KIO/UZP 1997/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 372/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1997/10
WYROK
z dnia 30 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski,
Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice protestu z dnia 20 sierpnia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1,
41-947 Piekary Śląskie,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947
Piekary Śląskie na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna,
ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie
„Rekultywacja biologiczna docelowo ukształtowanego terenu po osadnikach „Krystyna”
w kierunku leśnym – sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2009/S 219-315308 w dniu 13 listopada 2010 r.
W dniu 20 sierpnia 2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z siedzibą w Piekarach Śląskich
wniósł protest wobec czynności zamawiającego, dokonanych w dniu 11 sierpnia 2010 r.,
polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez ACER Sp. z o.o. w Międzyrzeczu.
Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjecie, że oferta odwołującego zawiera błędy
w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT – 22%,
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535 z późn. zmianami), przez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania stawki
podstawowej podatku VAT w sytuacji, gdy przedmiotowy zakres zamówienia zgodnie
z określonym w siwz numerem CPV – 90722100-5 należało potraktować jako rekultywację
terenów przemysłowych, opodatkowaną podatkiem od towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący wniósł w proteście o uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, przeprowadzenie
aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp i pkt 1.2.7.1 siwz i dopuszczenie
odwołującego do udziału w aukcji.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, iż zamawiający błędnie przyjął,
że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, powołując się przy tym na pismo
Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 22 kwietnia
2010 r., który zaliczył usługi stanowiące przedmiot zamówienia do grupy 02.02.10-00.20 i
01.41.12-00.00, zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług z 1997 r. wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. Nr 42, poz. 264 z późn. zmianami). W ocenie odwołującego,
przedmiot zamówienia należało potraktować jako rekultywację terenów przemysłowych.
Obowiązująca Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług nie ujmuje tego rodzaju usług jako
opodatkowanych inną stawką niż podstawowa, a więc są opodatkowane stawką w wysokości
22%. Zamawiający nie wskazał w siwz obowiązującej stawki VAT dla przedmiotu
zamówienia, zatem obowiązek ten pozostał po stronie wykonawców. Z uzyskanych przez
odwołującego informacji wynika, że zamawiający przygotowując kosztorys inwestorski,
jak i podając kwotę netto i brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
posługiwał się stawką podatku VAT w wysokości 22%.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, wskazując, iż przyjęcie i zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT nie może być uznane za błąd w obliczeniu ceny,
a zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji wysokości zobowiązań podatkowych
wykonawcy. Odwołujący ponadto podniósł, że zamawiający posłużył się opinią prywatną
wydaną na zlecenie zamawiającego przez Grupę Sienna.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie, co zgodnie
z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp oznacza oddalenie protestu.
We wniesionym odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu odwołujący podtrzymał zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i usług oraz wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący uzasadnił swój interes prawny we wniesieniu odwołania wskazując,
iż odrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu udział w aukcji i ewentualne uzyskanie
zamówienia.
W odwołaniu wykonawca powtórzył w całości uzasadnienie przedstawione
w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w wyniku odrzucenia oferty odwołującego.
Izba zważyła, że z uwagi na datę wszczęcia postępowania, co nastąpiło przed datą
29 stycznia 2010 r. tj. datą wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2010r. Nr 113, poz. 759) do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji.
Zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”
siwz zamawiający określił zakres robót wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia jako:
- wykonanie rowów i dołków oraz wypełnienie ich ziemią urodzajną z nadkładu
leśnego lub łąkowego, zakupioną w tym celu przez wykonawcę,
- wysadzenie w ustalony z Nadleśnictwem Katowice sposób i w uzgodnionym z tym
Nadleśnictwem terminie agrotechnicznym ponad 100 000 drzew i krzewów na pow.
ok. 14 ha – zakupione sadzonki powinny być mikoryzowane (zaszczepione
grzybnią) i posiadać świadectwo pochodzenia potwierdzające, że nasiona z których
zostały wyhodowane pochodzą z właściwych drzewostanów nasiennych,
- przeprowadzenie pielęgnacji posadzonych drzew i krzewów przez okres 5 lat od
momentu posadzenia, a w jej ramach:
- wykaszanie traw,
- uzupełnianie powstałych wypadów (wymiana uschniętych sadzonek drzew
i krzewów na pełnowartościowe aż do osiągnięcia zamierzonego efektu),
- zabezpieczenie posadzonych drzewek przed uszkodzeniem przez zwierzynę leśną
np. poprzez zastosowanie odpowiednich preparatów lub wykonanie ogrodzenia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród których tylko oferta złożona
przez odwołującego przedstawia cenę z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 22%.
