KIO 2064/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2064/10 UZP/ZO/0-10/07 XIX Ga 80/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2064/10
WYROK
z dnia 6 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, 85-
741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 od czynności zamawiającego Jednostka Wojskowa
1123, 86-300 Grudziądz, ul. Czwartaków 1.
przy udziale Automatyka Biurowa Sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia
103 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się oraz Lyreco Polska S.A., 05-806 Sokołów, Komorów, ul. Sokołowska 33 - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 1123, 86-300 Grudziądz, ul.
Czwartaków 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, 85-741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 1123, 86-300 Grudziądz,
ul. Czwartaków 1 na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
MULTIKOM Adam Papierski, 85-741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1123, 86-300 Grudziądz, ul. Czwartaków 1 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę tonerów, tuszy i
wkładów do drukarek.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 września 2010 roku wykonawca Adam Papierski, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, 85-
741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
- bezprawnym wyborze oferty Lyreco Polska S.A.,
- bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się,
- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego się, która jest ważna i zgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
- bezprawnym zatrzymaniu wadium.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie: art.22, 25, art. 46 ust. 4a, art.
12a ust. 2 pkt. 1, art.38 ust. 4a, art.89 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ustawy Pzp i wniósł o:
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lyreco Polska
S.A.
2/unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się
3/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty odwołującego się
4/ uchylenie czynności zatrzymania wadium z dnia 17.09.2010r.
5/zwrot kosztów postępowania
Z ostrożności w razie niepodzielenia przedstawionych wniosków odwołujący
wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt.7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podniósł, że w rozdziale VI .3 ogłoszenia o zamówieniu „ Informacje
dodatkowe" zamawiający zobowiązał wykonawców, by „w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1
SIWZ załączyli do oferty certyfikat ISO 9001: 2000 lub równoważny, podstawa prawna: § 5
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Zapis ten został powtórzony w rozdziale VIII SIWZ.
Z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia wynika, iż certyfikat ISO może stanowić zarówno
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzający, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym - pkt. 3 § 5
rozporządzenia oraz zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający
odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach
europejskich pkt. 4 § 5 rozporządzenia. W pierwszym przypadku tylko certyfikat wystawiony
na danego producenta poświadcza, iż wyprodukował on towar zgodnie ze wskazaną normą.
Jeżeli certyfikat ma być wystawiony na wykonawcę składającego ofertę to wykonawca ten
musi być jednocześnie producentem oferowanego towaru. Natomiast w drugim przypadku
mamy do czynienia z poświadczeniem zgodności z normą działań wykonawcy a więc
świadczonych usług a nie dostarczanego towaru. Potwierdza to treść Normy ISO 9001:
2000 opisuje system zarządzania jakością i składa się z 8 rozdziałów obejmujących:
wprowadzenie, 1/zakres normy, 2/normy powołane, 3/terminy i definicje, 4/system
zarządzania jakością,, 5/odpowiedzialność kierownictwa, 6/zarządzenie zasobami, 7I
realizacja wyrobu,, 8/pomiary, analiza i doskonalenie. Niektóre wymagania w tym poz. 7
mogą zostać wyłączone, jeżeli nie odpowiadają działalności organizacji.
/Interpretacja ISO 9001:2000 z encyklopedii Zarządzania, Sławomir Wawak,
http://mfiles.pl/pl/index.php/Interpretacja ISO 9001:2000/
Odwołujący jak i wszyscy inni wykonawcy oprócz firmy Lyreco przedłożyli certyfikaty
wystawione na poszczególnych producentów zaoferowanych materiałów
eksploatacyjnych - tym samym przedłożone zostały dokumenty o których mowa w § 5 ust.1
rozporządzenia, siwz , ogłoszeniu o zamówieniu.
