KIO 2005/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2005/10
POSTANOWIENIE
z dnia 24 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 16 września 2010 r. przez wykonawcę: Octapharma AG Seidenstrasse 2
CH-8853 Lachen, Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul.
Jagiellońska 76, 03-301 Warszawa,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującego: Octapharma AG Seidenstrasse 2, CH-8853 Lachen,
Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul. Jagiellońska 76, 03-301
Warszawa.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego znak: ZZP-94/10 na dostawę czynnika krzepnięcia VIII
(ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/S
141-217184 z 23.07.2010 r.), w dniu 16 września 2010 r. zostało złożone bezpośrednio w
siedzibie Izby w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę Octapharma AG z siedzibą w
Szwajcarii, z kopią przekazaną w tym samym terminie zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) udostępnionej wykonawcom zainteresowanym uczestnictwem w
przedmiotowym postępowaniu w dniu 23 lipca 2010 r. przez publikację na wskazanej stronie
internetowej, a szczególności wobec odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego: Skarb
Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia na zapytania wykonawców,
w tym odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu prowadzenie postępowania o zamówienie
publiczne w sposób naruszający przepisy:
1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
2) ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr
249 poz. 2104 ze zm.),
3) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne,
ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
farmaceutyczne ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30
kwietnia 2004 r.)
- przez udzielanie odpowiedzi na zapytania w sposób niezgodny ze stanem
faktycznym i prawnym, wbrew wymaganiom art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby
odrzuceniem oferty z mocy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyby wykonawca dostosował się
do wymagań zamawiającego.
Powyższe działania zamawiającego, zdaniem odwołującego, prowadzą do
niemożności złożenia ważnej oferty cenowej i zawarcia ważnej umowy w związku z czym
odwołujący żądał unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10,
jako obarczonego wadą prawną.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż w dniu 23 lipca
2010 r. na stronie internetowej zamawiający zamieścił ogłoszenie i specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odnoszące się do zamówienia publicznego na dostawę
czynnika krzepnięcia VIII, znak: ZZP- 94/10. Dostawa przedmiotu zamówienia - czynnika
krzepnięcia VIII miała według zamawiającego mieć miejsce zarówno do Centrum Leczenia
Hemofilii (CLH) jak również i przede wszystkim do domu pacjenta.
Odwołujący podnosił, iż dnia 19 sierpnia 2010 r. zwrócił się do zamawiającego z 19-a
pytaniami odnoszącymi się do zapisów SIWZ, które przedstawił w załączeniu do odwołania.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi
na pytania potencjalnych wykonawców (w sumie wpłynęło 78 pytań).
W przekonaniu odwołującego, część udzielonych odpowiedzi wykluczała się
wzajemnie, część okazała się po sprawdzeniu niezgodna ze stanem faktycznym i prawnym,
mianowicie:
1) odpowiedzi na pytania: 9 i 59 wzajemnie się wykluczają:
PYTANIE 9: dot. rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2.1 SIWZ: Czy zamawiający przewiduje realizację
odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodną z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
23 sierpnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami
medycznymi (Dz. U. z 2007 r. Nr 162 ze zm.)?
ODPOWIEDŹ: tak zamawiający przewiduje realizację odbioru i utylizacji odpadów
medycznych zgodną z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 sierpnia 2007 r. w
sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U. z 2007 r.
Nr 162 ze zm.)
PYTANIE 59: Czy zamawiający wyraża zgodę aby odbiór odpadów medycznych następował
przy kolejnej dostawie czynników krzepnięcia do domu pacjenta, w świetle rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca 2010 r. w sprawie szczególnego sposobu postępowania z
odpadami medycznymi (Dz. U. z dnia 4 sierpnia 2010 r.)?
ODPOWIEDŹ: odbiór zgodnie z rozporządzeniem.
2) PYTANIE 30: dot. § 4 ust. 1 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - Ogólne
warunki umowy: Ponieważ ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U.
z 2008 r. Nr 45, poz. 271) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002 r. w
sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni
farmaceutycznej określają szczegółowo warunki dostawy i odbioru produktów leczniczych,
zgodnie z którymi odbiorcami nie mogą być osoby fizyczne nie posiadające
specjalistycznych uprawnień (tj. nie są lekarzem, położną ani pielęgniarką), to prosimy o
podanie jak zamawiający rozwiąże kwestie prawne dotyczące faktycznego miejsca dostawy
leków?
