KIO/UZP 2034/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 2034/10
WYROK
z dnia 30 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 30 września 2010r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska
300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI -
STAR Konstruktor Tomasz Kaczmarek, Uścikówiec nr 4 od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin Biuro ds. Zamówień Publicznych Urzędu
Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1 protestu z dnia 27 sierpnia 2010r.
przy udziale konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
„WROBIS" Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szewska 3, ACCIONA
INFRAESTUCTURAS półka Akcyjna z siedzibą w Madrycie Avienda de Europa 18 Praque
Emprearial la Moraleja, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska lla, Mostostal Puławy Spółką Akcyjna z siedzibą w Puławach – Azoty ul.
Budowlanych 5 zgłaszającego swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art.. 87 ust. 1 ustawy, co do rozbieżności pomiędzy
wartością poszczególnych pozycji TER Budynek A – Branża elektryczna, a
wartości ujawnionej w Tabeli Elementów Scalonych w wierszu 6
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin Biuro ds. Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz
Kaczmarek, Uścikówiec nr 4
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Szczecin Biuro ds. Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1 na
rzecz wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia:
ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A,
MAXI - STAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4,
MAXI - STAR Konstruktor Tomasz Kaczmarek, Uścikówiec nr 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz
Kaczmarek, Uścikówiec nr 4
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
budowę ogólnomiejskiej hali widowiskowo - sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy
ul. Szafera w Szczecinie " zostało wszczęte przez Gminę Miasto Szczecin Biuro ds.
Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24
października 2009r. za numerem 2009/S 206-296082.
W dniu 17 sierpnia 2010r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i o
odrzuceniu oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: ERBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz
Kaczmarek, Uścikówiec nr 4.
W dniu 27 sierpnia 2010r. na czynność odrzucenia oferty wnieśli protest wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz Kaczmarek, Uścikówiec nr 4 – dalej
odwołujący. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. –
dalej ustawy), poprzez błędne jego zastosowanie, art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy poprzez
błędne jego zastosowanie, art. 87 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania, art.
7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców w analogicznych sytuacjach.
Wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
odwołującego, ponownego dokonania badania i oceny ofert, uznania, że oferta odwołującego
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) i 6) ustawy PZP, uznania, że oferta
konsorcjum wykonawców: W.P.B.P. Nr 2 WROBIS S.A.
MOSTOSTAL PUŁAWY S.A. (partner) - dalej: „Konsorcjum WROBIS" podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, prawidłowego zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy
PZP, poprawienia nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego oferta jest ofertą korzystniejszą cenowo od oferty wybranej i w
ramach jedynego kryterium ceny powinna być wybrana. w razie uwzględnienia protestu. Tym
samym, rozstrzygnięcie protestu poprzez zmianę decyzji Zamawiającego i uznanie, że oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu z przedmiotowego postępowania leży w interesie
odwołującego, jako wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza pod względem
kryteriów oceny ofert. Wskazał także, że nie zachodzą żadne przesłanki odrzucenia protestu
wynikające z art. 180 ust.7 ustawy. Podkreślił, że załączył do oferty dokument
pełnomocnictwa (karty: 173 - 179 oferty odwołującego), w których treści w wskazano na
uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej, a ważności tych pełnomocnictw
zamawiający nie kwestionował. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego w oparciu o dwie przesłanki -zaniechanie wycenienia pozycji 259 - 263
kosztorysu ofertowego - podstawa prawna odrzucenia oferty - art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy i
nieprawidłową kalkulację oferty, która zaistniała ze względu na ww. braki pozycji 259 - 263
kosztorysu, co świadczyć ma o tym, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie
można poprawić na podstawie art. 87 ustawy - podstawa prawna odrzucenia oferty - art. 89
ust. 1 pkt 6) ustawy. Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z twierdzeniem, że wobec
podanego wyżej uzasadnienia faktycznego i prawnego należało przyjąć za prawidłowy
wniosek, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, a dodatkowo oferta dotknięta jest
niemożliwym do poprawienia błędem w obliczeniu ceny i jako taka podlega odrzuceniu.
Zamawiający, według odwołującego, nie uwzględnił bowiem możliwości sanowania ofert
dotkniętych nieistotnymi z punktu widzenia zakresu zamówienia omyłkami polegającymi na
niezgodności oferty z SIWZ, tj. regulacji wynikającej z jednej z nowelizacji przepisów o
zamówieniach publicznych, która weszła w życie w dniu 24 października 2008r. oraz
bogatego rzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wypracowanego po tej dacie, a także
podglądów doktryny. Nadto podniósł, że uznana za najkorzystniejszą oferta złożona przez
Konsorcjum WROBIS nie zawiera ceny jednostkowej w pozycji nr 10 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych - Roboty Drogowe (strona 161 oferty). Tym czasem, zgodnie z modyfikacją
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 1 czerwca 2010r.: „W Rozdziale VIII Sposób obliczenia ceny
oferty punkt V sekcja I ppkt 4 otrzymuje brzmienie: „ 4) Stawka lub cena powinna być
wpisana do każdej pozycji TER-a ". Powyższym uchylono pierwotne brzmienie ww. punktu z
SIWZ, który wcześniej stanowił: „Stawka lub cena powinna zostać wpisana przy każdej
pozycji TER-a niezależnie od tego czy podano tam ilość czy też nie. Będzie uznane, że koszt
pozycji, przy której wykonawca nie wpisał stawki lub ceny jest pokryty przez inne stawki i
ceny wpisane w TER ".
Ze względu na uchylenie powyższego zdania i zastąpienie go obowiązkiem wycenienia
każdej pozycji TER-a, niezależnie od tego czy jej ilość (obmiar) wynosi „0" czy też jakąś inną
wartość, oferta Konsorcjum WROBIS powinna zostać odrzucona. Alternatywnie, z
ostrożności wskazać należy, że jeżeli Zamawiający dokonał interpretacji postanowień
zmienionej 1 czerwca 2010r. SIWZ na korzyść tego wykonawcy - podobną interpretację
winien zastosować w stosunku do odwołującego i również uznać, że drobne zaniechania w
zakresie wycenienia poszczególnych pozycji jego oferty nie skutkują jej odrzuceniem i
uzupełnić te pozycje ceną jednostkową o wartości „0,00". Odwołujący powołał postanowienia
rozdziału VIII siwz „ Sposób obliczenia ceny oferty": Wskazał, że „ Ceny ofertową ustala się
na podstawie wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) opartej o zintegrowane
opisy przedmiarów robót, dokumentację projektową i specyfikacją techniczną." - pkt 1. w
części I. „ Warunki ogólne ", str. 8 SIWZ. Zamawiający w siwz opisał szczegółowo jakie
elementy składają się na ceny jednostkowe dla danej pozycji przedmiarowej TER - część II. „
Warunki ogólne ", str. 9 SIWZ. Na stronie 11 SIWZ w części III. „Ustalenie ceny ofertowej"
wskazano zaś w pkt 6., że: Wykonawca zobowiązany test na wezwanie, zamawiającego
przedstawić szczegółowe kalkulacje poszczególnych pozycji TER w czasie trwania projektu
jak i po wyborze wykonawcy do
czasu rozliczenia kontraktu.".Powyższe postanowienia SIWZ wynikają bowiem z faktu, że
poszczególne pozycje TER są jedynie uproszczoną formą podania do wiadomości
uczestników postępowania informacji na temat ceny danej pozycji, pod opisem której kryje
się szereg szczegółowych informacji, podpozycji i działań matematycznych, które zgodnie z
zasadami kosztorysowania należy uwzględnić aby uzyskać wartość danej pozycji TER.
według odwołującego, zarzut Zamawiającego sprowadza się do tego, że w załączonym do
oferty odwołującego kosztorysie brak wyceny pięciu pozycji TER, co w ocenie
zamawiającego skutkuje koniecznością uznana, że tak złożona oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, że jego kosztorys liczy około 170 stron i 4212 pozycji i
zamawiający przed odrzuceniem oferty powinien był zbadać, czy brakujące pozycje nie są
wycenione w innych miejscach kosztorysu. Zdaniem odwołującego wynikało to ze strony 11
SIWZ w części III.„Ustalenie ceny ofertowej" w pkt 6. Odwołujący podniósł, że pominięte
pozycje kosztorysu są na tyle typowe, że można było uzupełnić ich ceny jednostkowe
poprzez wpisanie prawidłowo opisanych i wycenionych innych pozycji z kosztorysu. Według
odwołującego, z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego art. 87
ust. 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 7) ustawy PZP w zakresie poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych i innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty wynika, że jeżeli zamawiający może
wycenić wartość brakującej w danym miejscu pozycji kosztorysowej w oparciu o cenę tej
pozycji podanej w innym miejscu kosztorysu ofertowego, to w ten właśnie sposób powinno
się samodzielnie, bez konsultacji z wykonawcą jedynie w oparciu o dostępne elementy jego
oferty uzupełnić ofertę o wycenione w innych jej miejscach pozycje kosztorysu. Wszystkie
pominięte pozycje dotyczą budynku A, natomiast pozycje, którymi można je zastąpić zawarte
są w TER dla innych budynków. Podniósł, ze nia ma to znaczenia dla ostatecznego
rozliczenia, bo zamawiający rozliczy się z wykonawcą metoda obmiarową, stąd ważna jest
cena jednostkowa, a nie obmiar. Pozycja 259 w TER dla budynku A - pominięta omyłkowo
przez Protestującego w jego ofercie może zostać zastąpiona pozycją 121 z TER dla budynku
C (Branża elektryczna -str. 94 oferty). Zamawiający przyjął ten sam rodzaj przewodu: DY
750V. Nic nie stoi więc na przeszkodzie, aby cenę pozycji nr 121 z TER dla budynku C
przyjąć dla brakującej pozycji nr 259 TER dla budynku A. Pozycja 260 w TER dla budynku A
- pominięta omyłkowo przez Protestującego w jego ofercie może zostać zastąpiona pozycją
121 z TER dla budynku C (Branża elektryczna -str. 94 oferty). Pomimo różnych opisów w
KNR-ach (przewód kabelkowy, przewód wtynkowy), w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający przyjął ten sam rodzaj przewodu: DY 750V.
Odnośnie różnicy w przekrojach zastosowanych przewodów (pominięta pozycja nr 260 - DY
750V 4 mm2, a w 121 pozycji TER dla budynku C - DY 750V 6 mm2): przedmiotem
zamówienia w tej pozycji jest dokładnie ten sam rodzaj kabla, którego różnica przekroju nie
wpływa na parametry techniczne i cenę. Pozycja 261 w TER dla budynku A - pominięta
omyłkowo przez Protestującego w jego ofercie może zostać zastąpiona pozycją 172 z TER
dla budynku B (Branża elektryczna -str. 73 oferty). TER-budynek A Pozycja 263 w TER dla
budynku A może zostać zastąpiona pozycją 125 z TER dla budynku C (Branża elektryczna
str. 94 oferty). W brakującej pozycji w budynku A występuje w pozycji materiałowej: zacisk
do rur nr 540001 firmy Dehn, natomiast w odpowiedniku: Złącza uniwersalne. W
przedmiotowej pozycji 263 TER zastosowanie znajduje zaoferowanie przez odwołującego w
pozycji 125 TER dla budynku C złącza uniwersalnego. Takie rozwiązanie w pełni wynika z
opisu w projekcie budowlano-wykonawczym Budynków: A, B i C oraz szkiców połączeń
wyrównawczych dodatkowych (Bud. A - załącznik nr VIII/I - w załączeniu, Bud. B - rys. E-42 -
w załączeniu, Bud. C-rys. E-23 - w załączeniu) iż należy użyć tych samych zacisków (zacisk
do rur nr 540001 f-my Dehn) do wykonania dodatkowych połączeń wyrównawczych w
łazience. Sama możliwość ujęcia niewycenionych w kosztorysie pozycji TER poprzez ich
zastąpienie takimi samymi pozycjami w innych miejscach kosztorysu została potwierdzona
wieloma orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej. Możliwość zastępowania brakujących
pozycji pozycjami równoważnymi lub zbliżonymi pozycjami także potwierdzają liczne
orzeczenia, jak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2009r. (sygn akt:
KIO/UZP 1284/09). Odwołujący wskazał na na treść znowelizowanego art 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy PZP, który od dnia 24 października 2008r. oraz art. 87 ust. 2 ustawy PZP.