Pozostali dwaj wykonawcy przyjęli - jako właściwą - stawkę podatku od towarów i usług
w wysokości 7%.
Pismem z dnia 9 marca 2010 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie podstawy do naliczenia stawki podatku VAT
w wysokości przestawionej w ofercie. W dniu 24 marca 2010 r. (pismo z dnia 23 marca 2010
r.) odwołujący wyjaśnił, że potraktował zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z określonym
przez zamawiającego nr CPV 90722100-5, jako rekultywację terenów przemysłowych.
Odwołujący uznał, że wykonanie rekultywacji jest głównym zadaniem inwestycyjnym wraz ze
wszystkimi elementami składającymi się na kompleksowy zakres tej inwestycji.
Rekultywacja, zgodnie z klasyfikacją PKWiU z 1997 r., jest opodatkowana podatkiem od
towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący stwierdził, że chociaż w zakres robót wchodzą także inne roboty, takie jak:
sadzenie drzew i krzewów i ich pielęgnacja, to z przedstawionego stanu faktycznego wynika,
że przedmiotem sprzedaży będzie, co do istoty, tylko jedna usługa, na którą w rzeczywistości
składają się wymienione wyżej poszczególne elementy, które stanowią część tej usługi.
Odwołujący stwierdził, iż z uwagi na złożony charakter przedmiotu zamówienia – dla
ustalenia właściwej stawki podatku od towarów i usług decydujące znaczenie ma charakter
usługi zasadniczej, tj. w tym przypadku - usługa rekultywacji terenów przemysłowych, która
jest opodatkowana stawką 22%.
Po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy, pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r.,
zamawiający skierował do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w
Łodzi zapytanie w sprawie właściwego zakwalifikowania, zgodnie z Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej
stawki podatku VAT. Zamawiający wskazał na swoje wątpliwości, wynikające
w szczególności z faktu złożenia ofert zawierających różne stawki podatku VAT, tj. 7%
i 22%. Zamawiający w ww. piśmie przedstawił opis przedmiotu zamówienia ze
szczegółowym określeniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podał także symbol kodu CPV, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia został zaklasyfikowany jako rekultywacja terenów przemysłowych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Urząd Statystyczny w Łodzi pismem z dnia
22 kwietnia 2010 r. poinformował, iż zgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. nr
207, poz. 1293, z późn. zm.) wymienione przez zamawiającego usługi rekultywacji terenu,
polegające na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew
i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed
zwierzyną, mieszczą się w grupowaniach:
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.40.10 „usługi związane z leśnictwem”,
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
81.30.10.0 „usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
W związku z § 2 powołanego wyżej rozporządzenia według Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i usług (PKWiU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia
2004 r. (Dz. U. Nr 89 poz. 844, z późn. zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające
na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji
upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszczą się
w grupowaniach:
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.10 „Usługi związane z hodowlą lasu (m.in. przeszczepianie, wtórne
obsadzanie, przerzedzanie)”,
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
Natomiast, zgodnie z § 3 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym do celów
podatkowych nadal stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. (Dz. U. Nr 42, poz.264, z późn.
zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające na m.in. wykonaniu rowów,
wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu
wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszczą się w grupowaniach:
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.20 „Usługi związane z hodowla lasu”
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych”.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, w oparciu o ustalony w sprawie
stan faktyczny, Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, iż oferta odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku
VAT w wysokości 22%.