ODPOWIEDŹ: Odbiorcą przedmiotu zamówienia jest CLH. Realizacja odbioru przedmiotu
zamówienia następuje w aptece CLH, po otrzymaniu dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
Zdaniem odwołującego, odpowiedź na pytanie 30 jest niezgodna z prawem, gdyż w
pozwoleniach na dopuszczenie do obrotu, które załączył do odwołania, istnieją ograniczenia:
„Produkt leczniczy wydawany na receptę, oznaczony symbolem „Rp" (w przypadku czynnika
krzepnięcia Immunate Baxter) lub „Produkt leczniczy stosowany wyłącznie w lecznictwie
zamkniętym - „Lz" (w przypadku czynników krzepnięcia Octanate i Fandhi), a zamawiający
przewiduje odbiór przedmiotu zamówienia na podstawie dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
3) PYTANIE 31: dot. § 5 ust. 3, 4 i 5 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - ogólne
warunki umowy: W związku z tym, iż miejscem dostaw przedmiotu zamówienia ma być
miejsce zamieszkania bezpośredniego pacjenta prosimy o podanie jakie gwarancje może
uzyskać wykonawca zamówienia publicznego od zamawiającego, dotyczące prawidłowości
sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia?
ODPOWIEDZ: Realizator dostaw domowych jest zobowiązany do sprawdzenia
prawidłowości sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie
realizacji dostawy.
Zdaniem odwołującego, odpowiedź zamawiającego na pytanie 31 stanowi
niebezpieczną dla zdrowia i życia pacjenta fikcję, której konsekwencjami zamawiający
obarcza wykonawcę, gdyż dostawy mają być realizowane w cyklach miesięcznych, a
realizator dostaw jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości sposobu i warunków
przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie realizacji dostawy. Oznacza to, że w
dniu dostawy wykonawca jest w stanie sprawdzić prawidłowość sposobu i warunków
przechowywania, a w pozostałe dni miesiąca czynniki krzepnięcia (wymagające temperatury
przechowywania +2 C - + 8 C) są poza kontrolą co nie zwalnia, zdaniem zamawiającego,
wykonawcy z odpowiedzialności.
4) PYTANIE 40: Jaka jest podstawa prawna umożliwiająca obciążenie podmiotu
odpowiedzialnego (w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne) kosztami leczenia powikłań
nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII/IX u pacjentów z hemofilią, a w
przypadku, gdy wykonawcą nie jest podmiot odpowiedzialny (który nie jest i nie musi wcale
być uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne) a jedynie hurtownia
farmaceutyczna, której nie można ograniczyć udziału w postępowaniu zgodnie z ustawą o
swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej ?
ODPOWIEDŹ: Obowiązki wynikające z przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne ustawę o wyrobach medycznych oraz
ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ponoszą w tym postępowaniu wykonawcy
zamówienia publicznego.
PYTANIE 76: Czy zamawiający wykreśli z SIWZ pkt 8.12. dotyczący odpowiedzialności
wyłącznie podmiotów odpowiedzialnych w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne w
sytuacji, kiedy oferty w niniejszym postępowaniu zamierzają złożyć także wykonawcy nie
będący podmiotami odpowiedzialnymi ?
ODPOWIEDŹ: nie nie wykreśli.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w odpowiedziach na 2 różne pytania ( 40 i 78)
sam sobie przeczy.
5) PYTANIE 66: Co to jest elektroniczna baza danych leczenia pacjentów z hemofilią,
biorących udział w programie „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B" oraz w
jaki sposób wykonawca będzie miał możliwość zapisywania w niej danych, do których jest
zobligowany i które są opisane w pkt. 8.7 SIWZ ?
ODPOWIEDŹ: wybrany wykonawca uzyska dostęp do elektronicznej bazy danych leczenia
pacjentów z hemofilią.
Zdaniem odwołującego, odpowiedź zamawiającego na powyższe pytanie nie jest na
temat przedstawiony w pytaniu:
Ponieważ odpowiedzi zamawiającego udzielone dnia 23 sierpnia 2010 r, zgodnie z
tym co przedstawiono powyżej, okazały się dla odwołującego bądź niewystarczające,
niejasne, bądź niezgodne ze stanem faktycznym i obowiązującym ustawodawstwem,
odwołujący w dniu 30 sierpnia 2010 r. przedłożył zamawiającemu dodatkowe zapytania,
przedstawione w załączeniu do odwołania, odnoszące się do zapisów SIWZ jak również do
odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2010 r.
W dniu 6 września 2010 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania odwołującego - przedstawione w załączniku do odwołania.