Odwołujący powołał także wyjaśnienia UZP w „Prawie Zamówień Publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008r." pod redakcją Jacka Sadowego - Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008) w rozdziale
„Odformalizowanie procedur „otwartych" w nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych"
(str. 111 i nast):oraz opinię UZP „Poprawianie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej."
(WWW.uzp.gov.pl), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 28 stycznia 2009 r.,
(sygn. akt 59/09), Według odwołującego uzupełnienie ceny pięciu pozycji na 4212 pozycji
kosztorysu uznać należy za nieznaczną ingerencję w treść oferty. Zamawiający winien więc
poprawić opisane wyżej pozycje, pobierając dane z pozycji przedstawionych powyżej jako
odpowiadające pozycjom, których omyłkowo nie podano. Powyższa zmiana treści oferty
odwołującego jest nieistotna z punktu widzenia skali zamówienia oraz oszczędności
wynikającej z różnicy w cenie oferty odwołującego (139.887.973,68 zł brutto) i cenie oferty
uznanej za najkorzystniejszą (145.286.997,56 zł brutto). Różnica pomiędzy wartością ww.
ofert wynosi aż 5399.023,88 zł brutto, co stanowi aż 432% wartości umowy i nie może być
bez znaczenia dla zamawiającego. Podkreślił, że zmiana regulacji w zakresie art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy podyktowana była sytuacjami faktycznymi zbliżonymi
do sytuacji jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie normy prawnej
zawartej w znowelizowanym artykule 87 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP do poprawienia nieistotnej
niezgodności oferty z SIWZ, według odwołującego, uznać należy za działanie korzystne dla
zamawiającego i zgodne z kierunkiem zmian w zakresie stosowania przepisów ustawy PZP.
Działanie takie w pełni realizuje bowiem zamiar prawodawcy, albowiem pięć pozycji
kosztorysowych warte jest w sumie około 6.000.00 zł brutto na 139.887.973.68 zł brutto
wartości oferty, co stanowi około 0.0043 % wartości oferty.
Powołał się także na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009r., w
którym wprost wskazano, że: możliwe jest w takiej sytuacji skorzystanie z art. 87 ust. 1
ustawy3.11) Odwołujący wskazał, że dysponuje plikiem z programu Microsoft Excel, w
którego treści zawarte są wszystkie pozycje TER, w tym pozycje 259 - 263 branży
elektrycznej w budynku A. Suma na końcu wszystkich pozycji tego kosztorysu uwzględnia
wartości poszczególnych pięciu, pominiętych w pisemnej, ofercie pozycji i jest zgodna z
wartością końcową oferty. Odwołujący sporządził także opinię prywatną biegłego
ekonomisty, z której według odwołującego wynika, że wartość oferty w obu wersjach jest
taka sama, brak jest błędów matematycznych w zastosowanych formułach, ale w wersji
papierowej, w porównaniu do wersji elektronicznej, brak jest następujących pozycji, na
łączną kwotę 4 847, 71 zł netto. W wersji papierowej brak jest cen jednostkowych 5 pozycji z
wersji elektronicznej czyli Budynek A, A-instalacja elektryczna, pozycje 259-263. Pewne
pozycje, w wersji elektronicznej charakteryzują się w większym stopniem uszczegółowienia,
tzn .wartości podawane są do kilkunastu miejsc po przecinku, natomiast w wersji papierowej
- do dwóch miejsc po przecinku. Nie zmienia to jednak w żaden sposób wartości oferty.
Dokonując analizy otrzymanych materiałów biegły ekonomista oświadczył, że 5 brakujących
pozycji z wersji papierowej musiało być ujętych przed wydrukiem w wersji elektronicznej. W
przeciwnym przypadku wartości obydwu wersji oferty przetargowej nie byłyby takie same.
Jakakolwiek późniejsza ingerencja w wersję elektroniczną doprowadziłaby do powstania
różnicy w wartościach obydwu ofert. Podsumowując odwołujący podniósł, że podał kilka
sposobów poprawienia treści swojej oferty. Konsekwencją każdego z przyjętych sposobów
poprawienia oferty odwołującego będzie konieczność dokonania sumowania tak wpisanych
do kosztorysu pozycji i ustalenia ostatecznej ceny oferty, która nie będzie się praktycznie
różniła od podanej przez odwołującego ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Z
opinii biegłego wynika, że wartość tych brakujących pozycji została uwzględniona w wartości
ceny oferty odwołującego. Różnice będą więc co najwyżej wynikały z zaokrągleń podanych
kwot do dwóch miejsc po przecinku i niewielkich (obliczanych wręcz w setkach złotych)
różnic pomiędzy wartością poszczególnych pozycji a wartością pozycji zbliżonych lub
analogicznych. Różnica ta nie wpłynie jednak na kolejność ofert ocenionych według
przyjętego kryterium ich oceny, tj. cena - 100%. W dalszym ciągu oferta odwołującego
będzie najtańsza. Zamawiający, według odwołującego, dysponuje wszelkimi danymi
pozwalającymi na samodzielne obliczenie wartości i ustalenie zakresu rzeczowego oferty
odwołującego w oparciu o dane pochodzące z innych pozycji kosztorysu., co daje mu
podstawę do skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – orzeczenie Izby z dnia 8.06.2009r.
sygn. akt: KIO/UZP 664/09, wyrok Izby z dnia 26.05.2009r. sygn. akt: KIO/UZP 634/09.
Protest został odpisany przez prokurenta – pełnomocnika lidera Konsorcjum zgodnie z
pełnomocnictwem z dnia 8 września 2010r., zgodnie z pełnomocnictwami załączonymi do
wniosku (str. 83-84 pełnomocnictwo konsorcjalne dla ERBUD podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji każdego z konsorcjantów ustalonymi na podstawie załączonych do wniosku
odpisów z KRS oraz zaświadczenia z EDG, przy czym za ERBUD podpisał się pełnomocnik
działający w oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez dwóch członków zarządu z 7
września 2009r.)
W dniu 30 sierpnia 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym, przy czym konsorcjum
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS" Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szewska 3, ACCIONA INFRAESTUCTURAS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Madrycie Avienda de Europa 18 Praque Emprearial la Moraleja, Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska lla, Mostostal Puławy
Spółką Akcyjna z siedzibą w Puławach – Azoty ul. Budowlanych 5 otrzymał wezwanie w dniu
31 sierpnia 2010r.
W dniu 31 sierpnia 2010r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło konsorcjum
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS" Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szewska 3, ACCIONA INFRAESTUCTURAS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Madrycie Avienda de Europa 18 Praque Emprearial la Moraleja, Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska lla, Mostostal Puławy
Spółką Akcyjna z siedzibą w Puławach – Azoty ul. Budowlanych 5 wskazując na swój interes
prawny w przystąpieniu polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego
oraz wnosząc o oddalenie protestu w całości. Przystąpienie zostało podpisane przez dwóch
członków zarządu lidera konsorcjum, zgodnie z pełnomocnictwami załączonymi do wniosku
na stronach 009 – 024 wystawionymi przez osoby upoważnione do reprezentacji
poszczególnych członków konsorcjum na zasadach wynikających z ich dokumentów
rejestrowych załączonych na stronach 029-068 wniosku.
Kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu w dniu 31 sierpnia 2010r.
W dniu 2 września 2010r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Zeman Hale Dachy Fasady
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świętochłowicach, ul. Katowicka 24 żądając
uwzględnienia protestu w zakresie żądania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty
konsorcjum Wrobis i oddalenia protestu w pozostałej części. Przystępujący wskazał także na
swój interes prawny jako wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona i który w
przypadku wyeliminowania wykonawcy wybranego i utrzymania w mocy decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego ma szansę na uzyskanie zamówienia. Podniósł, że zarzut protestu
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest uzasadniony, bo zamawiający
wskazał w pkt 1 rozdziału VIII siwz, że oferta musi zawierać wszystkie elementy zgodne z
opisem przedmiotu zamówienia, a w myśl pkt 2 należy cenę obliczyć wypełniając tabelę
elementów rozliczeniowych. Oferta wybrana nie zawiera w pozycji nr 10 w TER ceny
jednostkowej, co powoduje, że jej treść nie odpowiada treści pkt V.1.4 rozdziału VIII siwz i
powinna być odrzucona. Wskazał ponadto, ze z uwagi na przytoczone wyżej postanowienia
siwz, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i tym zakresie protest nie
zasługuje na uwzględnienie. Przystąpienie zostało podpisane przez członka zarządu i
prokurenta upoważnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z
Kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu w dniu 2 września 2010r. faksem.
W dniu 6 września 2010r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W
uzasadnieniu zamawiający stwierdził zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 1 ppkt 2
wykonawca do oferty miał dołączyć tabelę elementów rozliczeniowych, która miała być
wypełniona zgodnie z zasadami określonymi w Rozdziale VIII SIWZ - Sposób obliczenia
ceny oferty.
Protestujący złożył ofertę wraz z Tabelą Elementów Rozliczeniowych, która nie zawierała
jednej strony kalkulacji. Zamawiający stoi na stanowisku, że brak uwzględnienia w ofercie
części Tabeli Elementów Rozliczeniowych powoduje, że oświadczenie woli wykonawcy jest
niepełne a jego uzupełnienie nie mogłoby się odbyć bez dodatkowych negocjacji ze
składającym ofertę. Ustosunkował się jednak do argumentacji odwołującego i dokonał
analizy zaproponowanego zastąpienia brakujących pozycji innymi występującymi w TER.
Porównał ceny podane przez różnych wykonawców pozycjach 259 i 260 budynek A oraz 121
budynek C i stwierdził, że pozycje 259 i 260 budynku A oraz 121 budynku C nie są
identyczne a różnice pomiędzy nimi powodują, że nie można przyjąć adekwatności Ich cen
jednostkowych. Nie mogą więc być wpisane w miejsce brakujących pozycji. W pozycjach
259 i 260 budynku A oraz 121 budynku C występują różnice opisów i nakładów pracy
niezbędnych na wykonanie niniejszych pozycji czy innych materiałów niezbędnych na
wykonanie niniejszych pozycji, np.:
- w przypadku pozycji 259 wykonanie 1 m zgodnie z przedmiarami wymaga około 3, 27
minuty a na wykonanie pozycji 121 niezbędny jest nakład 2,83 minuty.
- w przypadku pozycji 260 zastosowane są różne materiały (260 - przewód elektryczny
o przekroju 4mmaawl21-6mmł)
Zarówno 279 m jak i 562 m wykutych w bruździe „niebetonowej" jest o wiele bardziej
kosztowne i czasochłonne niż wykucie 60m odcinka w podłożu betonowym. Ponadto
proponowana przez Protestującego zamiana przewodu DY-750V 4mm2 z pozycji 260 na
przewód DY-750V 6 mm2 z pozycji 121 spowoduje różnicę w cenie za przewód. Porównał
także ceny dla pozycji 261 i 262 budynek A oraz pozycji 172 budynek B i wskazał, że
podstawową trudnością w bezpośrednim przepisaniu cen jednostkowych z poz. 172 do
brakujących jest to, że pozycja 172 jest scalona. Dopiero suma prac z pozycji 2611 262
odpowiadałaby opisowi z pozycji 172. Jednakże przy rozliczeniu kosztorysowym istotne jest i
było zamierzone żądanie podania przez wykonawców oddzielnie cen jednostkowych w poz.
261 i 262. Na podstawie ceny jednostkowej w poz. 172 nie ma możliwości ustalenia bez
negocjacji z wykonawcą jakie będą ceny jednostkowej po jej rozdzieleniu. Po otwarciu ofert
Zamawiający nie może również połączyć dwóch pozycji TER (261 i 262) I zastąpić ich jedną
-z ceną z pozycji 172.