Izba zważyła ponadto, że w ramach postępowania odwoławczego toczącego się na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wnosić odwołania
i podnosić w nich zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać
wyłącznie co do zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba nie znalazła zatem
podstaw do rozpoznawania podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 41 ust. 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, przez
bezpodstawne odstąpienie przez zamawiającego od zastosowania stawki podstawowej
podatku VAT.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła,
że zarówno z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, jak i samej nazwy nadanej
zamówieniu wynika, iż głównym przedmiotem świadczenia jest usługa - wykonania nasadzeń
drzew i krzewów i ich pielęgnacja na docelowo ukształtowanym terenie po osadnikach
„Krystyna” obejmująca szczegółowo opisany w specyfikacji zakres robót. W ocenie Izby,
użyte w samej nazwie zamówienia określenie „rekultywacja biologiczna” zostało
jednoznacznie sprecyzowane przez zamawiającego w dalszej części tytułu zamówienia, po
myślniku, jako „sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”.
Izba uznała, że zamawiający występując do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi w celu uzyskania niebudzącej wątpliwości opinii właściwej
instytucji odnośnie prawidłowego zakwalifikowania, zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów
i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej stawki podatku
VAT, dochował należytej staranności w zakresie wyjaśnienia powziętych w postępowaniu
wątpliwości co do właściwej stawki podatku VAT.
Uzyskana przez zamawiającego opinia Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi jednoznacznie wskazuje prawidłowy sposób klasyfikacji
przedmiotu zamówienia według PKWiU. Wskazana klasyfikacja daje podstawę do ustalenia,
jako prawidłowej, stawki podatku od towarów i usług w wysokości 7%, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Podkreślić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem formalnie
właściwym do wydawania wiążących rozstrzygnięć w przedmiocie zastosowania właściwej
stawki podatku VAT w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Zważywszy,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem oceny i porównania
złożonych ofert jest m.in. cena, którą stosownie do art. 2 pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć
jako cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.) istotne jest ustalenie czy wykonawca, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w tym czy ujęta
w cenie oferty (brutto) stawka podatku VAT jest prawidłowa. Zauważyć też należy,
że podatek VAT, stosownie do definicji ceny zawartej w przywołanym przepisie ustawy
o cenach, zawiera się w cenie, gdyż cena jest to „wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Izba rozstrzygając w przedmiocie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp ma obowiązek dokonywać ustaleń
w przedmiocie właściwego obliczenia ceny oferty, w tym także co do zastosowania właściwej
stawki VAT przy obliczeniu oceny oferty. Rozstrzygniecie Izby w powyższym zakresie opiera
się na zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, zamawiający w sposób rzetelny
i niebudzący wątpliwości wykazał, iż przyjęta przez odwołującego w cenie ofertowej stawka
podatku VAT w wysokości 22% jest nieprawidłowa w odniesieniu do przedmiotu świadczenia
w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący natomiast, opierając się wyłącznie na przyjętej
przez zamawiającego w postępowaniu klasyfikacji przedmiotu zamówienia – na podstawie
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że klasyfikacja CPV nie stanowi podstawy do
ustalania prawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie ma także kwestia: czy przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny i zarazem podstawę do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do powyższej kwestii, Izba uznała, że zastosowanie przez wykonawcę
błędnej stawki podatku od towarów i usług do obliczenia ceny przedstawionej w ofercie
stanowi błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze, wyjaśnić należy czy w pojęciu „obliczenie ceny” mieści się czynność
wynikająca z ustalenia i zastosowania stawki podatku VAT. Według słownika języka
polskiego, słowo „obliczyć - obliczać” oznacza m.in. 1. licząc ustalić wielkość lub wartość
czegoś, 2. uwzględnić coś w swoich planach, 3. zaplanować coś, zwykle jakiś termin
lub ilość czegoś. Powyższe rozumienie tego pojęcia wskazuje, że obliczenie nie jest
tożsame wyłącznie z wykonaniem operacji rachunkowych na liczbach lecz oznacza także
ustalenie wielkości, a zatem np. ustalenie podstawy, a następnie wysokości stawki podatku
VAT, odpowiednio do rodzaju towaru lub usługi, a następnie uwzględnienie wartości tego
podatku w cenie oferty, rozumianej zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach.
Ponadto, wskazać należy, że w myśl art. 14 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, chyba że przepisy ustawy
stanowią inaczej.
