Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2041/10
WYROK
z dnia 30 września 2010 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Barbara Bettman
Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 września 2010 r. przez Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa
12, 40-246 Katowice od czynności zamawiającego Kompania Węglowa S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę wpisu od odwołania
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice na rzecz Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12,
40-246 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………

Sygn. akt. KIO 2041/10

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Opracowanie dokumentacji technicznej branży budowlanej i elektrycznej wraz z dostawą
i zabudową rozdzielni 6 kV RG-3 w budynku rozdzielni głównej 20 kV oraz dostawą kabli
6 kV – dla KW S.A. Oddział KWK „Jankowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 100-152568 w dniu
26 maja 2010 r.
W dniu 20 września 2010 r. odwołujący: Elektrobudowa S.A. w Katowicach wniósł
odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: ZPUE S.A. we Włoszczowej, ECOONE Sp. z o.o. w Katowicach, pomimo
że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wobec przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem tego wykonawcy. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82
ust. 3, art. 91lit b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum
ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o., jako odpowiadającej treści siwz i zaproszenie ww.
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenie aukcji z udziałem
Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
i zaproszenia Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. do udziału w aukcji
elektronicznej, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, w następstwie odrzucenia
oferty Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o., zasądzenie kosztów postępowania
według norm przepisanych.
Odwołujący wyjaśnił, iż złożył ofertę w zadaniu nr 2, w którym oferty złożyło
5 wykonawców. W dniu 9 września 2010 r. odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej - z terminem 14 września 2010 r. Odwołujący wyjaśnił, iż o fakcie
udziału w aukcji Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. odwołujący powziął wiadomość
w dniu 14 września 2010 r. wraz z otrzymaniem wyników aukcji.
Odwołujący podniósł, iż w opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do siwz
w pkt 2.4 zamawiający wymagał dostarczenia zintegrowanych zabezpieczeń
elektroenergetycznych, w które mają być wyposażone pola rozdzielni 6 kV, tj. zabezpieczeń
typu multiMUZ lub równoważnych ze wskazaniem zakresu równoważności.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum zaoferowało, jako wyposażenie rozdzielnicy
typu RELF, zabezpieczenia elektroenergetyczne typu MICOM P127 oraz MICOM P922,
które nie spełniają wymaganych parametrów, a wobec tego nie mogą być uznane za
równoważne. Oferowane zabezpieczenia nie są zintegrowane ze sobą we wszystkich
polach, gdyż są przeznaczone do innych typów pól. Na podstawie informacji technicznej
02/2002 – MultiMUZ wersja 2 Cyfrowy Zespół Zabezpieczeń” – JM TRONIC, Karty
katalogowej MICOM P12y-Areva, Karty katalogowej MICOM P921, P922 and P923
Przekaźniki napięciowe i częstotliwościowe - Areva, karty katalogowej MICOM P92x-Areva,
odwołujący stwierdził, iż oba zabezpieczenia nie spełniają następujących wymagań
zamawiającego:
- zabezpieczenia technologiczne programowalne,
- rejestrator zdarzeń i zakłóceń,
- wyświetlacz LCD dla wyświetlania pomiarów i sygnalizacji zadziałania zabezpieczeń
z menu w języku polskim.
Ponadto, zabezpieczenie MICOM P922 nie jest równoważne do typu multiMUZ w zakresie
wymagań:
- pełnego nadzoru obwodów pomiarowych prądowych i napięciowych,
- zabezpieczenie nadprądowe,
- zabezpieczenie przeciążeniowe zależne i niezależne,
- pomiar mocy, energii czynnej oraz biernej.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca oferujący rozwiązania
równoważne jest obowiązany do wykazania równoważności. Ciężar dowodu spoczywa
w tym zakresie na wykonawcy. Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. nie wykazało
równoważności zaoferowanych zabezpieczeń.

Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, iż uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia
czynności oceny ofert i zaproszenia Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. do udziału
w aukcji. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie odrzucenia
oferty Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił, że na skutek
zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczących braku równoważności zabezpieczeń
MICOM P127 i MICOM P922 do zabezpieczeń typu multiMUZ, opisanych przez
zamawiającego w siwz, zachodzi konieczność dokonania ponownej analizy i oceny ofert
w zakresie spełnienia wymogu równoważności w trybie wyjaśnień i uzupełnień zgodnie
z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił także, że zawarte w zgłoszonym przez
Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. przystąpieniu do postępowania odwoławczego
oświadczenia stoją w sprzeczności z zapisami zawartymi w ofercie, w której wykonawcy

potwierdzili w całości zakres równoważności oferowanych zabezpieczeń. Zamawiający
wyjaśnił, że w ofercie Konsorcjum potwierdziło pełny zakres równoważności dla pól
rozdzielczych, natomiast w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia wykonawcy podali dla
zaoferowanych zabezpieczeń MICOM P127 i MICOM P922 różne zakresy równoważności
według specyfikacji zamawiającego w zależności od typu zastosowanego zabezpieczenia.


Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
przez zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mógłby ponieść
szkodę majątkową w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołującemu, w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługują
środki ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym 10 dniowym terminie. Uznając nawet,
iż ze sposobu zaadresowania przez zamawiającego przesyłki elektronicznej z dnia
9 września 2010 r. do odwołującego - przez zawarcie w miejscu adresata: adresów
elektronicznych trzech wykonawców, zaproszonych do udziału w aukcji, w tym Konsorcjum
ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o., co oznaczałoby, że odwołujący w tym dniu powziął
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania (oferta
złożona przez Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. została uznana przez
zamawiającego za niepodlegającą odrzuceniu), 10-dniowy termin na wniesienie odwołania
został zachowany, gdyż odwołanie zostało wniesione w dniu 20 września 2010 r.,
tj. w pierwszym dniu następującym po dniu 19 września 2010 r., który był niedzielą.
Izba stwierdziła także, że Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. nieskutecznie
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z uwagi
na niewypełnienie przesłanek, o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy
zgłosili przystąpienie w formie pisemnej w dniu 28 września 2010 r. podczas, gdy trzydniowy
termin liczony od daty wezwania do przystąpienia (21 września 2010 r.) na doręczenie
zgłoszenia Prezesowi KIO minął w dniu 24 września 2010 r. W dniu 24 września 2010 r.
nastąpiło wyłącznie przesłanie kopii zgłoszenia drogą faksową.

W opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do siwz - pkt II.!.E.4 zamawiający
wymagał, aby: „Pola rozdzielcze wyposażone będą w zintegrowane zabezpieczenia
elektroenergetyczne typu multiMUZ lub równoważne w zakresie:
- pełny nadzór obwodów pomiarowych prądowych i napięciowych,
- zabezpieczenie ziemnozwarciowe,
- zabezpieczenie nadprądowe,
- zabezpieczenie przeciążeniowe zależne i niezależne,
- zabezpieczenie pod i nadnapięciowe,
- zabezpieczenie technologiczne programowalne (dowolne programowanie w zakresie
komunikatu, zwłoki czasowej, sposobu działania i powiązania z logiką
programowalną),
- co najmniej dwa banki nastaw,
- rejestrator zdarzeń i zakłóceń,
- wyświetlacz LCD dla wyświetlania pomiarów i sygnalizacji zadziałania zabezpieczeń
z menu w języku polskim,
- diody sygnalizacyjne swobodnie programowalne,
- pomiar napięć międzyfazowych,
- pomiar mocy, energii czynnej oraz biernej.”
Powyższe wymagania zostały określone w sposób jednoznaczny. W świetle
wskazanego wyżej postanowienia nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający określił zakres
równoważności dla zabezpieczeń stosowanych do wszystkich pół rozdzielczych oraz
wymagał, aby oferowane zabezpieczenia były zintegrowane. Jak wyjaśnił zamawiający
w toku rozprawy umożliwia to zamienne stosowanie zabezpieczeń w zależności od potrzeb.

Wykonawca, Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o., zaoferował jako
wyposażenie rozdzielnicy typu RELF zabezpieczenia elektroenergetyczne typu MiCOM P127
oraz MiCOM P922 do różnych pól, zgodnie z ich przeznaczeniem określonym w kartach
katalogowych. Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. oświadczyło w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, że zabezpieczenie typu MiCOM P127
zostało zastosowane do pól dopływowych, dopływowo-odpływowych, odpływowych i pól
sprzęgła z wyłącznikiem, natomiast zabezpieczenia typu MiCOM P922 zostały zastosowane
do pól pomiarowych. Powyższe oświadczenie nie potwierdza, że zabezpieczenia
przedstawione w ofercie przez Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. mogą być
zastosowane zamiennie oraz że posiadają wszystkie funkcje wymagane przez
zamawiającego, niezależnie od rodzaju pola w którym zostaną zastosowane. Z danych
zawartych w kartach katalogowych nie wynika, że zabezpieczenia MiCOM P921 i P922
spełniają co najmniej wymagania w zakresie: „zabezpieczenia technologiczne