Porównanie łącznej wartości pozycji 261 i 262 z cenami z pozycji 172 również wskazuje, że
są to prace o innej charakterystyce i wartości co uniemożliwia postawienie wniosku, że są to
pozycje tożsame. Puszki podane w pozycji nr 262 TER Budynek A - Branża elektryczna są
Innego typu niż puszki podane w pozycji 172 TER Budynek B - branża elektryczna. Wobec
tego nie jest możliwe zastąpienie zsumowanych pozycji 261 i 262 TER Budynek A - branża
elektryczna z pozycją nr 172 TER Budynek B - branża elektryczna. Zamawiający porównał
także ceny dla pozycji 263 budynek A oraz pozycji 125 budynek C. Zamawiający na
podstawie analizy obydwu pozycji stwierdził, w oparciu o katalogi KNR, że nakłady pracy
potrzebne do wykonania niniejszych prac są takie same. Nie mniej jednak, jak wynika z cen
zaoferowanych przez Wykonawców nie są to prace tożsame, gdyż w swoich ofertach
odmiennie wycenili niniejsze pozycje. Zamawiający stoi na stanowisku, że gdy nie ma
tożsamych identycznych pozycji do dokonania wyceny, to zamawiający nie ma możliwości
dokonania poprawek i zmuszony jest odrzucić ofertę. Poprawianie w ofercie omyłek, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy musi mieć pewne granice, które wyznacza obowiązek
równego traktowania wykonawców i zachowania zasady przejrzystości i jawności
postępowania przy zachowaniu zasad logiki. Niedopuszczalne jest doprowadzenie, w toku
dokonywania poprawek, do sytuacji w której wykonawcy będą mieli różniące się od siebie
oferty. Taka sytuacja stanowiłaby naruszeni zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania (KIO/1516/08). Niedopuszczalne jest, według zamawiającego, uznanie za
omyłkę w treści oświadczenia wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku
wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, brakująca cena jednostkowa uniemożliwia
dokonania wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takiej sytuacji dokonanie poprawek wiązałoby się z uzupełnieniem
treści oferty po upływie terminu do jej złożenia. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać
wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Brak cen jednostkowych,
bez względu na ich wysokość, nie może być uznane za omyłkę a za istotny brak
oświadczenia, którego uzupełnienia nie dopuścił ustawodawca (KIO/UZP 476/09).
Odnosząc się do dowodów odwołującego w postaci wersji elektronicznej TER i opinii
eksperta, zamawiający wskazał, że pomiędzy cenami jednostkowymi w wersji elektronicznej
brakujących pozycji a cenami jednostkowymi, których przyjęcia domaga się odwołujący nie
występuje zgodność. Przykładowo: odwołujący wnosi aby w pozycji 263 TER Budynek A,
branża elektryczna wpisać cenę jednostkową z poz. Nr 125 Budynek C, tj. 8,06 PLN,
podczas gdy wersja elektroniczna brakującej pozycji została wyceniona na 15,28 PLN. Stąd
nie może to przemawiać za koniecznością dokonania poprawek, których domaga się
odwołujący. W opinii zamawiającego nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty
odwołującego co do wybranej oferty Konsorcjum WROBIS. Jak wynika z Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, wykonawca wybrany nie złożył oferty w zakresie pozycji nr 10 - Roboty
Drogowe. Przede wszystkim pozycja nr 10 - Roboty Drogowe nie zawiera żadnego obmiaru -
została „wyzerowana" i nie będzie występować podczas realizacji przedmiotu zamówienia. Z
przyczyn technicznych zamawiający nie usunął bezpośrednio całego wiersza, a chcąc
zachować ciągłość i porządek w numeracji, poprzez obmiar 0 wskazał, że ta pozycja nie
występuje. W związku z tym jakiekolwiek uchybienia w zakresie przedmiotowej pozycji nie
mają wpływu na prawidłowość i porównywalność złożonych ofert. Opisane przez
odwołującego modyfikacje SIWZ zmierzały właśnie do zniesienia obowiązku wyceny każdej
pozycji, bez względu czy zawierała obmiar czy też nie. W przekazanej pierwotnie
wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w Rozdziale VIII -sposób
obliczenia ceny oferty, zamawiający umieścił zapis, że „stawka lub cena powinna zostać
wpisana przy każdej pozycji TER-a, niezależnie od tego, czy podano tam ilość czy też nie.
Będzie uznane, że koszt pozycji, przy których Wykonawca nie wpisał stawki lub ceny, jest
pokryty przez inne stawki i ceny wpisane w TER.* Powyżej przytoczony zapis został
zmieniony 31 maja 2010 roku w związku z dokonaną modyfikacją. Po zmianie zapis otrzymał
brzmienie: „stawka lub cena powinna zostać wpisana przy każdej pozycji TER-a". Skoro
przedmiotowa pozycja zawierała obmiar 0, to przez tą czynność została usunięta z zakresu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dokonując niniejszej modyfikacji, chciał uniknąć
sytuacji, w której wykonawca miałby obowiązek wycenienia prac wychodzących poza zakres
przedmiotu zamówienia.
W dniu 16 września 2010r. wniósł odwołanie odwołujący za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego podtrzymując zarzuty zawarte w proteście i wnosząc o
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
odwołującego, ponownego dokonania badania i oceny ofert, uznania, że oferta odwołującego
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) i 6) ustawy PZP, uznania, że oferta
konsorcjum wykonawców: W.P.B.P. Nr 2 WROBIS S.A.
MOSTOSTAL PUŁAWY S.A. (partner) - dalej: „Konsorcjum WROBIS" podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, prawidłowego zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy
PZP, poprawienia nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Podtrzymał twierdzenia i
argumentację zawartą w proteście. Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16 września 2010r.
Zamawiający w dniu 17 września 2010r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 września 2010r. do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie
zamawiającego konsorcjum WROBIS wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu
polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego oraz wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Przystąpienie zostało podpisane przez Tadeusza Chodorowskiego
prezesa zarządu lidera konsorcjum upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie
z pełnomocnictwami załączonymi do wniosku na stronach 009 – 024 wystawionymi przez
osoby upoważnione do reprezentacji poszczególnych członków konsorcjum na zasadach
wynikających z ich dokumentów rejestrowych załączonych na stronach 029-068 wniosku.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu w dniu, a odwołującemu w dniu
W dniu 29 września 2010r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum
Warbud żądając uwzględnienia protestu w zakresie żądania unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
odrzucenia oferty konsorcjum Wrobis i oddalenia protestu w pozostałej części. Przystępujący
wskazał także na swój interes prawny jako wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona
i który w przypadku wyeliminowania wykonawcy wybranego i utrzymania w mocy decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego ma szansę na uzyskanie zamówienia. Podniósł, że zarzut
protestu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest uzasadniony, bo
zamawiający wskazał w pkt 1 rozdziału VIII siwz, że oferta musi zawierać wszystkie elementy
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a w myśl pkt 2 należy cenę obliczyć wypełniając
tabelę elementów rozliczeniowych. Oferta wybrana nie zawiera w pozycji nr 10 w TER ceny
jednostkowej, co powoduje, że jej treść nie odpowiada treści pkt V.1.4 rozdziału VIII siwz i
powinna być odrzucona. Wskazał ponadto, ze z uwagi na przytoczone wyżej postanowienia
siwz, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i tym zakresie protest nie
zasługuje na uwzględnienie. Przystąpienie zostało podpisane przez członka zarządu i
prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji WARBUD – lidera działającego w
oparciu o
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 29 września
2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, zapytań i
wyjaśnień do siwz oraz modyfikacji treści siwz, wniosku i oferty odwołującego, wniosku i
oferty przystępującego Konsorcjum Wrobis oraz wniosku przystępującego Konsorcjum
Warbud, informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania wraz z załącznikami.
W rozdziale V w pkt 1 pkt 2 zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia tabeli
elementów rozliczeniowych. W rozdziale VIII siwz zamawiający przewidział sposób
obliczenia ceny oferty i w pkt 1 postanowił, że oferta musi zawierać wszystkie elementy
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i w pkt 2 postanowił, ze cenę należy obliczyć
wypełniając tabelę elementów rozliczeniowych (TER). Cena ofertowa jest sumą wartości
elementów rozliczeniowych. Wartość elementu rozliczeniowego należy obliczyć poprzez
pomnożenie ilości jednostek obmiarowych podanych w TER przez cenę jednostkową
zawierającą wszystkie niezbędne do wykonania jednostki elementu rozliczeniowego. W pkt 3
zamawiający postanowił, ze wykonawca ustali cenę jednostkową za element rozliczeniowy
wymieniony w TER, w oparciu o dokumentację projektową, przedmiary robót, specyfikację
techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, technologię wykonania i warunki
terenowe. W pkt 4, ze ceny jednostkowe będą cenami scalonymi zawierającymi wszystkie
koszty wykonania elementu rozliczeniowego wymienionego w TER. W pkt. 5. I. 2 rozdziału
VIII siwz wprowadził postanowienie, że ilości podane w TER są szacunkowe i tymczasowe i
podaje się je w celu zapewnienia wspólnej podstawy dla składania ofert. Podstawą płatności
będą ilości robót obmierzonych. W pkt. 5.I.4 wskazano, że stawka lub cena powinna zostać
wpisana przy każdej pozycji TER-a, niezależnie od tego, czy podano tam ilość czy też nie.
Będzie uznane, ze koszt pozycji, przy których wykonawca nie wpisał stawki lub ceny jest
pokryty przez inne stawki lub ceny wpisane w TER. W rozdziale VIII pkt. 5.III siwz
zamawiający wskazał, że wartości uzyskane w poszczególnych działach TER należy wpisać
w odpowiednich, opisanych pozycjach w Tabeli Elementów Scalonych (jest to tabela
pomocnicza). Cenę oferty należy obliczyć na podstawie pozycji i ilości zawartych w TER oraz
cen jednostkowych (netto) skalkulowanych przez wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi
powyżej. Tak ustaloną cenę końcową należy powiększyć o podatek VAT. W pkt. 11 rozdziału
VIII zamawiający przewidział, że błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy spowoduje odrzucenie oferty. Zgodnie z rozdziałem X
pkt. 6 zamawiający zobowiązał się poprawić w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie oraz
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta zostanie
poprawiona. Zgodnie z pkt 7 rozdziału X zamawiający zobowiązał się także do poprawy w
tekście oferty innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta zostanie poprawiona.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek A – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do siwz w pozycji
259 ujawniono przewody kabelkowe o łącznym przekroju żył do CU-6/Al.-12 mm2 układane w
bruzdach na podłożu nie beton – przewód DY-750V 6mm2 279 metry, w pozycji 260
ujawniono przewody kabelkowe o łącznym przekroju żył do CU-6/Al.-12 mm2 układane w
bruzdach na podłożu nie beton – przewód DY-750V 4mm2 562 metry, w pozycji 261 –
przygotowanie podłoża do mocowania osprzętu przez przykręcenie do kołków plast. W
podłożu gazobetonowym – 31 szt, w pozycji 262 ujawniono montaż na gotowym podłożu
puszek 75x75 i 85x 105 z tworzywa szt. Z wymiennymi wylotami o il. Wylotów 4 i przekroju
przewodów do 4mm2 – mocowanych przez przykręcenie analogia – zacisk połączeń
wyrównawczych – 31 szt. W pozycji 263 ujawniono montaż na rurach o śr. Do 30 mm
uchwytów uziemiających skręcanych 120 szt.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek B – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do siwz w pozycji
172 wskazano montaż na podłożu puszek 75x75 i 85x105 z tworzywa szt. Z wymiennymi
wylotami o ilości wylotów 4 i przekroju szt. 2,
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek C – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do siwz w pozycji
121 wskazano przewody izolowane jednożyłowe – układane w tynku (podłoże betonowe) –
przewód DY-750V6mm2 – 60metrów i w pozycji 125 ujawniono montaż na rurach Sr. Do 30
mm uchwytów uziemiających skręcanych – rynien kablowych z inst. Wyrównawczą – 24 szt.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Roboty drogowe- Ogólnomiejska Hala Widowiskowo
Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, w wierszu 10 siwz wskazano – mechaniczne
ścinanie drzew z karczowaniem pni o średnicy od 10 do powyżej 75 cm z wywożeniem
dłużyc, karpiny i gałęzi w miejsce uzyskane przez wykonawcę – ilość 297 szt. ilość
W odpowiedzi na pytanie do siwz z dnia 21 maja 2010r. w pkt 113 stwierdził, że wykonawca
nie musi dokonywać opłaty a wycinkę drzew, gdyż zamawiający dokonał już wycinki drzew w
2006r., na co potwierdzeniem jest stosowny zapis w dzienniku budowy. Zamawiający
modyfikuje TER – roboty drogowe pozycje nr 10 z ilości 297 szt. na szt.0.W odpowiedzi na
pytania z dnia 31 maja 2010r. w rozdziale VIII zamawiający dokonał modyfikacji pkt 5.I.4
nadając mu brzmienie „Stawka lub cena powinna być wpisana w każdej pozycji TER-a”.