Pojęcie błędu, w rozumieniu art. 84 k.c., wiąże się niewątpliwie z instytucją
oświadczenia woli. Generalnie, błędem jest mylne wyobrażenie składającego oświadczenie
woli o prawdziwym stanie rzeczy. Zauważyć przy tym należy, że ustalenie i zaoferowanie
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi niewątpliwie oświadczenie woli
wykonawcy. Z błędem istotnym mamy do czynienia wówczas, gdy uzasadnione jest
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia danej treści. W praktyce z reguły
dotyczy to błędu co do faktu, polegającego na fałszywym wyobrażeniu np. o przedmiocie
zamówienia lub cenie. Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny (taki pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
28 września 2009 r. sygn. akt XIX Ga 372/09). W szczególności podkreślić należy, że błąd
w obliczeniu ceny zachodzi wówczas, gdy wykonawca, składając oświadczenie woli
w ofercie co do ceny, przyjmuje nieprawidłowe założenia i na podstawie tych
nieprawidłowych założeń oblicza cenę oferty.
Skoro ustawodawca w przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 89 ust. 1
pkt 6) wskazał, że oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu, to
w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego (lub Izbę w ramach postępowania
odwoławczego), że oferta zawiera taki błąd, zamawiający ma obowiązek ofertę odrzucić.
Oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny nie może być porównywana z ofertami, które
zawierają cenę obliczoną w sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, gdyż narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu Izba ustaliła, w oparciu o zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy, że odwołujący obliczając cenę oferty przyjął nieprawidłowe założenie
w zakresie klasyfikacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z PKWiU, w celu ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług, a następnie uwzględnił w cenie ofertowej
wartość tego podatku w wysokości wynikającej z błędnie przyjętej stawki podatku VAT –
22% zamiast 7%. Na tej podstawie Izba stwierdziła, że wykonawca popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty, który stanowi przesłankę odrzucenia oferty przez zamawiającego, co oznacza
konieczność oddalenia odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski,
Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice protestu z dnia 20 sierpnia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1,
41-947 Piekary Śląskie,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych EKOBUD
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna ul. Konarskiego 1, 41-947
Piekary Śląskie na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna,
ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie
„Rekultywacja biologiczna docelowo ukształtowanego terenu po osadnikach „Krystyna”
w kierunku leśnym – sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2009/S 219-315308 w dniu 13 listopada 2010 r.
W dniu 20 sierpnia 2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
EKOBUD Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z siedzibą w Piekarach Śląskich
wniósł protest wobec czynności zamawiającego, dokonanych w dniu 11 sierpnia 2010 r.,
polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez ACER Sp. z o.o. w Międzyrzeczu.
Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjecie, że oferta odwołującego zawiera błędy
w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT – 22%,
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535 z późn. zmianami), przez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania stawki
podstawowej podatku VAT w sytuacji, gdy przedmiotowy zakres zamówienia zgodnie
z określonym w siwz numerem CPV – 90722100-5 należało potraktować jako rekultywację
terenów przemysłowych, opodatkowaną podatkiem od towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący wniósł w proteście o uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, przeprowadzenie
aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp i pkt 1.2.7.1 siwz i dopuszczenie
odwołującego do udziału w aukcji.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, iż zamawiający błędnie przyjął,
że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, powołując się przy tym na pismo
Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 22 kwietnia
2010 r., który zaliczył usługi stanowiące przedmiot zamówienia do grupy 02.02.10-00.20 i
01.41.12-00.00, zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług z 1997 r. wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. Nr 42, poz. 264 z późn. zmianami). W ocenie odwołującego,
przedmiot zamówienia należało potraktować jako rekultywację terenów przemysłowych.
Obowiązująca Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług nie ujmuje tego rodzaju usług jako
opodatkowanych inną stawką niż podstawowa, a więc są opodatkowane stawką w wysokości
22%. Zamawiający nie wskazał w siwz obowiązującej stawki VAT dla przedmiotu
zamówienia, zatem obowiązek ten pozostał po stronie wykonawców. Z uzyskanych przez
odwołującego informacji wynika, że zamawiający przygotowując kosztorys inwestorski,
jak i podając kwotę netto i brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
posługiwał się stawką podatku VAT w wysokości 22%.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, wskazując, iż przyjęcie i zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT nie może być uznane za błąd w obliczeniu ceny,
a zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji wysokości zobowiązań podatkowych
wykonawcy. Odwołujący ponadto podniósł, że zamawiający posłużył się opinią prywatną
wydaną na zlecenie zamawiającego przez Grupę Sienna.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie, co zgodnie
z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp oznacza oddalenie protestu.