Mając na uwadze przedmiot zamówienia - dostawa materiałów eksploatacyjnych-
przedkładanie Certyfikatu ISO 9001:2000 wystawionego na wykonawcę poświadczającego
zgodność z normą świadczonych przez ten podmiot usług jest zbędne. Natomiast wymóg
przedłożenia certyfikatu wystawionego na Wykonawcę potwierdzającego zgodność z normą
ISO produkowanych wyrobów ograniczyłby znacznie zasadę uczciwej konkurencji, gdyż
tylko Wykonawca będący jednocześnie producentem wszystkich wskazanych w zał. nr 1 do
siwz materiałów mógłby złożyć ważną ofertę. Należy zaznaczyć, iż w przypadku gdy
Wykonawca składający ofertę na dostawę materiałów eksploatacyjnych zajmuje się
dystrybucją i nie jest jednocześnie Producentem oferowanych wyrobów to certyfikat
wystawiony na tegoż Wykonawcę w żaden sposób nie potwierdza, iż dany producent
wyprodukował oferowany towar zgodnie z wymaganą normą ISO 9001:2000.
Zamawiający w dokumentacji przetargowej powołał się ogólnie na: § 5ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane bez wskazania konkretnego punktu tegoż paragrafu
dającego odpowiedź na kogo powinien być wystawiony certyfikat ISO, by wykonawca spełnił
warunek przedmiotowy. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawcy nie mogą ponosić ujemnych konsekwencji wskutek tego, iż nie spełnili w pełni
zamiarów i oczekiwań Zamawiającego, które nie zostały zamieszczone w siwz.
Kierując się ściśle przedmiotem zamówienia oraz celowością żądanych dokumentów
wszyscy wykonawcy/ oprócz firmy Lyreco, która pierwszorazowo nie złożyła żadnego
certyfikatu/ przedłożyli certyfikat ISO 9001:2000 wystawiony dla producenta oferowanego
towaru., tj. dokument potwierdzający, iż oferowane produkty spełniają normę jakościową.
Pomimo to zamawiający pismem z dnia 23.08.2010r. wezwał wykonawców do
przedłożenia certyfikatu ISO 9001 : 2001 lub równoważnego odnoszącego się do spełnienia
warunków przez Wykonawców składających ofertę w postępowaniu zgodnie z treścią siwz
oraz udzieloną odpowiedzią na zapytania wykonawców. Faktem jest, iż w dniu 4.08.2001r. a
więc na 5 dni przed terminem składania ofert wyznaczonego na 9.08.2010.r jeden z
wykonawców zadał zamawiającemu pytanie, czy w związku z prowadzonym postępowaniem
na dostawę tonerów, tuszy i wkładów do drukarek wymagany jest certyfikat wystawiony dla
producenta oryginalnych/równoważnych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
wymienionych w załączniku nr 1 do siwz czy dla wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu. Zamawiający choć nie był zobligowany do udzielenia odpowiedzi na
spóźnione zapytanie wyjaśnił w dniu 6.08.2010r. na 3 dni przed terminem składania ofert, iż:
„ W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego w załączniku nr 1 SIWZ wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty:
Certyfikat ISO 9001 : 2000 lub równoważny odnosi się do spełnienia warunków przez
Wykonawcę składających ofertę w postępowaniu."
Zamawiający nadal nie doprecyzował zapisów SIWZ i nie wskazał, iż uzna warunek
posiadania ISO 9001: 2000 za spełniony tylko w przypadku, gdy będzie potwierdzał
zgodność działań, świadczonych usług przez wykonawcę. Wręcz przeciwnie - w odpowiedzi
na zapytanie - zamawiający podkreślił cel jakiemu certyfikat ma służyć tj. potwierdzać, że
oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom.
W przypadku, gdy intencją zamawiającego było uzyskanie dokumentu o jakim mowa
w § 5 pkt. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane to winien do dokładnie zaznaczyć w siwz. Jeżeli intencją
zamawiającego było w odpowiedzi na zapytanie dokonać zmiany rodzaju żądanych
dokumentów na potwierdzenie warunków przedmiotowych to winien dokonać zmiany
ogłoszenia, siwz oraz udzielić dodatkowego terminu na składanie ofert - 22 dni zgodnie z
art. 12a ust.2 pkt. Ustawy Pzp.
Zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia, siwz, nie udzielił dodatkowego terminu
na złożenie ofert a udzielona odpowiedź na zapytanie nie przesądza o tym, iż jedynym
dokumentem jaki należało złożyć celem spełnienia warunku przedmiotowego był certyfikat
ISO 9001 : 2000 wystawiony na wykonawcę odnoszący się do świadczonych przez ten
podmiot usług.