W ofercie odwołującego na stronie 52 oferty znajduje się Tabela Elementów
Rozliczeniowych – Budynek A – Branża Elektryczna Ogólnomiejska Hala Widowiskowo
Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, gdzie ostatnia pozycja tabeli jest nr 258 – montaż
na rurach śr. do 100 mm mostków bocznikujących łączonych na obejmy. Strona ta nosi
numer tabeli 48. Na stronie 53 znajduje się Tabela Elementów Rozliczeniowych – Budynek B
– Konstrukcja Ogólnomiejska Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera,
która rozpoczyna się liczbą porządkową 1 usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) o
grub. do 15 cm. Strona ta nosi numer tabeli 50.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek B – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do oferty w pozycji
172 wskazano montaż na podłożu puszek 75x75 i 85x105 z tworzywa szt. Z wymiennymi
wylotami o ilości wylotów 4 i przekroju szt. 2, cena jednostkowa 26,05 wartość pozycji 52,10
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek C – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do oferty w pozycji
121 wskazano przewody izolowane jednożyłowe – układane w tynku (podłoże betonowe) –
przewód DY-750V6mm2 – 60metrów cena jednostkowa 3,04, wartość pozycji 182,45 i w
pozycji 125 ujawniono montaż na rurach Sr. Do 30 mm uchwytów uziemiających skręcanych
– rynien kablowych z inst. Wyrównawczą – 24 szt. , cena jednostkowa 8,06, wartość pozycji
193,42.
Na stronie 5 oferty znajduje się tabela elementów scalonych, w której w liczbie porządkowej
6 wskazano numery stron tabel rozliczeniowych dla budynku A branży elektrycznej i Są to
numery od 34 do 49. Wartość netto całej inwestycji wynosi 114 662 273,51zł.
W ofercie wybranej na stronie 161 oferty znajduje się Tabela Elementów Rozliczeniowych –
Roboty drogowe- Ogólnomiejska Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul.
Szafera, gdzie w wierszu 10 – mechaniczne ścinanie drzew z karczowaniem pni o średnicy
od 10 do powyżej 75 cm z wywożeniem dłużyc, karpiny i gałęzi w miejsce uzyskane przez
wykonawcę w miejscu ilość wskazano 0,00, a w kolumnie cena jednostkowa PLN (netto) i
Wartość PLN (netto) nie wskazano żadnych wielkości.
Izba postanowiła dopuścić dowód z płyty CD z kosztorysem załączonym do oferty na
okoliczność wykazania, że w cenie netto oferty odwołującego zawarte są pozycje 259-263
dla budynku A – branża elektryczna.
Bud. A-załącznik nr VIII/I„, Bud. B-rys. E-42, Bud. C-rys. E-23 na okoliczność wykazania
tożsamości prac z pozycji 259-262 dla budynku A oraz pozycji 172 dla budynku B i pozycji 121 i
125 dla budynku C w branży elektrycznej, Izba uznała jako nie mający istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia postępowania, którego istota sprowadza się do rozstrzygnięcia o charakterze
prawnym braku pozycji TER-a, oraz o możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do
usunięcia braku pozycji TER-a.
Opinia biegłego z dziedziny ekonomii - dra nauk ekonomicznych Uniwersytetu
Szczecińskiego - p. Piotra S., jako dokument prywatny sporządzony na zlecenie
odwołującego została przez Izbę potraktowana jako stanowisko odwołującego w
postępowaniu.
Ekspertyza dla ERBUD S.A. z dnia 14 września 2010r. jako dokument prywatny
sporządzony na zlecenie odwołującego została przez Izbę potraktowana jako
stanowisko odwołującego w postępowaniu.
Izba dopuściła dowody ze strony 105 i 161 oferty przystępującego Wrobis oraz pisma
zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2010r. do Wrobis i odpowiedzi Wrobis z dnia 5 sierpnia
2010r. uznając, iż dowodzi on zakresu w jakim oferta Wrobis podlegała wyjaśnieniom oraz
wskazuje na rodzaj braków tej oferty z zakresie poszczególnych pozycji TERa.
Izba dopuściła dowody z ofert handlowych dotyczących kabli o przekroju 6mm2 i 4 mm2,
aczkolwiek uznała, że dowody te nie maja istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia którego
istota sprowadza się do rozstrzygnięcia o charakterze prawnym braku pozycji TER-a, oraz o
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do usunięcia braku pozycji TER-a.
Izba oddaliła wniosek dowody o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego specjalności
budowlanej kosztorysowej na okoliczność udowodnienia, że pozycje wskazane w odwołaniu w
ofercie Odwołującego mogą być uznane za pozycje analogiczne do pozycji 259-263 oferty
Odwołującego, z uwagi na to, że dla uwzględnienia żądań odwołującego istotne znaczenie
ma możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w stanie faktycznym, w którym w
ofercie odwołującego brak jest pozycji TER nr 259-263, a zatem jest to spór dotyczący
interpretacji i zastosowania przepisu prawa, który nie wymaga wiadomości specjalnych,
dopiero w konsekwencji uznania, że przepis ten ma zastosowanie, zamawiający w drugiej
kolejności poszukiwałby pozycji analogicznych TERa. Ponadto zakreślona teza dowodowa
jest niemożliwa do wykonania, gdyż odwołujący żąda oceny pozycji wskazanych w
odwołaniu jako analogiczne z pozycjami 259-263 oferty, podczas, gdy tych pozycji właśnie w
ofercie odwołującego brak, zatem biegły nie dysponowałby materiałem porównawczym.
Izba zważyła, co następuje
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę,
która zawiera korzystniejszą cenę przy kryterium najniższej ceny, niż oferta wybrana.
Odwołanie zmierza do zakwestionowania czynności zamawiającego, jaką było odrzucenie
oferty odwołującego i do przywrócenia tej oferty do postępowania. Zatem w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności zamawiającego w postaci utraty
zysku zakładanego w ramach przedmiotowej umowy. Przesłanka materialno prawna
dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez błędne jego
zastosowanie, art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy poprzez błędne jego zastosowanie, art. 87 ust. 2
ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne pomiędzy stronami jest to, że w ofercie
odwołującego brak jest pozycji 259-263 TER Budynek A branża elektryczna, oraz sam
zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że braki w ofercie wynikają
najprawdopodobniej z tego, że wykonawca przez omyłkę nie załączył do oferty całej jednej
strony TER. Według numeracji wprowadzonej przez Wykonawcę, który samodzielnie
ponumerował każdą ze stron złożonej oferty, brakująca strona musiałaby być oznaczona
numerem 53. Tymczasem tym numerem w ofercie wykonawcy oznaczona jest następna
część TER – Budynek B – Konstrukcja. Na podstawie numeracji wykonawcy jednoznacznie
można stwierdzić, że nie załączył on brakującej strony do oferty. Ustalenia poczynione w tym
zakresie przez zamawiającego zostały potwierdzone przez odwołującego i są prawidłowe.
Pomiędzy stronami spór osadzał się jednak o ocenę faktu niezałączenia jednej strony TER.
Zamawiający uznał, że jest to błąd w obliczeniu ceny. Jednakże poza podaniem podstawy
prawnej tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz wskazaniem, że skoro brakuje stron, to cena jest
źle obliczona nie wykazał na czym jego zdaniem polega błąd w obliczeniu ceny. Przede
wszystkim zamawiający nie podjął się zbadania, czy podana przez odwołującego cena tej
pozycji w Tabeli Elementów Scalonych w wierszu 6 odpowiada wartości pozycji wynikającej
z sumowania pozycji 1-258 TERa Budynek A branża elektryczna. Gdyby bowiem dokonał
takiego badania uznałby, że zachodzą rozbieżności pomiędzy tymi dwoma cenami na kwotę
4 847,71zł. Izba zauważa, że z tej różnicy powinna u zamawiającego pojawić się wątpliwość,
czy wykonawca skalkulował w swojej ofercie jeszcze jakieś pozycje poza pozycjami 1-258,
jeśli tak to jakie i jakie ceny w zakresie tych dodatkowo skalkulowanych pozycji obliczył. Ta
wątpliwość powinna być podstawą wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, albowiem dopiero po takim wyjaśnieniu uzyskałby pewność, co do tego, czy cena
oferty nie została prawidłowo skalkulowana. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę na
charakter Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Tabela ta nie miała charakteru kosztorysu
ofertowego, nie miała także służyć jako rozliczenie robót wykonanych w wyniku umowy o
zamówienie publiczne. Miała natomiast pełnić dwojaką rolę z jednej strony jako informacja o
elemencie rozliczeniowym dla jakiego należy obliczyć cenę jednostkową i o szacunkowej i
przyjętej wyłącznie na potrzeby postępowania ilości elementów rozliczeniowych, a więc jako
dokument pomocniczy mający służyć obliczeniu ceny oferty oraz jako informacja dla
zamawiającego na etapie wykonania robót o wysokości cen jednostkowych za dany element
rozliczeniowy, których wartość powinna być obliczona zgodnie z dokonanym obmiarem.
Cena zatem obliczona przez wykonawców miała być sumą wszystkich wartości elementów
rozliczeniowych i zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z
powodu błędów w obliczeniu ceny oraz z powodu tego, że treść oferty nie odpowiada treści
siwz nie podjął się uzasadnienia, z czego wywiódł, że odwołujący skalkulował cenę z
pominięciem wymaganych elementów rozliczeniowych. Nadto należy zauważyć, że sam
zamawiający brak strony TER-a traktował jako omyłkę, przypadkowe i niezawinione działanie
odwołującego w tym zakresie niewątpliwie wypełniona była przesłanka innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją. Należy zatem rozważyć, czy omyłka ta
powodowała istotną zmianę w treści oferty. Izba zauważa, że poza dopisaniem brakujących
pozycji i ustaleniem w jaki sposób powinien być dokonany rozdział kwoty 4 847,71zł., co
mogło być dokonane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, pomiędzy pięć pozycji elementów
rozliczeniowych zmiana nie wpłynęłaby, ani na cenę netto oferty, gdyż w cenie tej ujęto
wymagane pięć pozycji ani na zakres zobowiązania odwołującego, gdyż odwołujący w pkt 1 i
4 formularza ofertowego oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w siwz oraz zobowiązał się do
podpisania umowy na warunkach określonych we wzorze umowy. Ponadto Izba zauważa, że
omyłka polegająca na nie załączeniu do TER pięciu pozycji o łącznej wartości 4 847,71zł. w
odniesieniu do ceny netto tej oferty wynoszącej 114 662 273,51zł. jest omyłką nie
powodującą istotnych zmian w jej treści. Izba uznała, że pominięcie w treści TER pięciu
pozycji nie powoduje, ze treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż odwołujący zobowiązał
się wykonać przedmiot zamówienia opisany w siwz, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji
elementów rozliczeniowych, a jedynie nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej
informacji na papierze. Jednakże z wartości ceny ofertowej netto wynika, że wykona on
wszystkie prace zawarte w dokumentacji projektowej, STWiORB, oraz przedmiarach. Izba
uznała zatem, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez ich
zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego niezastosowanie oraz Izba stoi na
stanowisku, że zamawiający zaniechał skorzystania z uprawienia wyjaśnień do treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy podczas gdy istniały rozbieżności pomiędzy dokumentem
Tabela Elementów Scalonych i TER Budynek A –branża elektryczna, co do ceny netto w
wierszu 6 TES.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w analogicznych sytuacjach.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie ma znaczenia dla oceny sytuacji
wykonawców, czy pozycja TER była zamieszczona w ofercie, ale nie wypełniona, czy też
pozycji tej nie było, ale z obliczeń matematycznych poszczególnych elementów
rozliczeniowych można było wywieść, że cena netto za całość zamówienia uwzględnia
elementy nie zawarte w ofercie. W obu przypadkach Izb uważa, ze okoliczności te dawały
zamawiającemu możliwość skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy. W szczególności Izba stoi
na stanowisku, że odmienne traktowanie wykonawców w takiej sytuacji stanowiło naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy. Wprawdzie art. 87 ust. 1 ustawy jest uprawnieniem zamawiającego, ale
nie jednakowe korzystanie z niego w odniesieniu do poszczególnych wykonawców nie może
być uznane za prawidłowe. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
odmiennie traktując sytuacje braków w pozycjach TER w zależności od ilości informacji
brakującej.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryć Odwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Za uzasadnione Izba uznała koszty Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 30 września 2010r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska
300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI -
STAR Konstruktor Tomasz Kaczmarek, Uścikówiec nr 4 od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin Biuro ds. Zamówień Publicznych Urzędu
Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1 protestu z dnia 27 sierpnia 2010r.
przy udziale konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
„WROBIS" Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szewska 3, ACCIONA
INFRAESTUCTURAS półka Akcyjna z siedzibą w Madrycie Avienda de Europa 18 Praque
Emprearial la Moraleja, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska lla, Mostostal Puławy Spółką Akcyjna z siedzibą w Puławach – Azoty ul.
