Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/2004/10

WYROK
z dnia 29 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
negocjacji bez ogłoszenia „Na zapewnienie ochrony mienia i obiektów GIG zgodnie z ustawą
o ochronie osób i mienia oraz ustawą o ochronie informacji niejawnych wraz z przepisami
wewnętrznymi Głównego Instytutu Górnictwa” przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo - Usługowe ANTRACYT Janina Będzińska, Jerzy Birnbach, Robert Mocko
Spółka Jawna, Zakład Pracy Chronionej, Al. Korfantego 83, 40-156 Katowice od
czynności zamawiającego - Główny Instytut Górnictwa, pl. Gwarków 1, 40-166 Katowice,

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
ANTRACYT Janina Będzińska, Jerzy Birnbach, Robert Mocko Spółka Jawna, Zakład
Pracy Chronionej, Al. Korfantego 83, 40-156 Katowice
i nakazuje:
1)zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ANTRACYT Janina Będzińska,
Jerzy Birnbach, Robert Mocko Spółka Jawna, Zakład Pracy Chronionej, Al.
Korfantego 83, 40-156 Katowice;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ANTRACYT Janina
Będzińska, Jerzy Birnbach, Robert Mocko Spółka Jawna Zakład Pracy Chronionej,
Al. Korfantego 83, 40-156 Katowice na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa, pl.
Gwarków 1, 40-166 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


………………………………




















Sygn. akt: KIO/2004/10

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia „na zapewnienie ochrony mienia i obiektów
GIG zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia oraz ustawą o ochronie informacji
niejawnych wraz z przepisami wewnętrznymi Głównego Instytutu Górnictwa” przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe ANTRACYT Janina Będzińska, Jerzy
Birnbach, Robert Mocko Spółka Jawna, Zakład Pracy Chronionej. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający - Główny Instytut Górnictwa z Katowic:
1)dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p.;
2)zaniechał czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co do
oferty Odwołującego się oraz szacunkowej wartości zamówienia podanej przez
Zamawiającego w stosunku do wybranej oferty Konsorcjum firm ERA oraz NOVIA -sp. z o. o.
3)zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz NOVIA sp. z o. o.
4)nie wybrał oferty Odwołującego się. Postępowanie takie zdaniem wykonawcy narusza art.
90 ust. 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu wykonawca podał, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia podana
przez Zamawiającego to kwota 4.500.000 zł. Oferta złożona przez Odwołującego wyrażała
się kwotą 4 279 491,36 zł brutto natomiast oferta Konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz
NOVIA sp. z o. o. – kwotą 3 443 591,52 zł brutto. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o
10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości
szacunkowej zamówienia. Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy to cena zawarta
w ofercie Konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz NOVIA sp. z o. o. to 3 443 591,52 zł brutto
odbiega o 23,48 % od szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego
natomiast w stosunku do oferty firmy Antracyt to 19,53 %. Tym samym zamawiający
powinien zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tymczasem
Zamawiający zaniechał tego czym niewątpliwie naruszył przepisy ustawy tj. art. 90 ust. 1
p.z.p. Stwierdził także, że cenę za rażąco niską można uznać w wypadku, jeżeli jest ona
wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub od wartości szacunkowej
zamówienia. Zaoferowana cena przez Konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz NOVIA sp. z o.
o. jest niewątpliwie wyraźnie niższa tj. o 1 056 408,48 zł od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia i o 835 899,34 zł od zaoferowanej ceny przez Odwołującego się.
Zdaniem wykonawcy, istotnym również jest to, że przy badaniu oferty wykonawcy, czy nie
zawiera rażąco niskiej ceny, zamawiający nie może poprzestać na ustaleniach własnych w
oparciu o uzyskane inne źródła informacji. W procedurze tej nie można bowiem pominąć
wyjaśnień wykonawcy, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 p.z.p. W doktrynie i orzecznictwie
podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, nie pozwalająca na realizację
zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W
przypadku konsorcjum dla pracowników bez licencji wyznaczono stawkę 7,00 zł, [bynajmniej
nie jest to stawka wynagrodzenia pracownika, tylko pełen koszt jaki poniesie Zamawiający za
godzinę jego pracy]. W 2010 roku minimalna płaca to 1317,00 zł dzieląc to przez średnią
ilość godzin pracy w etacie 168 h otrzymujemy 7,83928 w zaokrągleniu 7,84 zł brutto za
godzinę doliczając dodatek nocny 20% oraz ZUS otrzymujemy koszt etatu 1657,59 zł co daje
za godzinę 9,87 zł. Do tej kwoty można dodawać dopiero koszty. Oczywiście oferent może
obniżyć tę stawkę przez dofinansowanie. Występuje trudność precyzyjnego ustalenia
wysokości dofinansowania, która wyliczana jest indywidualnie wg stanu etatu, wysokości
pensji oraz schorzenia pracownika. Przy powoływaniu się na przywileje przysługujące
zakładom pracy chronionej, wykonawca powinien wykazać, że zatrudnia określoną liczbę
niepełnosprawnych i przedstawić wpływ pomocy publicznej na konkretną kalkulację w
ofercie, nie wystarczy bowiem w ocenie Odwołującego powołanie się na ustawę z dnia 27
sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudniania osób
niepełnosprawnych. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert skutkujące
wezwaniem Konsorcjum firm ERA sp. z o. o. oraz NOVIA sp. z o. o. do udzielenia w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum firm ERA Sp. z o.o. i NOVIA Sp. z o.o.
względnie wykluczenie tych wykonawców z postępowania, oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego się.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: ERA sp. z o. o oraz NOVIA sp.
z o. o. z naruszeniem art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.), [dalej ustawa PZP],
z uwagi na zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez tego wykonawcę w
zakresie rażąco niskiej ceny podanej w ofercie przez Konsorcjum w stosunku do ceny oferty
Odwołującego i w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia podanej przez
Zamawiającego oraz z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Konsorcjum i
brak wyboru oferty Odwołującego.