Odwołujący się podniósł, że decyzja zamawiającego o zatrzymaniu wadium jest
wadliwa, gdyż odwołujący się przedłożył dokumenty, których obowiązek złożenia wynikał z
siwz. Jeżeli nawet przyjąć pogląd reprezentowany przez zamawiającego, iż należało
przedłożyć Certyfikat ISO 9001:2000 wystawiony na wykonawcę to odwołujący w piśmie z
dnia 27.08.2010r oświadczył, iż nie posiada takiego certyfikatu ISO 9001:2000 - tym samym
zostałaby spełniona przesłanka wykluczająca zatrzymanie wadium określona w art. 46
ust.4a ustawy pzp. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii
„Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych": z
sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia - w świetle art. 46 ust. 4a
ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez
oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego
usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym
samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie będzie
dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału
w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że
oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań
określonych przez zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w
szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3 „Informacje dodatkowe” zamawiający zawarł
informację, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1 SIWZ wykonawca zobowiązany jest
załączyć do oferty następujące dokumenty(Podstawa: § 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane;
Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
1. Certyfikat ISO 9001:2000 lub równoważny.
Taki sam zapis znalazł się w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 roku wykonawca Automatyka Biurowa Sp. z o.o. w
Warszawie zadał pytanie, czy wymagany certyfikat ma być wystawiony dla:
- producentów oryginalnych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń wymienionych w
załączniku nr 1 do SIWZ?
- producentów równoważnych materiałów eksploatacyjnych?
- wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu?
W odpowiedzi zamawiający poinformował, że zapis: „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w
załączniku nr 1 SIWZ Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty…”: Certyfikat ISO
9001:2000 lub równoważny odnosi się do spełnienia warunków przez Wykonawców
składających ofertę w postępowaniu.
Wskazane powyżej zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w żaden sposób nie pozwalają ustalić, kto w niniejszym
podstępowaniu powinien był legitymizować się certyfikatem ISO 9001:2000 lub dokumentem
równoważnym: czy wykonawca, czyli podmiot składający ofertę, czy też producent
materiałów stanowiących przedmiot zamówienia. Wniosku takiego nie można wyprowadzić
ani z samego zapisu ogłoszenia i specyfikacji, który nie określa podmiotu, na który ma być
wystawiony certyfikat, ani też z podanej tam podstawy prawnej. Zamawiający wskazał
jedynie § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) bez wskazania
konkretnego punktu z podanego ustępu.
Paragraf 5 ust. 1 rozporządzenia uprawnia zamawiającego do żądania dodatkowych
dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Wśród dokumentów
wymienionych w przepisie znajdują się dwa rodzaje dokumentów potwierdzających
zgodność produktów oraz działań wykonawcy z określonymi normami, to jest:
- zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym (§ 5
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia),
- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów
zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich (§ 5 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia).
Oba wskazane wyżej rodzaje dokumentów potwierdzają spełnianie warunku przez
wykonawcę, nie zaś przez producenta produktów.
Zawarty przepisie katalog dokumentów ma charakter otwarty, o czym świadczy
posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „w szczególności”. Oznacza to, że
zamawiający może żądać innych dokumentów, nie wymienionych w rozporządzeniu, które
potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego. Do dokumentów takich należy certyfikat ISO (lub
równoważny) potwierdzający zgodność działań producenta produktów oferowanych przez
innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby powyższych wątpliwości nie rozwiązały również wyjaśnienia
zamawiającego udzielone w odpowiedzi na zadane przez jednego z wykonawców pytanie.
Wykonawca zadał pytanie w sposób precyzyjny, a mianowicie: na kogo ma być wystawiony
certyfikat. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, tzn. nie poinformował, na
kogo ma być wystawiony certyfikat, ale że: „Certyfikat ISO 9001:2000 lub równoważny
odnosi się do spełnienia warunków przez Wykonawców składających ofertę w
postępowaniu”.
Wykazanie, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, a także, że działania wykonawcy są zgodne z normami
jakościowymi odnoszą się do spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia – jak to uczynił zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego się – że to wykonawcy winni byli legitymować się
wystawionym na siebie certyfikatem ISO lub równoważnym.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07). W ocenie Izby pogląd ten
zachowuje swoją aktualność również w przedmiotowej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………….