Budowlanych 5 zgłaszającego swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art.. 87 ust. 1 ustawy, co do rozbieżności pomiędzy
wartością poszczególnych pozycji TER Budynek A – Branża elektryczna, a
wartości ujawnionej w Tabeli Elementów Scalonych w wierszu 6
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin Biuro ds. Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz
Kaczmarek, Uścikówiec nr 4
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Szczecin Biuro ds. Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1 na
rzecz wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia:
ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A,
MAXI - STAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4,
MAXI - STAR Konstruktor Tomasz Kaczmarek, Uścikówiec nr 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz
Kaczmarek, Uścikówiec nr 4
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
budowę ogólnomiejskiej hali widowiskowo - sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy
ul. Szafera w Szczecinie " zostało wszczęte przez Gminę Miasto Szczecin Biuro ds.
Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Szczecin w Szczecinie, pl Armii Krajowej 1
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24
października 2009r. za numerem 2009/S 206-296082.
W dniu 17 sierpnia 2010r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i o
odrzuceniu oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: ERBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz
Kaczmarek, Uścikówiec nr 4.
W dniu 27 sierpnia 2010r. na czynność odrzucenia oferty wnieśli protest wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A, MAXI - STAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Uścikówiec nr 4, MAXI - STAR Konstruktor Tomasz Kaczmarek, Uścikówiec nr 4 – dalej
odwołujący. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. –
dalej ustawy), poprzez błędne jego zastosowanie, art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy poprzez
błędne jego zastosowanie, art. 87 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania, art.
7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców w analogicznych sytuacjach.
Wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
odwołującego, ponownego dokonania badania i oceny ofert, uznania, że oferta odwołującego
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) i 6) ustawy PZP, uznania, że oferta
konsorcjum wykonawców: W.P.B.P. Nr 2 WROBIS S.A.
MOSTOSTAL PUŁAWY S.A. (partner) - dalej: „Konsorcjum WROBIS" podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, prawidłowego zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy
PZP, poprawienia nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego oferta jest ofertą korzystniejszą cenowo od oferty wybranej i w
ramach jedynego kryterium ceny powinna być wybrana. w razie uwzględnienia protestu. Tym
samym, rozstrzygnięcie protestu poprzez zmianę decyzji Zamawiającego i uznanie, że oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu z przedmiotowego postępowania leży w interesie
odwołującego, jako wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza pod względem
kryteriów oceny ofert. Wskazał także, że nie zachodzą żadne przesłanki odrzucenia protestu
wynikające z art. 180 ust.7 ustawy. Podkreślił, że załączył do oferty dokument
pełnomocnictwa (karty: 173 - 179 oferty odwołującego), w których treści w wskazano na
uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej, a ważności tych pełnomocnictw
zamawiający nie kwestionował. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego w oparciu o dwie przesłanki -zaniechanie wycenienia pozycji 259 - 263
kosztorysu ofertowego - podstawa prawna odrzucenia oferty - art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy i
nieprawidłową kalkulację oferty, która zaistniała ze względu na ww. braki pozycji 259 - 263
kosztorysu, co świadczyć ma o tym, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie
można poprawić na podstawie art. 87 ustawy - podstawa prawna odrzucenia oferty - art. 89
ust. 1 pkt 6) ustawy. Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z twierdzeniem, że wobec
podanego wyżej uzasadnienia faktycznego i prawnego należało przyjąć za prawidłowy
wniosek, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, a dodatkowo oferta dotknięta jest
niemożliwym do poprawienia błędem w obliczeniu ceny i jako taka podlega odrzuceniu.
Zamawiający, według odwołującego, nie uwzględnił bowiem możliwości sanowania ofert
dotkniętych nieistotnymi z punktu widzenia zakresu zamówienia omyłkami polegającymi na
niezgodności oferty z SIWZ, tj. regulacji wynikającej z jednej z nowelizacji przepisów o
zamówieniach publicznych, która weszła w życie w dniu 24 października 2008r. oraz
bogatego rzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wypracowanego po tej dacie, a także
podglądów doktryny. Nadto podniósł, że uznana za najkorzystniejszą oferta złożona przez
Konsorcjum WROBIS nie zawiera ceny jednostkowej w pozycji nr 10 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych - Roboty Drogowe (strona 161 oferty). Tym czasem, zgodnie z modyfikacją
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 1 czerwca 2010r.: „W Rozdziale VIII Sposób obliczenia ceny
oferty punkt V sekcja I ppkt 4 otrzymuje brzmienie: „ 4) Stawka lub cena powinna być
wpisana do każdej pozycji TER-a ". Powyższym uchylono pierwotne brzmienie ww. punktu z
SIWZ, który wcześniej stanowił: „Stawka lub cena powinna zostać wpisana przy każdej
pozycji TER-a niezależnie od tego czy podano tam ilość czy też nie. Będzie uznane, że koszt
pozycji, przy której wykonawca nie wpisał stawki lub ceny jest pokryty przez inne stawki i
ceny wpisane w TER ".
Ze względu na uchylenie powyższego zdania i zastąpienie go obowiązkiem wycenienia
każdej pozycji TER-a, niezależnie od tego czy jej ilość (obmiar) wynosi „0" czy też jakąś inną
wartość, oferta Konsorcjum WROBIS powinna zostać odrzucona. Alternatywnie, z
ostrożności wskazać należy, że jeżeli Zamawiający dokonał interpretacji postanowień
zmienionej 1 czerwca 2010r. SIWZ na korzyść tego wykonawcy - podobną interpretację
winien zastosować w stosunku do odwołującego i również uznać, że drobne zaniechania w
zakresie wycenienia poszczególnych pozycji jego oferty nie skutkują jej odrzuceniem i
uzupełnić te pozycje ceną jednostkową o wartości „0,00". Odwołujący powołał postanowienia
rozdziału VIII siwz „ Sposób obliczenia ceny oferty": Wskazał, że „ Ceny ofertową ustala się
na podstawie wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) opartej o zintegrowane
opisy przedmiarów robót, dokumentację projektową i specyfikacją techniczną." - pkt 1. w
części I. „ Warunki ogólne ", str. 8 SIWZ. Zamawiający w siwz opisał szczegółowo jakie
elementy składają się na ceny jednostkowe dla danej pozycji przedmiarowej TER - część II. „
Warunki ogólne ", str. 9 SIWZ. Na stronie 11 SIWZ w części III. „Ustalenie ceny ofertowej"
wskazano zaś w pkt 6., że: Wykonawca zobowiązany test na wezwanie, zamawiającego
przedstawić szczegółowe kalkulacje poszczególnych pozycji TER w czasie trwania projektu
jak i po wyborze wykonawcy do
czasu rozliczenia kontraktu.".Powyższe postanowienia SIWZ wynikają bowiem z faktu, że
poszczególne pozycje TER są jedynie uproszczoną formą podania do wiadomości
uczestników postępowania informacji na temat ceny danej pozycji, pod opisem której kryje
się szereg szczegółowych informacji, podpozycji i działań matematycznych, które zgodnie z
zasadami kosztorysowania należy uwzględnić aby uzyskać wartość danej pozycji TER.
według odwołującego, zarzut Zamawiającego sprowadza się do tego, że w załączonym do
oferty odwołującego kosztorysie brak wyceny pięciu pozycji TER, co w ocenie
zamawiającego skutkuje koniecznością uznana, że tak złożona oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, że jego kosztorys liczy około 170 stron i 4212 pozycji i
zamawiający przed odrzuceniem oferty powinien był zbadać, czy brakujące pozycje nie są
wycenione w innych miejscach kosztorysu. Zdaniem odwołującego wynikało to ze strony 11
SIWZ w części III.„Ustalenie ceny ofertowej" w pkt 6. Odwołujący podniósł, że pominięte
pozycje kosztorysu są na tyle typowe, że można było uzupełnić ich ceny jednostkowe
poprzez wpisanie prawidłowo opisanych i wycenionych innych pozycji z kosztorysu. Według
odwołującego, z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego art. 87
ust. 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 7) ustawy PZP w zakresie poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych i innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty wynika, że jeżeli zamawiający może
wycenić wartość brakującej w danym miejscu pozycji kosztorysowej w oparciu o cenę tej
pozycji podanej w innym miejscu kosztorysu ofertowego, to w ten właśnie sposób powinno
się samodzielnie, bez konsultacji z wykonawcą jedynie w oparciu o dostępne elementy jego
oferty uzupełnić ofertę o wycenione w innych jej miejscach pozycje kosztorysu. Wszystkie
pominięte pozycje dotyczą budynku A, natomiast pozycje, którymi można je zastąpić zawarte
są w TER dla innych budynków. Podniósł, ze nia ma to znaczenia dla ostatecznego
rozliczenia, bo zamawiający rozliczy się z wykonawcą metoda obmiarową, stąd ważna jest
cena jednostkowa, a nie obmiar. Pozycja 259 w TER dla budynku A - pominięta omyłkowo
przez Protestującego w jego ofercie może zostać zastąpiona pozycją 121 z TER dla budynku
C (Branża elektryczna -str. 94 oferty). Zamawiający przyjął ten sam rodzaj przewodu: DY
750V. Nic nie stoi więc na przeszkodzie, aby cenę pozycji nr 121 z TER dla budynku C
przyjąć dla brakującej pozycji nr 259 TER dla budynku A. Pozycja 260 w TER dla budynku A
- pominięta omyłkowo przez Protestującego w jego ofercie może zostać zastąpiona pozycją
121 z TER dla budynku C (Branża elektryczna -str. 94 oferty). Pomimo różnych opisów w
KNR-ach (przewód kabelkowy, przewód wtynkowy), w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający przyjął ten sam rodzaj przewodu: DY 750V.
Odnośnie różnicy w przekrojach zastosowanych przewodów (pominięta pozycja nr 260 - DY
750V 4 mm2, a w 121 pozycji TER dla budynku C - DY 750V 6 mm2): przedmiotem
zamówienia w tej pozycji jest dokładnie ten sam rodzaj kabla, którego różnica przekroju nie
wpływa na parametry techniczne i cenę. Pozycja 261 w TER dla budynku A - pominięta
omyłkowo przez Protestującego w jego ofercie może zostać zastąpiona pozycją 172 z TER
dla budynku B (Branża elektryczna -str. 73 oferty). TER-budynek A Pozycja 263 w TER dla
budynku A może zostać zastąpiona pozycją 125 z TER dla budynku C (Branża elektryczna
str. 94 oferty). W brakującej pozycji w budynku A występuje w pozycji materiałowej: zacisk
do rur nr 540001 firmy Dehn, natomiast w odpowiedniku: Złącza uniwersalne. W
przedmiotowej pozycji 263 TER zastosowanie znajduje zaoferowanie przez odwołującego w
pozycji 125 TER dla budynku C złącza uniwersalnego. Takie rozwiązanie w pełni wynika z
opisu w projekcie budowlano-wykonawczym Budynków: A, B i C oraz szkiców połączeń
wyrównawczych dodatkowych (Bud. A - załącznik nr VIII/I - w załączeniu, Bud. B - rys. E-42 -
w załączeniu, Bud. C-rys. E-23 - w załączeniu) iż należy użyć tych samych zacisków (zacisk
do rur nr 540001 f-my Dehn) do wykonania dodatkowych połączeń wyrównawczych w
łazience. Sama możliwość ujęcia niewycenionych w kosztorysie pozycji TER poprzez ich
zastąpienie takimi samymi pozycjami w innych miejscach kosztorysu została potwierdzona
wieloma orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej. Możliwość zastępowania brakujących
pozycji pozycjami równoważnymi lub zbliżonymi pozycjami także potwierdzają liczne
orzeczenia, jak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2009r. (sygn akt:
KIO/UZP 1284/09). Odwołujący wskazał na na treść znowelizowanego art 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy PZP, który od dnia 24 października 2008r. oraz art. 87 ust. 2 ustawy PZP.