Izba ustaliła, że zarzut odwołującego się wykonawcy, co do rażąco niskiej ceny w
ofercie Konsorcjum oparty został na różnicy pomiędzy szacunkową wartością przedmiotu
zamówienia, ceną oferty Odwołującego, a ceną oferty Konsorcjum. W tym przypadku
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum bezpodstawnie przyjęło dla pracowników bez licencji
stawkę 7,00 zł, albowiem nie jest to stawka wynagrodzenia pracownika, tylko pełen koszt jaki
poniesie Zamawiający za godzinę jego pracy. Wskazując na minimalną płacę w roku 2010
wykonawca podał, że koszt etatu nie może być niższy niż 1657,59 zł i tym samym stawka
godzinowa nie może być niższa niż 9,87 zł.
Nie uwzględniając powyższego zarzutu, Izba przede wszystkim stwierdziła, że w
świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP rozstrzygając, że cena jest rażąco niska, należy
wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny za poszczególne jej
pozycje lub ceny jednostkowe. Odwołujący argumentację, co do zarzutu rażąco niskiej ceny
odniósł tylko do jednego z elementów ceny tj. ceny za realizację usługi przez pracownika bez
licencji. Izba w tym przypadku stwierdziła także, że Zamawiający w warunkach postępowania
nie rozstrzygał co do formy zatrudnienia pracowników. Nie wymagał przede wszystkim, aby
pracownicy ochrony byli zatrudnieni na podstawie umów o pracę. Zatem zatrudnianie
pracowników realizujących usługi ochrony na podstawie umów cywilno – prawnych także jest
dopuszczalne i tym samym kalkulacje oparte na minimalnej płacy nie mogą stanowić dowodu
dla poparcia zarzutu rażąco niskiej ceny.

Izba stwierdziła również, że z przepisów ustawy PZP nie wynika obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o
10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach złożonych w danym postępowaniu,
względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia. Izba stwierdziła przede wszystkim,
że wykonawca podnosząc zarzut ceny rażąco niskiej nie odniósł tej ceny do cen
obowiązujących na rynku dla tego rodzaju usług. Nie wykazał zatem, że cena zaoferowana
prze Konsorcjum jest ceną niewiarygodną i nieporównywalnie niższą w stosunku do cen
obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych obejmujących usługi o
tożsamym charakterze. Nie wykazał także, że realizacja tego zamówienia będzie poniżej
kosztów przedsiębiorcy. W tym przypadku zarzut rażąco niskiej ceny oparty został na
wskazywaniu różnicy pomiędzy ceną oferty uznanej za najkorzystniejszą, a wartością
szacunkową zamówienia i ceną oferty odwołującego się wykonawcy z kwestionowaniem jak
wyżej wskazano tylko jednego z elementów ceny. W przekonaniu Izby brak jest
jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że cena oferowana przez Konsorcjum narusza
zasady konkurencji na rynku, np. poprzez brak – jak podnoszono na rozprawie - kalkulacji w
cenie realizacji usługi zysku przedsiębiorcy, czy nawet proponowanie cen poniżej kosztów
wytworzenia, tylko dlatego, że jest ona niższa od innych ofert.

Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że Odwołujący nie wykazał zasadności
podnoszonego zarzutu zaniechania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez
Konsorcjum firm ERA oraz NOVIA - sp. z o. o. w zakresie rażąco niskiej ceny i tym samym
zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art.90 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
PZP nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania Izba uwzględniała
także § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Zgodnie z
tym przepisem wynagrodzenie pełnomocnika nie może być wyższa niż kwota 3.600 zł i w tej
kwocie zostały zasądzone uzasadnione koszty na rzecz Zamawiającego.


………………………….