Odwołujący zarzucił, iż odpowiedzi zamawiającego nie mają nic wspólnego z
obowiązującym prawem, a wręcz go naruszają. A mianowicie: w odpowiedzi na PYTANIE 3 i
inne zamawiający z pełną świadomością naruszył ustawy:
- ustawę z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.
U. z 2003 r. nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- ustawę z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 249 poz.
2104 z późn. zm.).
PYTANIE 4: Czy zamawiający mógłby wyjaśnić/doprecyzować odpowiedź na pytanie 30,
mianowicie: o jakie dokumenty chodzi, które ma obowiązek potwierdzić pacjent tak aby
wykonawca mógł odebrać przedmiot zamówienia z apteki CLH? Czy te dokumenty dostarcza
do CLH pacjent? Zamawiający nie udzielił odpowiedział, potwierdził jedynie, że wykonawca
dostarcza lek do domu pacjenta (dostawy domowe) i dostarcza dokumentację z
potwierdzeniem odbioru leku przez pacjenta do apteki CLH.
Odpowiedź na PYTANIE 6 odwołujący poczytał za niezgodną ze stanem faktycznym –mimo
cytowanego przez zamawiającego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009r.
w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 Nr
140 poz. 1148) oraz za sprzeczną z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy -
Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające
ustawę -Prawo farmaceutyczne ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z
dnia 30 kwietnia 2004 r.). Dalej odwołujący wywodził, iż ustawa jest aktem prawnym
wyższego rzędu aniżeli rozporządzenie, a w tym przypadku zamawiający pragnie stworzyć
niebezpieczny precedens sprzeczny z prawem, a mianowicie: wykonawca - podmiot
gospodarczy nie będący ani podmiotem odpowiedzialnym ani wytwórcą np. hurtownia
farmaceutyczna miałby odpowiadać za jakość produktu leczniczego. Art. 37 ust. 1 powołanej
ustawy stanowi: „Uzyskanie pozwolenia oraz wyznaczenie przez podmiot odpowiedzialny
przedstawiciela podmiotu odpowiedzialnego nie zwalnia podmiotu odpowiedzialnego od
odpowiedzialności karnej lub cywilnej wynikającej ze stosowania produktu leczniczego, w
tym na mocy przepisów dotyczących odpowiedzialności za produkt."
ODPOWIEDŹ na pytanie 7, w opinii odwołującego, jest nie tylko niezgodna ze stanem
faktycznym bo cytowane rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w
sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 r. Nr
140 poz. 1148) o tym nie stanowi, to jest jeszcze odpowiedź jest nielogiczna oznacza
bowiem, że zamawiający pragnie obarczyć odpowiedzialnością wykonawcę, który nie ma
wpływu na powstanie powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII, gdyż
zależą one albo od genotypu pacjenta albo od wystąpienia takich zdarzeń losowych jak
szczepienie albo konieczność wykonania zabiegu chirurgicznego (złamanie ręki czy
zapalenie wyrostka robaczkowego), a tym samym konieczność podania dużej ilości
czynnika, co może powodować działanie inicjujące powstawanie inhibitora. Oznacza to w
tym przypadku, że nie ma znaczenia jaki czynnik krzepnięcia - jakiego producenta zostanie
zastosowany.
Odwołujący przyznał potrzeby zamawiającego wprowadzenia dostawy/leczenia
domowego, ale podkreślił, iż dla osiągnięcia tego celu nie może łamać prawa. Ustawa z dnia
20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza
oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne ustawę o wyrobach
medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w art. 23a ust. 1
określa bowiem, że produkty lecznicze posiadające kategorie dostępności „Rp" są
wydawane z przepisu lekarza na podstawie recepty (a nie pokwitowania), a produkty
lecznicze posiadające kategorie dostępności „Lz" mogą być stosowane wyłącznie w
lecznictwie zamkniętym. Czynniki krzepnięcia mają kategorię dostępności albo Rp
(Immunate Baxter) albo Lz (Octnate, Fandhi). Art. 65 ww. ustawy stanowi w ust. 1, że „Obrót
produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie."
Rozporządzenie, na które powołuje się zamawiający w odpowiedzi, dopuszcza tylko 3 tryby
realizacji świadczenia: 1) ambulatoryjny; 2) jednodniowy; 3) hospitalizacja.
Odwołujący argumentował, że gdyby natomiast wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje, mające jak powyższe, wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania to zostałby wykluczony zgodnie z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta
odrzucona. Dodatkowo, zwarta umowa byłaby nieważna z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, natomiast wykonawca w przypadku usiłowania jej realizacji podlegałby
odpowiedzialności karnej.