…………………………………………
…..……………………………………..
WYROK
z dnia 6 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, 85-
741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 od czynności zamawiającego Jednostka Wojskowa
1123, 86-300 Grudziądz, ul. Czwartaków 1.
przy udziale Automatyka Biurowa Sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia
103 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się oraz Lyreco Polska S.A., 05-806 Sokołów, Komorów, ul. Sokołowska 33 - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 1123, 86-300 Grudziądz, ul.
Czwartaków 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, 85-741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 1123, 86-300 Grudziądz,
ul. Czwartaków 1 na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
MULTIKOM Adam Papierski, 85-741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1123, 86-300 Grudziądz, ul. Czwartaków 1 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę tonerów, tuszy i
wkładów do drukarek.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 września 2010 roku wykonawca Adam Papierski, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, 85-
741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
- bezprawnym wyborze oferty Lyreco Polska S.A.,
- bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się,
- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego się, która jest ważna i zgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
- bezprawnym zatrzymaniu wadium.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie: art.22, 25, art. 46 ust. 4a, art.
12a ust. 2 pkt. 1, art.38 ust. 4a, art.89 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ustawy Pzp i wniósł o:
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lyreco Polska
S.A.
2/unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się
3/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty odwołującego się
4/ uchylenie czynności zatrzymania wadium z dnia 17.09.2010r.
5/zwrot kosztów postępowania
Z ostrożności w razie niepodzielenia przedstawionych wniosków odwołujący
wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt.7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podniósł, że w rozdziale VI .3 ogłoszenia o zamówieniu „ Informacje
dodatkowe" zamawiający zobowiązał wykonawców, by „w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1
SIWZ załączyli do oferty certyfikat ISO 9001: 2000 lub równoważny, podstawa prawna: § 5
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Zapis ten został powtórzony w rozdziale VIII SIWZ.
Z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia wynika, iż certyfikat ISO może stanowić zarówno
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzający, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym - pkt. 3 § 5
rozporządzenia oraz zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający
odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach
europejskich pkt. 4 § 5 rozporządzenia. W pierwszym przypadku tylko certyfikat wystawiony
na danego producenta poświadcza, iż wyprodukował on towar zgodnie ze wskazaną normą.
Jeżeli certyfikat ma być wystawiony na wykonawcę składającego ofertę to wykonawca ten
musi być jednocześnie producentem oferowanego towaru. Natomiast w drugim przypadku
mamy do czynienia z poświadczeniem zgodności z normą działań wykonawcy a więc
świadczonych usług a nie dostarczanego towaru. Potwierdza to treść Normy ISO 9001:
2000 opisuje system zarządzania jakością i składa się z 8 rozdziałów obejmujących:
wprowadzenie, 1/zakres normy, 2/normy powołane, 3/terminy i definicje, 4/system
zarządzania jakością,, 5/odpowiedzialność kierownictwa, 6/zarządzenie zasobami, 7I
realizacja wyrobu,, 8/pomiary, analiza i doskonalenie. Niektóre wymagania w tym poz. 7
mogą zostać wyłączone, jeżeli nie odpowiadają działalności organizacji.
/Interpretacja ISO 9001:2000 z encyklopedii Zarządzania, Sławomir Wawak,
http://mfiles.pl/pl/index.php/Interpretacja ISO 9001:2000/
Odwołujący jak i wszyscy inni wykonawcy oprócz firmy Lyreco przedłożyli certyfikaty
wystawione na poszczególnych producentów zaoferowanych materiałów
eksploatacyjnych - tym samym przedłożone zostały dokumenty o których mowa w § 5 ust.1
rozporządzenia, siwz , ogłoszeniu o zamówieniu.