programowalne” oraz że zabezpieczenia typu MiCOM P922 spełniają wymagania siwz
w zakresie:
- pełnego nadzoru obwodów pomiarowych prądowych i napięciowych,
- zabezpieczenie nadprądowe,
- zabezpieczenie przeciążeniowe zależne i niezależne,
- pomiar mocy, energii czynnej oraz biernej.
Izba zważyła jednak, że złożone w toku rozprawy przez odwołującego materiały
informacyjne („karty katalogowe”) pochodzą z 2004 r. oraz według zawartej w nich adnotacji:
„Firma Areva T&D Sp. z o.o. prowadzi politykę ciągłego rozwoju. W związku z tym
prezentowane wyroby mogą ulegać zmianie. Pomimo ciągłego uaktualniania publikacji
niniejsza broszura jest jedynie informacją o wyrobach spółki. Jej treść nie jest ofertą
sprzedaży, a przykłady zastosowań są podane jedynie w celu lepszego zrozumienia zasady
działania wyrobu i nie należy ich traktować jako gotowych rozwiązań projektowych.”
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, że dane techniczne zawarte w ww. broszurach mogą być
niepełne lub nieaktualne.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. złożyło w ofercie oświadczenie
o równoważności oferowanych zabezpieczeń w celu wykazania w ten sposób spełnienie
wymagań. Oświadczenie złożone w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest jednak niespójne z oświadczeniem zawartym w ofercie. O ile
oświadczenie posiada moc dowodową, to sprzeczne lub co najmniej niespójne w treści
oświadczenia złożone w tym samym przedmiocie wymagają dodatkowego wyjaśnienia.
Co do zasady, zamawiający nie może ograniczać wykonawcy odnośnie sposobu
wykazania równoważności oferowanego świadczenia. Mając jednakże na uwadze,
iż w przedmiotowej sprawie złożone przez wykonawcę oświadczenia nie są spójne, zasadne
jest wykazanie w ramach wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
równoważności zaoferowanych zabezpieczeń, poprzez inne środki dowodowe,
w szczególności dokumentację techniczną oferowanych zabezpieczeń. Zauważyć należy,
że w przypadku dopuszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia rozwiązań
równoważnych zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy Konsorcjum ZPUE S.A.,
ECOONE Sp. z o.o. wykazanie, tj. udowodnienie, w sposób wybrany przez wykonawcę,
że zaoferowane rozwiązanie jest równoważne.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, Izba uznała, że zachodzą wątpliwości co do
równoważności zaoferowanych przez Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o.

zabezpieczeń MiCOM P127 i MiCOM P922 w stosunku do zabezpieczeń multiMUZ,
w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przyznał tę
okoliczność również zamawiający uwzględniając zarzut dotyczący czynności badania i oceny
ofert w odpowiedzi na odwołanie i w toku rozprawy. Zamawiający w powyższym zakresie
zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W ramach powtórzenia czynności
badania oferty złożonej przez Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. zamawiający jest
zobowiązany wezwać wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
oferty w omawianym zakresie, natomiast wykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia
sprzeczności złożonych oświadczeń i przedstawienia dowodów, iż wymogi dotyczące
równoważności zostały spełnione, pod warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Stwierdzone powyżej wątpliwości co do treści oferty złożonej przez Konsorcjum
ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o. nie uzasadniały przyjęcia, iż treść oferty odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego, w ocenie Izby, zamawiający naruszył
przepis art. 82 ust. 3 i art. 91b ustawy Pzp zapraszając Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE
Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej, uznając tym samym, że oferta nie podlega
odrzuceniu. Ocena zamawiającego w tym zakresie była przedwczesna, gdyż treść oferty
wymaga wyjaśnienia. Podkreślić należy, że ciężar dowodowy w zakresie wykazania
równoważności oferowanych rozwiązań spoczywa na wykonawcy.

W świetle powyższego, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ZPUE S.A., ECOONE Sp. z o.o.

Stwierdzone w toku postępowania naruszenie przepisu ustawy Pzp miało istotny
wpływ na wynik postępowania, co stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………