Odwołujący podkreślił, iż na zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia
postępowania o zamówienie publiczne zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, a w
tym udzielanie niezwłocznie odpowiedzi - art. 38 ust. 1 ustawy Pzp (merytorycznych,
zgodnych ze stanem faktycznym i prawnym) na wpływające zapytania, ale również z
poszanowaniem dla odrębnych aktów prawnych - art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym
przypadku ustawy Prawo farmaceutyczne czy ustawy o finansach publicznych.
Reasumując, odwołujący podtrzymał zarzuty oraz żądania unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z
załącznikami, pism złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami.
Rozpatrując sprawę w granicach zgłoszonych zarzutów odwołania, jak stanowi art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba na posiedzeniu ustaliła i zważyła co następuje.
Okoliczność bezsporną stanowiło, co odwołujący wprost potwierdził w treści
odwołania, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 23 lipca 2010 r. Odwołujący nie podnosił zarzutu, iż
kwestionowane przez niego postanowienia specyfikacji oraz załącznika - wzoru umowy,
zostały przez treść udzielonych odpowiedzi na pytania zmienione.
Przeprowadzone dowody na posiedzeniu z dokumentów akt postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień, protokołu postępowania z
załącznikami, potwierdziły iż zamawiający nie wprowadzał w zakresie objętym zarzutami,
zmian do SIWZ. Wręcz w udzielonych odpowiedziach przytoczonych w odwołaniu, w całości
podtrzymał postanowienia zawarte w specyfikacji. Jedynie w odpowiedziach udzielonych
pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. w zakresie PYTANIA 7 oraz PYTANIA 8, zamawiający
dokonał modyfikacji wskazanych postanowień SIWZ.
Zdaniem Izby, odwołanie dotyczy zatem postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jeżeli odwołujący uznawał, iż kwestionowane postanowienia specyfikacji
naruszają przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż w następstwie ich spełnienia,
wykonawca składający ofertę naruszyłby obligatoryjne przepisy przywołanych przepisów, w
tym ustaw:
1) z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249 poz. 2104
z późn. zm.),
2) z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie
lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne ustawę o
wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ,
3) z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z
2003 r. Nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- miał możliwość wniesienia odwołania na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku
postępowań, których wartość przedmiotu zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wnosi się w
terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej zamawiającego.
Skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona
wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty w dniu 23 lipca 2010 r., to termin
zaskarżenia jej postanowień w postępowaniu (o danej wartości przedmiotu zamówienia)
upłynął w dniu 2 sierpnia 2010 r.
Przepisy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp upoważniają zamawiającego do zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, o ile
zachodzą uzasadnione ku temu przypadki. Dokonaną zmianę zamawiający zobowiązany jest
niezwłocznie przekazać wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia umieszczona jest na stronie internetowej,
zamieścić te zmiany na wskazanej stronie. Odwołujący nie przedłożył dowodów, iż
zamawiający zmienił specyfikację w wymienionym wyżej trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i
powiadomił o tym wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w sposób
określony ustawą Pzp, w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem postanowień SIWZ.
Odwołujący przyznał, iż odpowiedzi zostały udzielone w dniu 23 sierpnia 2010 r.
Natomiast na dalsze pytania w tym samym zakresie, zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu
6 września 2010 r., dokładnie potwierdzając swoje wcześniejsze stanowisko. Wyjaśnienia
zamawiającego udzielone w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie stanowią zmiany
postanowień specyfikacji, nie przywracają terminu do zaskarżenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co
obligowało Izbę do jego odrzucenia z urzędu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ w
dniu 2 sierpnia 2010 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z
tego środka ochrony prawnej. Merytoryczna treść pytań, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi w dniu 6 września 2010 r., gdzie potwierdził w pełni swoje wcześniejsze
stanowisko, od którego to terminu odwołujący zapewne liczył termin, wnosząc odwołanie w
dniu 16 września 2010 r. pokrywa się z tematyką pytań i udzielonych na nie odpowiedzi w
dniu 23 sierpnia 2010 r. Zdaniem Izby, również i z tego względu odwołanie należy uznać za
spóźnione.
W oparciu o art. 189 ust 3 ustawy Pzp, Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy jak stanowi art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyć odwołującego.
Zgodnie z § 32 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), postanowienia
kończące postępowanie odwoławcze wydane na posiedzeniu niejawnym, ogłasza się przez
wywieszenie sentencji na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia doręczany jest stronom
postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 24 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 16 września 2010 r. przez wykonawcę: Octapharma AG Seidenstrasse 2
CH-8853 Lachen, Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul.