We wniesionym odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu odwołujący podtrzymał zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i usług oraz wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący uzasadnił swój interes prawny we wniesieniu odwołania wskazując,
iż odrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu udział w aukcji i ewentualne uzyskanie
zamówienia.
W odwołaniu wykonawca powtórzył w całości uzasadnienie przedstawione
w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w wyniku odrzucenia oferty odwołującego.
Izba zważyła, że z uwagi na datę wszczęcia postępowania, co nastąpiło przed datą
29 stycznia 2010 r. tj. datą wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2010r. Nr 113, poz. 759) do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji.
Zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”
siwz zamawiający określił zakres robót wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia jako:
- wykonanie rowów i dołków oraz wypełnienie ich ziemią urodzajną z nadkładu
leśnego lub łąkowego, zakupioną w tym celu przez wykonawcę,
- wysadzenie w ustalony z Nadleśnictwem Katowice sposób i w uzgodnionym z tym
Nadleśnictwem terminie agrotechnicznym ponad 100 000 drzew i krzewów na pow.
ok. 14 ha – zakupione sadzonki powinny być mikoryzowane (zaszczepione
grzybnią) i posiadać świadectwo pochodzenia potwierdzające, że nasiona z których
zostały wyhodowane pochodzą z właściwych drzewostanów nasiennych,
- przeprowadzenie pielęgnacji posadzonych drzew i krzewów przez okres 5 lat od
momentu posadzenia, a w jej ramach:
- wykaszanie traw,
- uzupełnianie powstałych wypadów (wymiana uschniętych sadzonek drzew
i krzewów na pełnowartościowe aż do osiągnięcia zamierzonego efektu),
- zabezpieczenie posadzonych drzewek przed uszkodzeniem przez zwierzynę leśną
np. poprzez zastosowanie odpowiednich preparatów lub wykonanie ogrodzenia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród których tylko oferta złożona
przez odwołującego przedstawia cenę z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 22%.
Pozostali dwaj wykonawcy przyjęli - jako właściwą - stawkę podatku od towarów i usług
w wysokości 7%.
Pismem z dnia 9 marca 2010 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie podstawy do naliczenia stawki podatku VAT
w wysokości przestawionej w ofercie. W dniu 24 marca 2010 r. (pismo z dnia 23 marca 2010
r.) odwołujący wyjaśnił, że potraktował zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z określonym
przez zamawiającego nr CPV 90722100-5, jako rekultywację terenów przemysłowych.
Odwołujący uznał, że wykonanie rekultywacji jest głównym zadaniem inwestycyjnym wraz ze
wszystkimi elementami składającymi się na kompleksowy zakres tej inwestycji.
Rekultywacja, zgodnie z klasyfikacją PKWiU z 1997 r., jest opodatkowana podatkiem od
towarów i usług w wysokości 22%.
Odwołujący stwierdził, że chociaż w zakres robót wchodzą także inne roboty, takie jak:
sadzenie drzew i krzewów i ich pielęgnacja, to z przedstawionego stanu faktycznego wynika,
że przedmiotem sprzedaży będzie, co do istoty, tylko jedna usługa, na którą w rzeczywistości
składają się wymienione wyżej poszczególne elementy, które stanowią część tej usługi.
Odwołujący stwierdził, iż z uwagi na złożony charakter przedmiotu zamówienia – dla
ustalenia właściwej stawki podatku od towarów i usług decydujące znaczenie ma charakter
usługi zasadniczej, tj. w tym przypadku - usługa rekultywacji terenów przemysłowych, która
jest opodatkowana stawką 22%.