Mając na uwadze przedmiot zamówienia - dostawa materiałów eksploatacyjnych-
przedkładanie Certyfikatu ISO 9001:2000 wystawionego na wykonawcę poświadczającego
zgodność z normą świadczonych przez ten podmiot usług jest zbędne. Natomiast wymóg
przedłożenia certyfikatu wystawionego na Wykonawcę potwierdzającego zgodność z normą
ISO produkowanych wyrobów ograniczyłby znacznie zasadę uczciwej konkurencji, gdyż
tylko Wykonawca będący jednocześnie producentem wszystkich wskazanych w zał. nr 1 do
siwz materiałów mógłby złożyć ważną ofertę. Należy zaznaczyć, iż w przypadku gdy
Wykonawca składający ofertę na dostawę materiałów eksploatacyjnych zajmuje się
dystrybucją i nie jest jednocześnie Producentem oferowanych wyrobów to certyfikat
wystawiony na tegoż Wykonawcę w żaden sposób nie potwierdza, iż dany producent
wyprodukował oferowany towar zgodnie z wymaganą normą ISO 9001:2000.
Zamawiający w dokumentacji przetargowej powołał się ogólnie na: § 5ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane bez wskazania konkretnego punktu tegoż paragrafu
dającego odpowiedź na kogo powinien być wystawiony certyfikat ISO, by wykonawca spełnił
warunek przedmiotowy. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawcy nie mogą ponosić ujemnych konsekwencji wskutek tego, iż nie spełnili w pełni
zamiarów i oczekiwań Zamawiającego, które nie zostały zamieszczone w siwz.
Kierując się ściśle przedmiotem zamówienia oraz celowością żądanych dokumentów
wszyscy wykonawcy/ oprócz firmy Lyreco, która pierwszorazowo nie złożyła żadnego
certyfikatu/ przedłożyli certyfikat ISO 9001:2000 wystawiony dla producenta oferowanego
towaru., tj. dokument potwierdzający, iż oferowane produkty spełniają normę jakościową.
Pomimo to zamawiający pismem z dnia 23.08.2010r. wezwał wykonawców do
przedłożenia certyfikatu ISO 9001 : 2001 lub równoważnego odnoszącego się do spełnienia
warunków przez Wykonawców składających ofertę w postępowaniu zgodnie z treścią siwz
oraz udzieloną odpowiedzią na zapytania wykonawców. Faktem jest, iż w dniu 4.08.2001r. a
więc na 5 dni przed terminem składania ofert wyznaczonego na 9.08.2010.r jeden z
wykonawców zadał zamawiającemu pytanie, czy w związku z prowadzonym postępowaniem
na dostawę tonerów, tuszy i wkładów do drukarek wymagany jest certyfikat wystawiony dla
producenta oryginalnych/równoważnych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
wymienionych w załączniku nr 1 do siwz czy dla wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu. Zamawiający choć nie był zobligowany do udzielenia odpowiedzi na
spóźnione zapytanie wyjaśnił w dniu 6.08.2010r. na 3 dni przed terminem składania ofert, iż:
„ W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego w załączniku nr 1 SIWZ wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty:
Certyfikat ISO 9001 : 2000 lub równoważny odnosi się do spełnienia warunków przez
Wykonawcę składających ofertę w postępowaniu."
Zamawiający nadal nie doprecyzował zapisów SIWZ i nie wskazał, iż uzna warunek
posiadania ISO 9001: 2000 za spełniony tylko w przypadku, gdy będzie potwierdzał
zgodność działań, świadczonych usług przez wykonawcę. Wręcz przeciwnie - w odpowiedzi
na zapytanie - zamawiający podkreślił cel jakiemu certyfikat ma służyć tj. potwierdzać, że
oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom.
W przypadku, gdy intencją zamawiającego było uzyskanie dokumentu o jakim mowa
w § 5 pkt. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane to winien do dokładnie zaznaczyć w siwz. Jeżeli intencją
zamawiającego było w odpowiedzi na zapytanie dokonać zmiany rodzaju żądanych
dokumentów na potwierdzenie warunków przedmiotowych to winien dokonać zmiany
ogłoszenia, siwz oraz udzielić dodatkowego terminu na składanie ofert - 22 dni zgodnie z
art. 12a ust.2 pkt. Ustawy Pzp.
Zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia, siwz, nie udzielił dodatkowego terminu
na złożenie ofert a udzielona odpowiedź na zapytanie nie przesądza o tym, iż jedynym
dokumentem jaki należało złożyć celem spełnienia warunku przedmiotowego był certyfikat
ISO 9001 : 2000 wystawiony na wykonawcę odnoszący się do świadczonych przez ten
podmiot usług.