Jagiellońska 76, 03-301 Warszawa,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującego: Octapharma AG Seidenstrasse 2, CH-8853 Lachen,
Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul. Jagiellońska 76, 03-301
Warszawa.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego znak: ZZP-94/10 na dostawę czynnika krzepnięcia VIII
(ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/S
141-217184 z 23.07.2010 r.), w dniu 16 września 2010 r. zostało złożone bezpośrednio w
siedzibie Izby w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę Octapharma AG z siedzibą w
Szwajcarii, z kopią przekazaną w tym samym terminie zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) udostępnionej wykonawcom zainteresowanym uczestnictwem w
przedmiotowym postępowaniu w dniu 23 lipca 2010 r. przez publikację na wskazanej stronie
internetowej, a szczególności wobec odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego: Skarb
Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia na zapytania wykonawców,
w tym odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu prowadzenie postępowania o zamówienie
publiczne w sposób naruszający przepisy:
1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
2) ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr
249 poz. 2104 ze zm.),
3) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne,
ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
farmaceutyczne ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30
kwietnia 2004 r.)
- przez udzielanie odpowiedzi na zapytania w sposób niezgodny ze stanem
faktycznym i prawnym, wbrew wymaganiom art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby
odrzuceniem oferty z mocy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyby wykonawca dostosował się
do wymagań zamawiającego.
Powyższe działania zamawiającego, zdaniem odwołującego, prowadzą do
niemożności złożenia ważnej oferty cenowej i zawarcia ważnej umowy w związku z czym
odwołujący żądał unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10,
jako obarczonego wadą prawną.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż w dniu 23 lipca
2010 r. na stronie internetowej zamawiający zamieścił ogłoszenie i specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odnoszące się do zamówienia publicznego na dostawę
czynnika krzepnięcia VIII, znak: ZZP- 94/10. Dostawa przedmiotu zamówienia - czynnika
krzepnięcia VIII miała według zamawiającego mieć miejsce zarówno do Centrum Leczenia
Hemofilii (CLH) jak również i przede wszystkim do domu pacjenta.
Odwołujący podnosił, iż dnia 19 sierpnia 2010 r. zwrócił się do zamawiającego z 19-a
pytaniami odnoszącymi się do zapisów SIWZ, które przedstawił w załączeniu do odwołania.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi
na pytania potencjalnych wykonawców (w sumie wpłynęło 78 pytań).
W przekonaniu odwołującego, część udzielonych odpowiedzi wykluczała się
wzajemnie, część okazała się po sprawdzeniu niezgodna ze stanem faktycznym i prawnym,
mianowicie:
1) odpowiedzi na pytania: 9 i 59 wzajemnie się wykluczają:
PYTANIE 9: dot. rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2.1 SIWZ: Czy zamawiający przewiduje realizację
odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodną z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
23 sierpnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami
medycznymi (Dz. U. z 2007 r. Nr 162 ze zm.)?
ODPOWIEDŹ: tak zamawiający przewiduje realizację odbioru i utylizacji odpadów
medycznych zgodną z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 sierpnia 2007 r. w
sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U. z 2007 r.
Nr 162 ze zm.)
PYTANIE 59: Czy zamawiający wyraża zgodę aby odbiór odpadów medycznych następował
przy kolejnej dostawie czynników krzepnięcia do domu pacjenta, w świetle rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca 2010 r. w sprawie szczególnego sposobu postępowania z
odpadami medycznymi (Dz. U. z dnia 4 sierpnia 2010 r.)?
ODPOWIEDŹ: odbiór zgodnie z rozporządzeniem.
2) PYTANIE 30: dot. § 4 ust. 1 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - Ogólne
warunki umowy: Ponieważ ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U.
z 2008 r. Nr 45, poz. 271) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002 r. w
sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni
farmaceutycznej określają szczegółowo warunki dostawy i odbioru produktów leczniczych,
zgodnie z którymi odbiorcami nie mogą być osoby fizyczne nie posiadające
specjalistycznych uprawnień (tj. nie są lekarzem, położną ani pielęgniarką), to prosimy o
podanie jak zamawiający rozwiąże kwestie prawne dotyczące faktycznego miejsca dostawy
leków?