Odwołujący powołał także wyjaśnienia UZP w „Prawie Zamówień Publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008r." pod redakcją Jacka Sadowego - Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008) w rozdziale
„Odformalizowanie procedur „otwartych" w nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych"
(str. 111 i nast):oraz opinię UZP „Poprawianie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej."
(WWW.uzp.gov.pl), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 28 stycznia 2009 r.,
(sygn. akt 59/09), Według odwołującego uzupełnienie ceny pięciu pozycji na 4212 pozycji
kosztorysu uznać należy za nieznaczną ingerencję w treść oferty. Zamawiający winien więc
poprawić opisane wyżej pozycje, pobierając dane z pozycji przedstawionych powyżej jako
odpowiadające pozycjom, których omyłkowo nie podano. Powyższa zmiana treści oferty
odwołującego jest nieistotna z punktu widzenia skali zamówienia oraz oszczędności
wynikającej z różnicy w cenie oferty odwołującego (139.887.973,68 zł brutto) i cenie oferty
uznanej za najkorzystniejszą (145.286.997,56 zł brutto). Różnica pomiędzy wartością ww.
ofert wynosi aż 5399.023,88 zł brutto, co stanowi aż 432% wartości umowy i nie może być
bez znaczenia dla zamawiającego. Podkreślił, że zmiana regulacji w zakresie art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy podyktowana była sytuacjami faktycznymi zbliżonymi
do sytuacji jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie normy prawnej
zawartej w znowelizowanym artykule 87 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP do poprawienia nieistotnej
niezgodności oferty z SIWZ, według odwołującego, uznać należy za działanie korzystne dla
zamawiającego i zgodne z kierunkiem zmian w zakresie stosowania przepisów ustawy PZP.
Działanie takie w pełni realizuje bowiem zamiar prawodawcy, albowiem pięć pozycji
kosztorysowych warte jest w sumie około 6.000.00 zł brutto na 139.887.973.68 zł brutto
wartości oferty, co stanowi około 0.0043 % wartości oferty.
Powołał się także na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009r., w
którym wprost wskazano, że: możliwe jest w takiej sytuacji skorzystanie z art. 87 ust. 1
ustawy3.11) Odwołujący wskazał, że dysponuje plikiem z programu Microsoft Excel, w
którego treści zawarte są wszystkie pozycje TER, w tym pozycje 259 - 263 branży
elektrycznej w budynku A. Suma na końcu wszystkich pozycji tego kosztorysu uwzględnia
wartości poszczególnych pięciu, pominiętych w pisemnej, ofercie pozycji i jest zgodna z
wartością końcową oferty. Odwołujący sporządził także opinię prywatną biegłego
ekonomisty, z której według odwołującego wynika, że wartość oferty w obu wersjach jest
taka sama, brak jest błędów matematycznych w zastosowanych formułach, ale w wersji
papierowej, w porównaniu do wersji elektronicznej, brak jest następujących pozycji, na
łączną kwotę 4 847, 71 zł netto. W wersji papierowej brak jest cen jednostkowych 5 pozycji z
wersji elektronicznej czyli Budynek A, A-instalacja elektryczna, pozycje 259-263. Pewne
pozycje, w wersji elektronicznej charakteryzują się w większym stopniem uszczegółowienia,
tzn .wartości podawane są do kilkunastu miejsc po przecinku, natomiast w wersji papierowej
- do dwóch miejsc po przecinku. Nie zmienia to jednak w żaden sposób wartości oferty.
Dokonując analizy otrzymanych materiałów biegły ekonomista oświadczył, że 5 brakujących
pozycji z wersji papierowej musiało być ujętych przed wydrukiem w wersji elektronicznej. W
przeciwnym przypadku wartości obydwu wersji oferty przetargowej nie byłyby takie same.
Jakakolwiek późniejsza ingerencja w wersję elektroniczną doprowadziłaby do powstania
różnicy w wartościach obydwu ofert. Podsumowując odwołujący podniósł, że podał kilka
sposobów poprawienia treści swojej oferty. Konsekwencją każdego z przyjętych sposobów
poprawienia oferty odwołującego będzie konieczność dokonania sumowania tak wpisanych
do kosztorysu pozycji i ustalenia ostatecznej ceny oferty, która nie będzie się praktycznie
różniła od podanej przez odwołującego ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Z
opinii biegłego wynika, że wartość tych brakujących pozycji została uwzględniona w wartości
ceny oferty odwołującego. Różnice będą więc co najwyżej wynikały z zaokrągleń podanych
kwot do dwóch miejsc po przecinku i niewielkich (obliczanych wręcz w setkach złotych)
różnic pomiędzy wartością poszczególnych pozycji a wartością pozycji zbliżonych lub
analogicznych. Różnica ta nie wpłynie jednak na kolejność ofert ocenionych według
przyjętego kryterium ich oceny, tj. cena - 100%. W dalszym ciągu oferta odwołującego
będzie najtańsza. Zamawiający, według odwołującego, dysponuje wszelkimi danymi
pozwalającymi na samodzielne obliczenie wartości i ustalenie zakresu rzeczowego oferty
odwołującego w oparciu o dane pochodzące z innych pozycji kosztorysu., co daje mu
podstawę do skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – orzeczenie Izby z dnia 8.06.2009r.
sygn. akt: KIO/UZP 664/09, wyrok Izby z dnia 26.05.2009r. sygn. akt: KIO/UZP 634/09.
Protest został odpisany przez prokurenta – pełnomocnika lidera Konsorcjum zgodnie z
pełnomocnictwem z dnia 8 września 2010r., zgodnie z pełnomocnictwami załączonymi do
wniosku (str. 83-84 pełnomocnictwo konsorcjalne dla ERBUD podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji każdego z konsorcjantów ustalonymi na podstawie załączonych do wniosku
odpisów z KRS oraz zaświadczenia z EDG, przy czym za ERBUD podpisał się pełnomocnik
działający w oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez dwóch członków zarządu z 7
września 2009r.)
W dniu 30 sierpnia 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym, przy czym konsorcjum
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS" Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szewska 3, ACCIONA INFRAESTUCTURAS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Madrycie Avienda de Europa 18 Praque Emprearial la Moraleja, Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska lla, Mostostal Puławy
Spółką Akcyjna z siedzibą w Puławach – Azoty ul. Budowlanych 5 otrzymał wezwanie w dniu
31 sierpnia 2010r.
W dniu 31 sierpnia 2010r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło konsorcjum
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS" Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szewska 3, ACCIONA INFRAESTUCTURAS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Madrycie Avienda de Europa 18 Praque Emprearial la Moraleja, Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska lla, Mostostal Puławy
Spółką Akcyjna z siedzibą w Puławach – Azoty ul. Budowlanych 5 wskazując na swój interes
prawny w przystąpieniu polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego
oraz wnosząc o oddalenie protestu w całości. Przystąpienie zostało podpisane przez dwóch
członków zarządu lidera konsorcjum, zgodnie z pełnomocnictwami załączonymi do wniosku
na stronach 009 – 024 wystawionymi przez osoby upoważnione do reprezentacji
poszczególnych członków konsorcjum na zasadach wynikających z ich dokumentów
rejestrowych załączonych na stronach 029-068 wniosku.
Kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu w dniu 31 sierpnia 2010r.
W dniu 2 września 2010r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, Zeman Hale Dachy Fasady
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świętochłowicach, ul. Katowicka 24 żądając
uwzględnienia protestu w zakresie żądania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty
konsorcjum Wrobis i oddalenia protestu w pozostałej części. Przystępujący wskazał także na
swój interes prawny jako wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona i który w
przypadku wyeliminowania wykonawcy wybranego i utrzymania w mocy decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego ma szansę na uzyskanie zamówienia. Podniósł, że zarzut protestu
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest uzasadniony, bo zamawiający
wskazał w pkt 1 rozdziału VIII siwz, że oferta musi zawierać wszystkie elementy zgodne z
opisem przedmiotu zamówienia, a w myśl pkt 2 należy cenę obliczyć wypełniając tabelę
elementów rozliczeniowych. Oferta wybrana nie zawiera w pozycji nr 10 w TER ceny
jednostkowej, co powoduje, że jej treść nie odpowiada treści pkt V.1.4 rozdziału VIII siwz i
powinna być odrzucona. Wskazał ponadto, ze z uwagi na przytoczone wyżej postanowienia
siwz, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i tym zakresie protest nie
zasługuje na uwzględnienie. Przystąpienie zostało podpisane przez członka zarządu i
prokurenta upoważnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z
Kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu w dniu 2 września 2010r. faksem.
W dniu 6 września 2010r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W
uzasadnieniu zamawiający stwierdził zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 1 ppkt 2
wykonawca do oferty miał dołączyć tabelę elementów rozliczeniowych, która miała być
wypełniona zgodnie z zasadami określonymi w Rozdziale VIII SIWZ - Sposób obliczenia
ceny oferty.
Protestujący złożył ofertę wraz z Tabelą Elementów Rozliczeniowych, która nie zawierała
jednej strony kalkulacji. Zamawiający stoi na stanowisku, że brak uwzględnienia w ofercie
części Tabeli Elementów Rozliczeniowych powoduje, że oświadczenie woli wykonawcy jest
niepełne a jego uzupełnienie nie mogłoby się odbyć bez dodatkowych negocjacji ze
składającym ofertę. Ustosunkował się jednak do argumentacji odwołującego i dokonał
analizy zaproponowanego zastąpienia brakujących pozycji innymi występującymi w TER.
Porównał ceny podane przez różnych wykonawców pozycjach 259 i 260 budynek A oraz 121
budynek C i stwierdził, że pozycje 259 i 260 budynku A oraz 121 budynku C nie są
identyczne a różnice pomiędzy nimi powodują, że nie można przyjąć adekwatności Ich cen
jednostkowych. Nie mogą więc być wpisane w miejsce brakujących pozycji. W pozycjach
259 i 260 budynku A oraz 121 budynku C występują różnice opisów i nakładów pracy
niezbędnych na wykonanie niniejszych pozycji czy innych materiałów niezbędnych na
wykonanie niniejszych pozycji, np.:
- w przypadku pozycji 259 wykonanie 1 m zgodnie z przedmiarami wymaga około 3, 27
minuty a na wykonanie pozycji 121 niezbędny jest nakład 2,83 minuty.
- w przypadku pozycji 260 zastosowane są różne materiały (260 - przewód elektryczny
o przekroju 4mmaawl21-6mmł)
Zarówno 279 m jak i 562 m wykutych w bruździe „niebetonowej" jest o wiele bardziej
kosztowne i czasochłonne niż wykucie 60m odcinka w podłożu betonowym. Ponadto
proponowana przez Protestującego zamiana przewodu DY-750V 4mm2 z pozycji 260 na
przewód DY-750V 6 mm2 z pozycji 121 spowoduje różnicę w cenie za przewód. Porównał
także ceny dla pozycji 261 i 262 budynek A oraz pozycji 172 budynek B i wskazał, że
podstawową trudnością w bezpośrednim przepisaniu cen jednostkowych z poz. 172 do
brakujących jest to, że pozycja 172 jest scalona. Dopiero suma prac z pozycji 2611 262
odpowiadałaby opisowi z pozycji 172. Jednakże przy rozliczeniu kosztorysowym istotne jest i
było zamierzone żądanie podania przez wykonawców oddzielnie cen jednostkowych w poz.
261 i 262. Na podstawie ceny jednostkowej w poz. 172 nie ma możliwości ustalenia bez
negocjacji z wykonawcą jakie będą ceny jednostkowej po jej rozdzieleniu. Po otwarciu ofert
Zamawiający nie może również połączyć dwóch pozycji TER (261 i 262) I zastąpić ich jedną
-z ceną z pozycji 172.
