetycznej – co podniósł Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie – nie
były w obszarze jego zainteresowania, gdyż oczekiwał od wykonawców wskazania w
tabelach pokrycia rzeczywistego, czyli takiego, który dany wykonawca jest w stanie
zagwarantować, bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu. Potwierdzeniem spełnienia
stawianych przez niego wymagań nie mogły być więc wartości teoretyczne, a rzeczywiste,
potwierdzające spełnianie stawianych urządzeniu wymagań dotyczących faktycznych
zasięgów radarów. Dlatego też podawanie wartości kąta dyfrakcji przy wymaganiach
opisanych w sposób jaki to uczynił Zamawiający było zbędne. Braku tej wartości Odwołujący
na wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował, nie wnosił także o wyjaśnienie w
tym zakresie treści SIWZ. Podnoszenie więc na obecnym etapie postępowania braku
podania przez Zamawiającego wartości kąta dyfrakcji, która to wartość – jedynie w ocenie
Odwołującego – powinna być podana przez Zamawiającego w SIWZ, a jej brak skutkować
tym, iż każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
mógł przyjąć do wyliczeń inną wartość tego czynnika jest spóźniona.
Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo uczynił, odrzucając ofertę
Odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Zarzut drugi, dotyczący nieuprawnionego zaniechania wykluczenia wykonawcy
Thales z przedmiotowego postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” pkt 1.2. wskazał m.in., iż
„wykonawca może polegać na doświadczeniu innych podmiotów (…)”.
Z treści oferty wykonawca Thales wynika, iż wykonawca ten będzie korzystał
z wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego WASKO S.A., na potwierdzenie
czego złożył on wraz z ofertą m.in. oświadczenie WASKO S.A. z dnia 24 czerwca 2010 r.
o udostępnieniu wykonawcy Thales zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, pełnomocnictwo upoważniające do reprezentowania WASKO S.A. i składania
w jej imieniu wiążących oświadczeń woli i wiedzy, jak również oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca Thales przy sporządzaniu oferty posługiwał się
osobami, które uczestniczyły w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Dla zaistnienia przesłanek powyższego przepisu, w rozpoznawanym stanie
faktycznym, koniecznym jest wykazanie, iż wykonawca Thales, sporządzając ofertę
posługiwał się osobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, a uczestnictwo to miało charakter
bezpośredni, następstwem czego było utrudnienie uczciwej konkurencji. Tymczasem
Odwołujący, podnosząc tę okoliczność, powołuje się jedynie na Raporty środowiskowe, które
wykonywane były przez WASKO S.A., twierdząc iż wiedza uzyskana przez WASKO S.A.
podczas ich przygotowania, w niniejszym postępowaniu, dała przewagę wykonawcy Thales
w stosunku do innych wykonawców. Informacje ze sporządzonych przez WASKO S.A.
Raportów – w ocenie Odwołującego - posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia SIWZ.
Niemniej jednak Odwołujący nie potrafił wskazać o jakie dane chodzi, używając jedynie
ogólnikowych sformułowań („wiedza wykraczająca poza wiedzę dostępną”, „wiedza
posiadana przez WASKO S.A., w tym nieujawniona w Raportach”). Tym samym nie wykazał
jakie to informacje mogły być w posiadaniu WASKO S.A., dotyczące obecnego
postępowania, a które następnie dały możliwość złożenia przez wykonawcę Thales
konkurencyjnej oferty. Dla ustalenia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma bowiem
zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę. Natomiast informacje zawarte w
Raportach – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - diametralnie różnią się od informacji,
które posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia specyfikacji funkcjonalno-technicznej i brak
w nich było danych, które uprzywilejowałyby jakiegokolwiek wykonawcę. Parametry
przekazane do opracowania Raportów nie stanowiły specyficznych wymagań postawionych
następnie przez Zamawiającego w specyfikacji funkcjonalno - technicznej urządzeń
przedmiotowego postępowania lecz są standardowymi ogólnodostępnymi parametrami dla
tego typu urządzeń. Przedmiotowe raporty zostały dołączone do SIWZ jako element
załącznika nr 1 i nie stanowiły wsparcia w przygotowaniu oferty technicznej.
Odwołujący nie wykazał także, iż WASKO S.A., a w szczególności osoby
przygotowujące przedmiotowe Raporty uczestniczyły następnie, na skutek powierzenia im
tych czynności przez wykonawcę Thales, w przygotowaniu oferty tego wykonawcy. WASKO
S.A., jak wynika z akt postępowania, zobowiązał się jedynie udostępnić wykonawcy Thales
wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, pod warunkiem że oferta tego wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Natomiast fakt złożenia przez WASKO S.A.
oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji zamówienia – jak
słusznie podniósł Przystępujący – nie oznacza, iż pozwoliło mu to uzyskać jakikolwiek wpływ
na wynik postępowania. Wykonawcą ubiegającym się o udzielnie przedmiotowego
zamówienia jest wykonawca Thales, a WASKO S.A. – co już wyżej podkreślano –
udostępnia temu wykonawcy swą wiedzę i doświadczenie i nie ubiega się o przedmiotowe
zamówienie. Z powyższego nie można więc wywodzić, iż WASKO S.A. uczestniczyła w
przygotowaniu oferty wykonawcy Thales.
Nadto Odwołujący nie wykazał, na czym ta rzekoma przewaga wykonawcy Thales
miałaby polegać. Natomiast, wskazując na naruszenie zasady uczciwej konkurencji czyni to
w trybie przypuszczającym, konsekwentnie podkreślając jedynie możliwość wpływu na
naruszenie tej zasady.
Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż to właśnie na Odwołującym ciąży
obowiązek wykazania spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż ciężar
dowodu w tym zakresie – zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywa na Odwołującym, jako na
podmiocie, który z określonego faktu wywodzi skutki prawne. Tymczasem Odwołujący nie
udowodnił, iż wykonawca Thales powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania wynikających z powołanego przepisu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………