ODPOWIEDŹ: Odbiorcą przedmiotu zamówienia jest CLH. Realizacja odbioru przedmiotu
zamówienia następuje w aptece CLH, po otrzymaniu dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
Zdaniem odwołującego, odpowiedź na pytanie 30 jest niezgodna z prawem, gdyż w
pozwoleniach na dopuszczenie do obrotu, które załączył do odwołania, istnieją ograniczenia:
„Produkt leczniczy wydawany na receptę, oznaczony symbolem „Rp" (w przypadku czynnika
krzepnięcia Immunate Baxter) lub „Produkt leczniczy stosowany wyłącznie w lecznictwie
zamkniętym - „Lz" (w przypadku czynników krzepnięcia Octanate i Fandhi), a zamawiający
przewiduje odbiór przedmiotu zamówienia na podstawie dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
3) PYTANIE 31: dot. § 5 ust. 3, 4 i 5 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - ogólne
warunki umowy: W związku z tym, iż miejscem dostaw przedmiotu zamówienia ma być
miejsce zamieszkania bezpośredniego pacjenta prosimy o podanie jakie gwarancje może
uzyskać wykonawca zamówienia publicznego od zamawiającego, dotyczące prawidłowości
sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia?
ODPOWIEDZ: Realizator dostaw domowych jest zobowiązany do sprawdzenia
prawidłowości sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie
realizacji dostawy.
Zdaniem odwołującego, odpowiedź zamawiającego na pytanie 31 stanowi
niebezpieczną dla zdrowia i życia pacjenta fikcję, której konsekwencjami zamawiający
obarcza wykonawcę, gdyż dostawy mają być realizowane w cyklach miesięcznych, a
realizator dostaw jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości sposobu i warunków
przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie realizacji dostawy. Oznacza to, że w
dniu dostawy wykonawca jest w stanie sprawdzić prawidłowość sposobu i warunków
przechowywania, a w pozostałe dni miesiąca czynniki krzepnięcia (wymagające temperatury
przechowywania +2 C - + 8 C) są poza kontrolą co nie zwalnia, zdaniem zamawiającego,
wykonawcy z odpowiedzialności.
4) PYTANIE 40: Jaka jest podstawa prawna umożliwiająca obciążenie podmiotu
odpowiedzialnego (w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne) kosztami leczenia powikłań
nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII/IX u pacjentów z hemofilią, a w
przypadku, gdy wykonawcą nie jest podmiot odpowiedzialny (który nie jest i nie musi wcale
być uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne) a jedynie hurtownia
farmaceutyczna, której nie można ograniczyć udziału w postępowaniu zgodnie z ustawą o
swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej ?
ODPOWIEDŹ: Obowiązki wynikające z przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne ustawę o wyrobach medycznych oraz
ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ponoszą w tym postępowaniu wykonawcy
zamówienia publicznego.
PYTANIE 76: Czy zamawiający wykreśli z SIWZ pkt 8.12. dotyczący odpowiedzialności
wyłącznie podmiotów odpowiedzialnych w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne w
sytuacji, kiedy oferty w niniejszym postępowaniu zamierzają złożyć także wykonawcy nie
będący podmiotami odpowiedzialnymi ?
ODPOWIEDŹ: nie nie wykreśli.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w odpowiedziach na 2 różne pytania ( 40 i 78)
sam sobie przeczy.
5) PYTANIE 66: Co to jest elektroniczna baza danych leczenia pacjentów z hemofilią,
biorących udział w programie „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B" oraz w
jaki sposób wykonawca będzie miał możliwość zapisywania w niej danych, do których jest
zobligowany i które są opisane w pkt. 8.7 SIWZ ?
ODPOWIEDŹ: wybrany wykonawca uzyska dostęp do elektronicznej bazy danych leczenia
pacjentów z hemofilią.
Zdaniem odwołującego, odpowiedź zamawiającego na powyższe pytanie nie jest na
temat przedstawiony w pytaniu:
Ponieważ odpowiedzi zamawiającego udzielone dnia 23 sierpnia 2010 r, zgodnie z
tym co przedstawiono powyżej, okazały się dla odwołującego bądź niewystarczające,
niejasne, bądź niezgodne ze stanem faktycznym i obowiązującym ustawodawstwem,
odwołujący w dniu 30 sierpnia 2010 r. przedłożył zamawiającemu dodatkowe zapytania,
przedstawione w załączeniu do odwołania, odnoszące się do zapisów SIWZ jak również do
odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2010 r.
W dniu 6 września 2010 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania odwołującego - przedstawione w załączniku do odwołania.