Porównanie łącznej wartości pozycji 261 i 262 z cenami z pozycji 172 również wskazuje, że
są to prace o innej charakterystyce i wartości co uniemożliwia postawienie wniosku, że są to
pozycje tożsame. Puszki podane w pozycji nr 262 TER Budynek A - Branża elektryczna są
Innego typu niż puszki podane w pozycji 172 TER Budynek B - branża elektryczna. Wobec
tego nie jest możliwe zastąpienie zsumowanych pozycji 261 i 262 TER Budynek A - branża
elektryczna z pozycją nr 172 TER Budynek B - branża elektryczna. Zamawiający porównał
także ceny dla pozycji 263 budynek A oraz pozycji 125 budynek C. Zamawiający na
podstawie analizy obydwu pozycji stwierdził, w oparciu o katalogi KNR, że nakłady pracy
potrzebne do wykonania niniejszych prac są takie same. Nie mniej jednak, jak wynika z cen
zaoferowanych przez Wykonawców nie są to prace tożsame, gdyż w swoich ofertach
odmiennie wycenili niniejsze pozycje. Zamawiający stoi na stanowisku, że gdy nie ma
tożsamych identycznych pozycji do dokonania wyceny, to zamawiający nie ma możliwości
dokonania poprawek i zmuszony jest odrzucić ofertę. Poprawianie w ofercie omyłek, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy musi mieć pewne granice, które wyznacza obowiązek
równego traktowania wykonawców i zachowania zasady przejrzystości i jawności
postępowania przy zachowaniu zasad logiki. Niedopuszczalne jest doprowadzenie, w toku
dokonywania poprawek, do sytuacji w której wykonawcy będą mieli różniące się od siebie
oferty. Taka sytuacja stanowiłaby naruszeni zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania (KIO/1516/08). Niedopuszczalne jest, według zamawiającego, uznanie za
omyłkę w treści oświadczenia wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku
wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, brakująca cena jednostkowa uniemożliwia
dokonania wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takiej sytuacji dokonanie poprawek wiązałoby się z uzupełnieniem
treści oferty po upływie terminu do jej złożenia. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać
wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Brak cen jednostkowych,
bez względu na ich wysokość, nie może być uznane za omyłkę a za istotny brak
oświadczenia, którego uzupełnienia nie dopuścił ustawodawca (KIO/UZP 476/09).
Odnosząc się do dowodów odwołującego w postaci wersji elektronicznej TER i opinii
eksperta, zamawiający wskazał, że pomiędzy cenami jednostkowymi w wersji elektronicznej
brakujących pozycji a cenami jednostkowymi, których przyjęcia domaga się odwołujący nie
występuje zgodność. Przykładowo: odwołujący wnosi aby w pozycji 263 TER Budynek A,
branża elektryczna wpisać cenę jednostkową z poz. Nr 125 Budynek C, tj. 8,06 PLN,
podczas gdy wersja elektroniczna brakującej pozycji została wyceniona na 15,28 PLN. Stąd
nie może to przemawiać za koniecznością dokonania poprawek, których domaga się
odwołujący. W opinii zamawiającego nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty
odwołującego co do wybranej oferty Konsorcjum WROBIS. Jak wynika z Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, wykonawca wybrany nie złożył oferty w zakresie pozycji nr 10 - Roboty
Drogowe. Przede wszystkim pozycja nr 10 - Roboty Drogowe nie zawiera żadnego obmiaru -
została „wyzerowana" i nie będzie występować podczas realizacji przedmiotu zamówienia. Z
przyczyn technicznych zamawiający nie usunął bezpośrednio całego wiersza, a chcąc
zachować ciągłość i porządek w numeracji, poprzez obmiar 0 wskazał, że ta pozycja nie
występuje. W związku z tym jakiekolwiek uchybienia w zakresie przedmiotowej pozycji nie
mają wpływu na prawidłowość i porównywalność złożonych ofert. Opisane przez
odwołującego modyfikacje SIWZ zmierzały właśnie do zniesienia obowiązku wyceny każdej
pozycji, bez względu czy zawierała obmiar czy też nie. W przekazanej pierwotnie
wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w Rozdziale VIII -sposób
obliczenia ceny oferty, zamawiający umieścił zapis, że „stawka lub cena powinna zostać
wpisana przy każdej pozycji TER-a, niezależnie od tego, czy podano tam ilość czy też nie.
Będzie uznane, że koszt pozycji, przy których Wykonawca nie wpisał stawki lub ceny, jest
pokryty przez inne stawki i ceny wpisane w TER.* Powyżej przytoczony zapis został
zmieniony 31 maja 2010 roku w związku z dokonaną modyfikacją. Po zmianie zapis otrzymał
brzmienie: „stawka lub cena powinna zostać wpisana przy każdej pozycji TER-a". Skoro
przedmiotowa pozycja zawierała obmiar 0, to przez tą czynność została usunięta z zakresu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dokonując niniejszej modyfikacji, chciał uniknąć
sytuacji, w której wykonawca miałby obowiązek wycenienia prac wychodzących poza zakres
przedmiotu zamówienia.
W dniu 16 września 2010r. wniósł odwołanie odwołujący za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego podtrzymując zarzuty zawarte w proteście i wnosząc o
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
odwołującego, ponownego dokonania badania i oceny ofert, uznania, że oferta odwołującego
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) i 6) ustawy PZP, uznania, że oferta
konsorcjum wykonawców: W.P.B.P. Nr 2 WROBIS S.A.
MOSTOSTAL PUŁAWY S.A. (partner) - dalej: „Konsorcjum WROBIS" podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, prawidłowego zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy
PZP, poprawienia nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Podtrzymał twierdzenia i
argumentację zawartą w proteście. Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16 września 2010r.
Zamawiający w dniu 17 września 2010r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 września 2010r. do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie
zamawiającego konsorcjum WROBIS wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu
polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego oraz wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Przystąpienie zostało podpisane przez Tadeusza Chodorowskiego
prezesa zarządu lidera konsorcjum upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie
z pełnomocnictwami załączonymi do wniosku na stronach 009 – 024 wystawionymi przez
osoby upoważnione do reprezentacji poszczególnych członków konsorcjum na zasadach
wynikających z ich dokumentów rejestrowych załączonych na stronach 029-068 wniosku.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu w dniu, a odwołującemu w dniu
W dniu 29 września 2010r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum
Warbud żądając uwzględnienia protestu w zakresie żądania unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
odrzucenia oferty konsorcjum Wrobis i oddalenia protestu w pozostałej części. Przystępujący
wskazał także na swój interes prawny jako wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona
i który w przypadku wyeliminowania wykonawcy wybranego i utrzymania w mocy decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego ma szansę na uzyskanie zamówienia. Podniósł, że zarzut
protestu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest uzasadniony, bo
zamawiający wskazał w pkt 1 rozdziału VIII siwz, że oferta musi zawierać wszystkie elementy
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a w myśl pkt 2 należy cenę obliczyć wypełniając
tabelę elementów rozliczeniowych. Oferta wybrana nie zawiera w pozycji nr 10 w TER ceny
jednostkowej, co powoduje, że jej treść nie odpowiada treści pkt V.1.4 rozdziału VIII siwz i
powinna być odrzucona. Wskazał ponadto, ze z uwagi na przytoczone wyżej postanowienia
siwz, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i tym zakresie protest nie
zasługuje na uwzględnienie. Przystąpienie zostało podpisane przez członka zarządu i
prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji WARBUD – lidera działającego w
oparciu o
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 29 września
2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, zapytań i
wyjaśnień do siwz oraz modyfikacji treści siwz, wniosku i oferty odwołującego, wniosku i
oferty przystępującego Konsorcjum Wrobis oraz wniosku przystępującego Konsorcjum
Warbud, informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania wraz z załącznikami.
W rozdziale V w pkt 1 pkt 2 zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia tabeli
elementów rozliczeniowych. W rozdziale VIII siwz zamawiający przewidział sposób
obliczenia ceny oferty i w pkt 1 postanowił, że oferta musi zawierać wszystkie elementy
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i w pkt 2 postanowił, ze cenę należy obliczyć
wypełniając tabelę elementów rozliczeniowych (TER). Cena ofertowa jest sumą wartości
elementów rozliczeniowych. Wartość elementu rozliczeniowego należy obliczyć poprzez
pomnożenie ilości jednostek obmiarowych podanych w TER przez cenę jednostkową
zawierającą wszystkie niezbędne do wykonania jednostki elementu rozliczeniowego. W pkt 3
zamawiający postanowił, ze wykonawca ustali cenę jednostkową za element rozliczeniowy
wymieniony w TER, w oparciu o dokumentację projektową, przedmiary robót, specyfikację
techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, technologię wykonania i warunki
terenowe. W pkt 4, ze ceny jednostkowe będą cenami scalonymi zawierającymi wszystkie
koszty wykonania elementu rozliczeniowego wymienionego w TER. W pkt. 5. I. 2 rozdziału
VIII siwz wprowadził postanowienie, że ilości podane w TER są szacunkowe i tymczasowe i
podaje się je w celu zapewnienia wspólnej podstawy dla składania ofert. Podstawą płatności
będą ilości robót obmierzonych. W pkt. 5.I.4 wskazano, że stawka lub cena powinna zostać
wpisana przy każdej pozycji TER-a, niezależnie od tego, czy podano tam ilość czy też nie.
Będzie uznane, ze koszt pozycji, przy których wykonawca nie wpisał stawki lub ceny jest
pokryty przez inne stawki lub ceny wpisane w TER. W rozdziale VIII pkt. 5.III siwz
zamawiający wskazał, że wartości uzyskane w poszczególnych działach TER należy wpisać
w odpowiednich, opisanych pozycjach w Tabeli Elementów Scalonych (jest to tabela
pomocnicza). Cenę oferty należy obliczyć na podstawie pozycji i ilości zawartych w TER oraz
cen jednostkowych (netto) skalkulowanych przez wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi
powyżej. Tak ustaloną cenę końcową należy powiększyć o podatek VAT. W pkt. 11 rozdziału
VIII zamawiający przewidział, że błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy spowoduje odrzucenie oferty. Zgodnie z rozdziałem X
pkt. 6 zamawiający zobowiązał się poprawić w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie oraz
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta zostanie
poprawiona. Zgodnie z pkt 7 rozdziału X zamawiający zobowiązał się także do poprawy w
tekście oferty innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta zostanie poprawiona.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek A – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do siwz w pozycji
259 ujawniono przewody kabelkowe o łącznym przekroju żył do CU-6/Al.-12 mm2 układane w
bruzdach na podłożu nie beton – przewód DY-750V 6mm2 279 metry, w pozycji 260
ujawniono przewody kabelkowe o łącznym przekroju żył do CU-6/Al.-12 mm2 układane w
bruzdach na podłożu nie beton – przewód DY-750V 4mm2 562 metry, w pozycji 261 –
przygotowanie podłoża do mocowania osprzętu przez przykręcenie do kołków plast. W
podłożu gazobetonowym – 31 szt, w pozycji 262 ujawniono montaż na gotowym podłożu
puszek 75x75 i 85x 105 z tworzywa szt. Z wymiennymi wylotami o il. Wylotów 4 i przekroju
przewodów do 4mm2 – mocowanych przez przykręcenie analogia – zacisk połączeń
wyrównawczych – 31 szt. W pozycji 263 ujawniono montaż na rurach o śr. Do 30 mm
uchwytów uziemiających skręcanych 120 szt.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek B – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do siwz w pozycji
172 wskazano montaż na podłożu puszek 75x75 i 85x105 z tworzywa szt. Z wymiennymi
wylotami o ilości wylotów 4 i przekroju szt. 2,
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek C – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do siwz w pozycji
121 wskazano przewody izolowane jednożyłowe – układane w tynku (podłoże betonowe) –
przewód DY-750V6mm2 – 60metrów i w pozycji 125 ujawniono montaż na rurach Sr. Do 30
mm uchwytów uziemiających skręcanych – rynien kablowych z inst. Wyrównawczą – 24 szt.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Roboty drogowe- Ogólnomiejska Hala Widowiskowo
Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, w wierszu 10 siwz wskazano – mechaniczne
ścinanie drzew z karczowaniem pni o średnicy od 10 do powyżej 75 cm z wywożeniem
dłużyc, karpiny i gałęzi w miejsce uzyskane przez wykonawcę – ilość 297 szt. ilość
W odpowiedzi na pytanie do siwz z dnia 21 maja 2010r. w pkt 113 stwierdził, że wykonawca
nie musi dokonywać opłaty a wycinkę drzew, gdyż zamawiający dokonał już wycinki drzew w
2006r., na co potwierdzeniem jest stosowny zapis w dzienniku budowy. Zamawiający
modyfikuje TER – roboty drogowe pozycje nr 10 z ilości 297 szt. na szt.0.W odpowiedzi na
pytania z dnia 31 maja 2010r. w rozdziale VIII zamawiający dokonał modyfikacji pkt 5.I.4
nadając mu brzmienie „Stawka lub cena powinna być wpisana w każdej pozycji TER-a”.