Po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy, pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r.,
zamawiający skierował do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w
Łodzi zapytanie w sprawie właściwego zakwalifikowania, zgodnie z Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej
stawki podatku VAT. Zamawiający wskazał na swoje wątpliwości, wynikające
w szczególności z faktu złożenia ofert zawierających różne stawki podatku VAT, tj. 7%
i 22%. Zamawiający w ww. piśmie przedstawił opis przedmiotu zamówienia ze
szczegółowym określeniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podał także symbol kodu CPV, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia został zaklasyfikowany jako rekultywacja terenów przemysłowych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Urząd Statystyczny w Łodzi pismem z dnia
22 kwietnia 2010 r. poinformował, iż zgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. nr
207, poz. 1293, z późn. zm.) wymienione przez zamawiającego usługi rekultywacji terenu,
polegające na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew
i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed
zwierzyną, mieszczą się w grupowaniach:
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.40.10 „usługi związane z leśnictwem”,
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
81.30.10.0 „usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
W związku z § 2 powołanego wyżej rozporządzenia według Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i usług (PKWiU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia
2004 r. (Dz. U. Nr 89 poz. 844, z późn. zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające
na m.in. wykonaniu rowów, wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji
upraw, uzupełnianiu wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszczą się
w grupowaniach:
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.10 „Usługi związane z hodowlą lasu (m.in. przeszczepianie, wtórne
obsadzanie, przerzedzanie)”,
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”.
Natomiast, zgodnie z § 3 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym do celów
podatkowych nadal stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. (Dz. U. Nr 42, poz.264, z późn.
zmianami) ww. usługi rekultywacji terenu, polegające na m.in. wykonaniu rowów,
wypełnieniu ich humusem, sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji upraw, uzupełnianiu
wypadów oraz zabezpieczaniu sadzonek przed zwierzyną, mieszczą się w grupowaniach:
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania (urządzania) lasu: PKWiU
02.02.10-00.20 „Usługi związane z hodowla lasu”
- w przypadku, gdy dotyczą zagospodarowania pozostałych terenów: PKWiU
01.41.12-00.00 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych”.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, w oparciu o ustalony w sprawie
stan faktyczny, Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, iż oferta odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku
VAT w wysokości 22%.
Izba zważyła ponadto, że w ramach postępowania odwoławczego toczącego się na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wnosić odwołania
i podnosić w nich zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać
wyłącznie co do zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba nie znalazła zatem
podstaw do rozpoznawania podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 41 ust. 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, przez
bezpodstawne odstąpienie przez zamawiającego od zastosowania stawki podstawowej
podatku VAT.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła,
że zarówno z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, jak i samej nazwy nadanej
zamówieniu wynika, iż głównym przedmiotem świadczenia jest usługa - wykonania nasadzeń
drzew i krzewów i ich pielęgnacja na docelowo ukształtowanym terenie po osadnikach
„Krystyna” obejmująca szczegółowo opisany w specyfikacji zakres robót. W ocenie Izby,
użyte w samej nazwie zamówienia określenie „rekultywacja biologiczna” zostało
jednoznacznie sprecyzowane przez zamawiającego w dalszej części tytułu zamówienia, po
myślniku, jako „sadzenie drzew i krzewów oraz ich pielęgnacja”.
Izba uznała, że zamawiający występując do Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi w celu uzyskania niebudzącej wątpliwości opinii właściwej
instytucji odnośnie prawidłowego zakwalifikowania, zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów
i Usług, usług będących przedmiotem zamówienia w celu ustalenia właściwej stawki podatku
VAT, dochował należytej staranności w zakresie wyjaśnienia powziętych w postępowaniu
wątpliwości co do właściwej stawki podatku VAT.