Odwołujący zarzucił, iż odpowiedzi zamawiającego nie mają nic wspólnego z
obowiązującym prawem, a wręcz go naruszają. A mianowicie: w odpowiedzi na PYTANIE 3 i
inne zamawiający z pełną świadomością naruszył ustawy:
- ustawę z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.
U. z 2003 r. nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- ustawę z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 249 poz.
2104 z późn. zm.).
PYTANIE 4: Czy zamawiający mógłby wyjaśnić/doprecyzować odpowiedź na pytanie 30,
mianowicie: o jakie dokumenty chodzi, które ma obowiązek potwierdzić pacjent tak aby
wykonawca mógł odebrać przedmiot zamówienia z apteki CLH? Czy te dokumenty dostarcza
do CLH pacjent? Zamawiający nie udzielił odpowiedział, potwierdził jedynie, że wykonawca
dostarcza lek do domu pacjenta (dostawy domowe) i dostarcza dokumentację z
potwierdzeniem odbioru leku przez pacjenta do apteki CLH.
Odpowiedź na PYTANIE 6 odwołujący poczytał za niezgodną ze stanem faktycznym –mimo
cytowanego przez zamawiającego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009r.
w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 Nr
140 poz. 1148) oraz za sprzeczną z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy -
Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające
ustawę -Prawo farmaceutyczne ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z
dnia 30 kwietnia 2004 r.). Dalej odwołujący wywodził, iż ustawa jest aktem prawnym
wyższego rzędu aniżeli rozporządzenie, a w tym przypadku zamawiający pragnie stworzyć
niebezpieczny precedens sprzeczny z prawem, a mianowicie: wykonawca - podmiot
gospodarczy nie będący ani podmiotem odpowiedzialnym ani wytwórcą np. hurtownia
farmaceutyczna miałby odpowiadać za jakość produktu leczniczego. Art. 37 ust. 1 powołanej
ustawy stanowi: „Uzyskanie pozwolenia oraz wyznaczenie przez podmiot odpowiedzialny
przedstawiciela podmiotu odpowiedzialnego nie zwalnia podmiotu odpowiedzialnego od
odpowiedzialności karnej lub cywilnej wynikającej ze stosowania produktu leczniczego, w
tym na mocy przepisów dotyczących odpowiedzialności za produkt."
ODPOWIEDŹ na pytanie 7, w opinii odwołującego, jest nie tylko niezgodna ze stanem
faktycznym bo cytowane rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w
sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 r. Nr
140 poz. 1148) o tym nie stanowi, to jest jeszcze odpowiedź jest nielogiczna oznacza
bowiem, że zamawiający pragnie obarczyć odpowiedzialnością wykonawcę, który nie ma
wpływu na powstanie powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII, gdyż
zależą one albo od genotypu pacjenta albo od wystąpienia takich zdarzeń losowych jak
szczepienie albo konieczność wykonania zabiegu chirurgicznego (złamanie ręki czy
zapalenie wyrostka robaczkowego), a tym samym konieczność podania dużej ilości
czynnika, co może powodować działanie inicjujące powstawanie inhibitora. Oznacza to w
tym przypadku, że nie ma znaczenia jaki czynnik krzepnięcia - jakiego producenta zostanie
zastosowany.
Odwołujący przyznał potrzeby zamawiającego wprowadzenia dostawy/leczenia
domowego, ale podkreślił, iż dla osiągnięcia tego celu nie może łamać prawa. Ustawa z dnia
20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza
oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne ustawę o wyrobach
medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w art. 23a ust. 1
określa bowiem, że produkty lecznicze posiadające kategorie dostępności „Rp" są
wydawane z przepisu lekarza na podstawie recepty (a nie pokwitowania), a produkty
lecznicze posiadające kategorie dostępności „Lz" mogą być stosowane wyłącznie w
lecznictwie zamkniętym. Czynniki krzepnięcia mają kategorię dostępności albo Rp
(Immunate Baxter) albo Lz (Octnate, Fandhi). Art. 65 ww. ustawy stanowi w ust. 1, że „Obrót
produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie."
Rozporządzenie, na które powołuje się zamawiający w odpowiedzi, dopuszcza tylko 3 tryby
realizacji świadczenia: 1) ambulatoryjny; 2) jednodniowy; 3) hospitalizacja.
Odwołujący argumentował, że gdyby natomiast wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje, mające jak powyższe, wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania to zostałby wykluczony zgodnie z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta
odrzucona. Dodatkowo, zwarta umowa byłaby nieważna z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, natomiast wykonawca w przypadku usiłowania jej realizacji podlegałby
odpowiedzialności karnej.