W ofercie odwołującego na stronie 52 oferty znajduje się Tabela Elementów
Rozliczeniowych – Budynek A – Branża Elektryczna Ogólnomiejska Hala Widowiskowo
Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, gdzie ostatnia pozycja tabeli jest nr 258 – montaż
na rurach śr. do 100 mm mostków bocznikujących łączonych na obejmy. Strona ta nosi
numer tabeli 48. Na stronie 53 znajduje się Tabela Elementów Rozliczeniowych – Budynek B
– Konstrukcja Ogólnomiejska Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera,
która rozpoczyna się liczbą porządkową 1 usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) o
grub. do 15 cm. Strona ta nosi numer tabeli 50.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek B – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do oferty w pozycji
172 wskazano montaż na podłożu puszek 75x75 i 85x105 z tworzywa szt. Z wymiennymi
wylotami o ilości wylotów 4 i przekroju szt. 2, cena jednostkowa 26,05 wartość pozycji 52,10
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Budynek C – Branża Elektryczna Ogólnomiejska
Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul. Szafera, załączonej do oferty w pozycji
121 wskazano przewody izolowane jednożyłowe – układane w tynku (podłoże betonowe) –
przewód DY-750V6mm2 – 60metrów cena jednostkowa 3,04, wartość pozycji 182,45 i w
pozycji 125 ujawniono montaż na rurach Sr. Do 30 mm uchwytów uziemiających skręcanych
– rynien kablowych z inst. Wyrównawczą – 24 szt. , cena jednostkowa 8,06, wartość pozycji
193,42.
Na stronie 5 oferty znajduje się tabela elementów scalonych, w której w liczbie porządkowej
6 wskazano numery stron tabel rozliczeniowych dla budynku A branży elektrycznej i Są to
numery od 34 do 49. Wartość netto całej inwestycji wynosi 114 662 273,51zł.
W ofercie wybranej na stronie 161 oferty znajduje się Tabela Elementów Rozliczeniowych –
Roboty drogowe- Ogólnomiejska Hala Widowiskowo Sportowa w Szczecinie, przy ul.
Szafera, gdzie w wierszu 10 – mechaniczne ścinanie drzew z karczowaniem pni o średnicy
od 10 do powyżej 75 cm z wywożeniem dłużyc, karpiny i gałęzi w miejsce uzyskane przez
wykonawcę w miejscu ilość wskazano 0,00, a w kolumnie cena jednostkowa PLN (netto) i
Wartość PLN (netto) nie wskazano żadnych wielkości.
Izba postanowiła dopuścić dowód z płyty CD z kosztorysem załączonym do oferty na
okoliczność wykazania, że w cenie netto oferty odwołującego zawarte są pozycje 259-263
dla budynku A – branża elektryczna.
Bud. A-załącznik nr VIII/I„, Bud. B-rys. E-42, Bud. C-rys. E-23 na okoliczność wykazania
tożsamości prac z pozycji 259-262 dla budynku A oraz pozycji 172 dla budynku B i pozycji 121 i
125 dla budynku C w branży elektrycznej, Izba uznała jako nie mający istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia postępowania, którego istota sprowadza się do rozstrzygnięcia o charakterze
prawnym braku pozycji TER-a, oraz o możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do
usunięcia braku pozycji TER-a.
Opinia biegłego z dziedziny ekonomii - dra nauk ekonomicznych Uniwersytetu
Szczecińskiego - p. Piotra S., jako dokument prywatny sporządzony na zlecenie
odwołującego została przez Izbę potraktowana jako stanowisko odwołującego w
postępowaniu.
Ekspertyza dla ERBUD S.A. z dnia 14 września 2010r. jako dokument prywatny
sporządzony na zlecenie odwołującego została przez Izbę potraktowana jako
stanowisko odwołującego w postępowaniu.
Izba dopuściła dowody ze strony 105 i 161 oferty przystępującego Wrobis oraz pisma
zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2010r. do Wrobis i odpowiedzi Wrobis z dnia 5 sierpnia
2010r. uznając, iż dowodzi on zakresu w jakim oferta Wrobis podlegała wyjaśnieniom oraz
wskazuje na rodzaj braków tej oferty z zakresie poszczególnych pozycji TERa.
Izba dopuściła dowody z ofert handlowych dotyczących kabli o przekroju 6mm2 i 4 mm2,
aczkolwiek uznała, że dowody te nie maja istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia którego
istota sprowadza się do rozstrzygnięcia o charakterze prawnym braku pozycji TER-a, oraz o
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do usunięcia braku pozycji TER-a.
Izba oddaliła wniosek dowody o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego specjalności
budowlanej kosztorysowej na okoliczność udowodnienia, że pozycje wskazane w odwołaniu w
ofercie Odwołującego mogą być uznane za pozycje analogiczne do pozycji 259-263 oferty
Odwołującego, z uwagi na to, że dla uwzględnienia żądań odwołującego istotne znaczenie
ma możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w stanie faktycznym, w którym w
ofercie odwołującego brak jest pozycji TER nr 259-263, a zatem jest to spór dotyczący
interpretacji i zastosowania przepisu prawa, który nie wymaga wiadomości specjalnych,
dopiero w konsekwencji uznania, że przepis ten ma zastosowanie, zamawiający w drugiej
kolejności poszukiwałby pozycji analogicznych TERa. Ponadto zakreślona teza dowodowa
jest niemożliwa do wykonania, gdyż odwołujący żąda oceny pozycji wskazanych w
odwołaniu jako analogiczne z pozycjami 259-263 oferty, podczas, gdy tych pozycji właśnie w
ofercie odwołującego brak, zatem biegły nie dysponowałby materiałem porównawczym.
Izba zważyła, co następuje
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę,
która zawiera korzystniejszą cenę przy kryterium najniższej ceny, niż oferta wybrana.
Odwołanie zmierza do zakwestionowania czynności zamawiającego, jaką było odrzucenie
oferty odwołującego i do przywrócenia tej oferty do postępowania. Zatem w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności zamawiającego w postaci utraty
zysku zakładanego w ramach przedmiotowej umowy. Przesłanka materialno prawna
dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez błędne jego
zastosowanie, art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy poprzez błędne jego zastosowanie, art. 87 ust. 2
ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne pomiędzy stronami jest to, że w ofercie
odwołującego brak jest pozycji 259-263 TER Budynek A branża elektryczna, oraz sam
zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że braki w ofercie wynikają
najprawdopodobniej z tego, że wykonawca przez omyłkę nie załączył do oferty całej jednej
strony TER. Według numeracji wprowadzonej przez Wykonawcę, który samodzielnie
ponumerował każdą ze stron złożonej oferty, brakująca strona musiałaby być oznaczona
numerem 53. Tymczasem tym numerem w ofercie wykonawcy oznaczona jest następna
część TER – Budynek B – Konstrukcja. Na podstawie numeracji wykonawcy jednoznacznie
można stwierdzić, że nie załączył on brakującej strony do oferty. Ustalenia poczynione w tym
zakresie przez zamawiającego zostały potwierdzone przez odwołującego i są prawidłowe.
Pomiędzy stronami spór osadzał się jednak o ocenę faktu niezałączenia jednej strony TER.
Zamawiający uznał, że jest to błąd w obliczeniu ceny. Jednakże poza podaniem podstawy
prawnej tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz wskazaniem, że skoro brakuje stron, to cena jest
źle obliczona nie wykazał na czym jego zdaniem polega błąd w obliczeniu ceny. Przede
wszystkim zamawiający nie podjął się zbadania, czy podana przez odwołującego cena tej
pozycji w Tabeli Elementów Scalonych w wierszu 6 odpowiada wartości pozycji wynikającej
z sumowania pozycji 1-258 TERa Budynek A branża elektryczna. Gdyby bowiem dokonał
takiego badania uznałby, że zachodzą rozbieżności pomiędzy tymi dwoma cenami na kwotę
4 847,71zł. Izba zauważa, że z tej różnicy powinna u zamawiającego pojawić się wątpliwość,
czy wykonawca skalkulował w swojej ofercie jeszcze jakieś pozycje poza pozycjami 1-258,
jeśli tak to jakie i jakie ceny w zakresie tych dodatkowo skalkulowanych pozycji obliczył. Ta
wątpliwość powinna być podstawą wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, albowiem dopiero po takim wyjaśnieniu uzyskałby pewność, co do tego, czy cena
oferty nie została prawidłowo skalkulowana. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę na
charakter Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Tabela ta nie miała charakteru kosztorysu
ofertowego, nie miała także służyć jako rozliczenie robót wykonanych w wyniku umowy o
zamówienie publiczne. Miała natomiast pełnić dwojaką rolę z jednej strony jako informacja o
elemencie rozliczeniowym dla jakiego należy obliczyć cenę jednostkową i o szacunkowej i
przyjętej wyłącznie na potrzeby postępowania ilości elementów rozliczeniowych, a więc jako
dokument pomocniczy mający służyć obliczeniu ceny oferty oraz jako informacja dla
zamawiającego na etapie wykonania robót o wysokości cen jednostkowych za dany element
rozliczeniowy, których wartość powinna być obliczona zgodnie z dokonanym obmiarem.
Cena zatem obliczona przez wykonawców miała być sumą wszystkich wartości elementów
rozliczeniowych i zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z
powodu błędów w obliczeniu ceny oraz z powodu tego, że treść oferty nie odpowiada treści
siwz nie podjął się uzasadnienia, z czego wywiódł, że odwołujący skalkulował cenę z
pominięciem wymaganych elementów rozliczeniowych. Nadto należy zauważyć, że sam
zamawiający brak strony TER-a traktował jako omyłkę, przypadkowe i niezawinione działanie
odwołującego w tym zakresie niewątpliwie wypełniona była przesłanka innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją. Należy zatem rozważyć, czy omyłka ta
powodowała istotną zmianę w treści oferty. Izba zauważa, że poza dopisaniem brakujących
pozycji i ustaleniem w jaki sposób powinien być dokonany rozdział kwoty 4 847,71zł., co
mogło być dokonane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, pomiędzy pięć pozycji elementów
rozliczeniowych zmiana nie wpłynęłaby, ani na cenę netto oferty, gdyż w cenie tej ujęto
wymagane pięć pozycji ani na zakres zobowiązania odwołującego, gdyż odwołujący w pkt 1 i
4 formularza ofertowego oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w siwz oraz zobowiązał się do
podpisania umowy na warunkach określonych we wzorze umowy. Ponadto Izba zauważa, że
omyłka polegająca na nie załączeniu do TER pięciu pozycji o łącznej wartości 4 847,71zł. w
odniesieniu do ceny netto tej oferty wynoszącej 114 662 273,51zł. jest omyłką nie
powodującą istotnych zmian w jej treści. Izba uznała, że pominięcie w treści TER pięciu
pozycji nie powoduje, ze treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż odwołujący zobowiązał
się wykonać przedmiot zamówienia opisany w siwz, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji
elementów rozliczeniowych, a jedynie nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej
informacji na papierze. Jednakże z wartości ceny ofertowej netto wynika, że wykona on
wszystkie prace zawarte w dokumentacji projektowej, STWiORB, oraz przedmiarach. Izba
uznała zatem, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez ich
zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego niezastosowanie oraz Izba stoi na
stanowisku, że zamawiający zaniechał skorzystania z uprawienia wyjaśnień do treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy podczas gdy istniały rozbieżności pomiędzy dokumentem
Tabela Elementów Scalonych i TER Budynek A –branża elektryczna, co do ceny netto w
wierszu 6 TES.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w analogicznych sytuacjach.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie ma znaczenia dla oceny sytuacji
wykonawców, czy pozycja TER była zamieszczona w ofercie, ale nie wypełniona, czy też
pozycji tej nie było, ale z obliczeń matematycznych poszczególnych elementów
rozliczeniowych można było wywieść, że cena netto za całość zamówienia uwzględnia
elementy nie zawarte w ofercie. W obu przypadkach Izb uważa, ze okoliczności te dawały
zamawiającemu możliwość skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy. W szczególności Izba stoi
na stanowisku, że odmienne traktowanie wykonawców w takiej sytuacji stanowiło naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy. Wprawdzie art. 87 ust. 1 ustawy jest uprawnieniem zamawiającego, ale
nie jednakowe korzystanie z niego w odniesieniu do poszczególnych wykonawców nie może
być uznane za prawidłowe. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
odmiennie traktując sytuacje braków w pozycjach TER w zależności od ilości informacji
brakującej.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryć Odwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Za uzasadnione Izba uznała koszty Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………