Uzyskana przez zamawiającego opinia Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi jednoznacznie wskazuje prawidłowy sposób klasyfikacji
przedmiotu zamówienia według PKWiU. Wskazana klasyfikacja daje podstawę do ustalenia,
jako prawidłowej, stawki podatku od towarów i usług w wysokości 7%, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Podkreślić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem formalnie
właściwym do wydawania wiążących rozstrzygnięć w przedmiocie zastosowania właściwej
stawki podatku VAT w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Zważywszy,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem oceny i porównania
złożonych ofert jest m.in. cena, którą stosownie do art. 2 pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć
jako cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.) istotne jest ustalenie czy wykonawca, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w tym czy ujęta
w cenie oferty (brutto) stawka podatku VAT jest prawidłowa. Zauważyć też należy,
że podatek VAT, stosownie do definicji ceny zawartej w przywołanym przepisie ustawy
o cenach, zawiera się w cenie, gdyż cena jest to „wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Izba rozstrzygając w przedmiocie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp ma obowiązek dokonywać ustaleń
w przedmiocie właściwego obliczenia ceny oferty, w tym także co do zastosowania właściwej
stawki VAT przy obliczeniu oceny oferty. Rozstrzygniecie Izby w powyższym zakresie opiera
się na zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, zamawiający w sposób rzetelny
i niebudzący wątpliwości wykazał, iż przyjęta przez odwołującego w cenie ofertowej stawka
podatku VAT w wysokości 22% jest nieprawidłowa w odniesieniu do przedmiotu świadczenia
w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący natomiast, opierając się wyłącznie na przyjętej
przez zamawiającego w postępowaniu klasyfikacji przedmiotu zamówienia – na podstawie
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że klasyfikacja CPV nie stanowi podstawy do
ustalania prawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie ma także kwestia: czy przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny i zarazem podstawę do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do powyższej kwestii, Izba uznała, że zastosowanie przez wykonawcę
błędnej stawki podatku od towarów i usług do obliczenia ceny przedstawionej w ofercie
stanowi błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze, wyjaśnić należy czy w pojęciu „obliczenie ceny” mieści się czynność
wynikająca z ustalenia i zastosowania stawki podatku VAT. Według słownika języka
polskiego, słowo „obliczyć - obliczać” oznacza m.in. 1. licząc ustalić wielkość lub wartość
czegoś, 2. uwzględnić coś w swoich planach, 3. zaplanować coś, zwykle jakiś termin
lub ilość czegoś. Powyższe rozumienie tego pojęcia wskazuje, że obliczenie nie jest
tożsame wyłącznie z wykonaniem operacji rachunkowych na liczbach lecz oznacza także
ustalenie wielkości, a zatem np. ustalenie podstawy, a następnie wysokości stawki podatku
VAT, odpowiednio do rodzaju towaru lub usługi, a następnie uwzględnienie wartości tego
podatku w cenie oferty, rozumianej zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach.
Ponadto, wskazać należy, że w myśl art. 14 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, chyba że przepisy ustawy
stanowią inaczej.
Pojęcie błędu, w rozumieniu art. 84 k.c., wiąże się niewątpliwie z instytucją
oświadczenia woli. Generalnie, błędem jest mylne wyobrażenie składającego oświadczenie
woli o prawdziwym stanie rzeczy. Zauważyć przy tym należy, że ustalenie i zaoferowanie
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi niewątpliwie oświadczenie woli
wykonawcy. Z błędem istotnym mamy do czynienia wówczas, gdy uzasadnione jest
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia danej treści. W praktyce z reguły
dotyczy to błędu co do faktu, polegającego na fałszywym wyobrażeniu np. o przedmiocie
zamówienia lub cenie. Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny (taki pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
28 września 2009 r. sygn. akt XIX Ga 372/09). W szczególności podkreślić należy, że błąd
w obliczeniu ceny zachodzi wówczas, gdy wykonawca, składając oświadczenie woli
w ofercie co do ceny, przyjmuje nieprawidłowe założenia i na podstawie tych
nieprawidłowych założeń oblicza cenę oferty.
Skoro ustawodawca w przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 89 ust. 1
pkt 6) wskazał, że oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu, to
w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego (lub Izbę w ramach postępowania
odwoławczego), że oferta zawiera taki błąd, zamawiający ma obowiązek ofertę odrzucić.
Oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny nie może być porównywana z ofertami, które
zawierają cenę obliczoną w sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, gdyż narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu Izba ustaliła, w oparciu o zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy, że odwołujący obliczając cenę oferty przyjął nieprawidłowe założenie
w zakresie klasyfikacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z PKWiU, w celu ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług, a następnie uwzględnił w cenie ofertowej
wartość tego podatku w wysokości wynikającej z błędnie przyjętej stawki podatku VAT –
22% zamiast 7%. Na tej podstawie Izba stwierdziła, że wykonawca popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty, który stanowi przesłankę odrzucenia oferty przez zamawiającego, co oznacza
konieczność oddalenia odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………