Odwołujący podkreślił, iż na zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia
postępowania o zamówienie publiczne zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, a w
tym udzielanie niezwłocznie odpowiedzi - art. 38 ust. 1 ustawy Pzp (merytorycznych,
zgodnych ze stanem faktycznym i prawnym) na wpływające zapytania, ale również z
poszanowaniem dla odrębnych aktów prawnych - art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym
przypadku ustawy Prawo farmaceutyczne czy ustawy o finansach publicznych.
Reasumując, odwołujący podtrzymał zarzuty oraz żądania unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z
załącznikami, pism złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami.
Rozpatrując sprawę w granicach zgłoszonych zarzutów odwołania, jak stanowi art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba na posiedzeniu ustaliła i zważyła co następuje.
Okoliczność bezsporną stanowiło, co odwołujący wprost potwierdził w treści
odwołania, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 23 lipca 2010 r. Odwołujący nie podnosił zarzutu, iż
kwestionowane przez niego postanowienia specyfikacji oraz załącznika - wzoru umowy,
zostały przez treść udzielonych odpowiedzi na pytania zmienione.
Przeprowadzone dowody na posiedzeniu z dokumentów akt postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień, protokołu postępowania z
załącznikami, potwierdziły iż zamawiający nie wprowadzał w zakresie objętym zarzutami,
zmian do SIWZ. Wręcz w udzielonych odpowiedziach przytoczonych w odwołaniu, w całości
podtrzymał postanowienia zawarte w specyfikacji. Jedynie w odpowiedziach udzielonych
pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. w zakresie PYTANIA 7 oraz PYTANIA 8, zamawiający
dokonał modyfikacji wskazanych postanowień SIWZ.
Zdaniem Izby, odwołanie dotyczy zatem postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jeżeli odwołujący uznawał, iż kwestionowane postanowienia specyfikacji
naruszają przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż w następstwie ich spełnienia,
wykonawca składający ofertę naruszyłby obligatoryjne przepisy przywołanych przepisów, w
tym ustaw:
1) z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249 poz. 2104
z późn. zm.),
2) z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie
lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne ustawę o
wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ,
3) z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z
2003 r. Nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- miał możliwość wniesienia odwołania na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku
postępowań, których wartość przedmiotu zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wnosi się w
terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej zamawiającego.
Skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona
wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty w dniu 23 lipca 2010 r., to termin
zaskarżenia jej postanowień w postępowaniu (o danej wartości przedmiotu zamówienia)
upłynął w dniu 2 sierpnia 2010 r.
Przepisy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp upoważniają zamawiającego do zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, o ile
zachodzą uzasadnione ku temu przypadki. Dokonaną zmianę zamawiający zobowiązany jest
niezwłocznie przekazać wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia umieszczona jest na stronie internetowej,
zamieścić te zmiany na wskazanej stronie. Odwołujący nie przedłożył dowodów, iż
zamawiający zmienił specyfikację w wymienionym wyżej trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i
powiadomił o tym wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w sposób
określony ustawą Pzp, w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem postanowień SIWZ.
Odwołujący przyznał, iż odpowiedzi zostały udzielone w dniu 23 sierpnia 2010 r.
Natomiast na dalsze pytania w tym samym zakresie, zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu
6 września 2010 r., dokładnie potwierdzając swoje wcześniejsze stanowisko. Wyjaśnienia
zamawiającego udzielone w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie stanowią zmiany
postanowień specyfikacji, nie przywracają terminu do zaskarżenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co
obligowało Izbę do jego odrzucenia z urzędu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ w
dniu 2 sierpnia 2010 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z
tego środka ochrony prawnej. Merytoryczna treść pytań, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi w dniu 6 września 2010 r., gdzie potwierdził w pełni swoje wcześniejsze
stanowisko, od którego to terminu odwołujący zapewne liczył termin, wnosząc odwołanie w
dniu 16 września 2010 r. pokrywa się z tematyką pytań i udzielonych na nie odpowiedzi w
dniu 23 sierpnia 2010 r. Zdaniem Izby, również i z tego względu odwołanie należy uznać za
spóźnione.
W oparciu o art. 189 ust 3 ustawy Pzp, Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy jak stanowi art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyć odwołującego.
Zgodnie z § 32 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), postanowienia
kończące postępowanie odwoławcze wydane na posiedzeniu niejawnym, ogłasza się przez
wywieszenie sentencji na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia doręczany jest stronom
postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………