Odwołujący się podniósł, że decyzja zamawiającego o zatrzymaniu wadium jest
wadliwa, gdyż odwołujący się przedłożył dokumenty, których obowiązek złożenia wynikał z
siwz. Jeżeli nawet przyjąć pogląd reprezentowany przez zamawiającego, iż należało
przedłożyć Certyfikat ISO 9001:2000 wystawiony na wykonawcę to odwołujący w piśmie z
dnia 27.08.2010r oświadczył, iż nie posiada takiego certyfikatu ISO 9001:2000 - tym samym
zostałaby spełniona przesłanka wykluczająca zatrzymanie wadium określona w art. 46
ust.4a ustawy pzp. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii
„Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych": z
sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia - w świetle art. 46 ust. 4a
ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez
oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego
usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym
samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie będzie
dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału
w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że
oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań
określonych przez zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w
szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3 „Informacje dodatkowe” zamawiający zawarł
informację, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1 SIWZ wykonawca zobowiązany jest
załączyć do oferty następujące dokumenty(Podstawa: § 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane;
Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
1. Certyfikat ISO 9001:2000 lub równoważny.
Taki sam zapis znalazł się w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 roku wykonawca Automatyka Biurowa Sp. z o.o. w
Warszawie zadał pytanie, czy wymagany certyfikat ma być wystawiony dla:
- producentów oryginalnych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń wymienionych w
załączniku nr 1 do SIWZ?
- producentów równoważnych materiałów eksploatacyjnych?
- wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu?
W odpowiedzi zamawiający poinformował, że zapis: „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w
załączniku nr 1 SIWZ Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty…”: Certyfikat ISO
9001:2000 lub równoważny odnosi się do spełnienia warunków przez Wykonawców
składających ofertę w postępowaniu.
Wskazane powyżej zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w żaden sposób nie pozwalają ustalić, kto w niniejszym
podstępowaniu powinien był legitymizować się certyfikatem ISO 9001:2000 lub dokumentem
równoważnym: czy wykonawca, czyli podmiot składający ofertę, czy też producent
materiałów stanowiących przedmiot zamówienia. Wniosku takiego nie można wyprowadzić
ani z samego zapisu ogłoszenia i specyfikacji, który nie określa podmiotu, na który ma być
wystawiony certyfikat, ani też z podanej tam podstawy prawnej. Zamawiający wskazał
jedynie § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) bez wskazania
konkretnego punktu z podanego ustępu.
Paragraf 5 ust. 1 rozporządzenia uprawnia zamawiającego do żądania dodatkowych
dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Wśród dokumentów
wymienionych w przepisie znajdują się dwa rodzaje dokumentów potwierdzających
zgodność produktów oraz działań wykonawcy z określonymi normami, to jest:
- zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym (§ 5
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia),
- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów
zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich (§ 5 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia).
Oba wskazane wyżej rodzaje dokumentów potwierdzają spełnianie warunku przez
wykonawcę, nie zaś przez producenta produktów.
Zawarty przepisie katalog dokumentów ma charakter otwarty, o czym świadczy
posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „w szczególności”. Oznacza to, że
zamawiający może żądać innych dokumentów, nie wymienionych w rozporządzeniu, które
potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego. Do dokumentów takich należy certyfikat ISO (lub
równoważny) potwierdzający zgodność działań producenta produktów oferowanych przez
innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby powyższych wątpliwości nie rozwiązały również wyjaśnienia
zamawiającego udzielone w odpowiedzi na zadane przez jednego z wykonawców pytanie.
Wykonawca zadał pytanie w sposób precyzyjny, a mianowicie: na kogo ma być wystawiony
certyfikat. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, tzn. nie poinformował, na
kogo ma być wystawiony certyfikat, ale że: „Certyfikat ISO 9001:2000 lub równoważny
odnosi się do spełnienia warunków przez Wykonawców składających ofertę w
postępowaniu”.
Wykazanie, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, a także, że działania wykonawcy są zgodne z normami
jakościowymi odnoszą się do spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia – jak to uczynił zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego się – że to wykonawcy winni byli legitymować się
wystawionym na siebie certyfikatem ISO lub równoważnym.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07). W ocenie Izby pogląd ten
zachowuje swoją aktualność również w przedmiotowej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………….
…………………………………………
…..……………………………………..