KIO 2109/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2109/10
WYROK
z dnia 8 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych,
ul. Księcia Bolesława 6, 01-494 Warszawa
przy udziale Konsorcjum: Konsalnet Holding Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Konwój Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z
o.o., Konsalnet System Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska
14, 92-229 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez ATOS
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie, ul. Księcia
Bolesława 6, 01-494 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na całodobową ochronę fizyczną osób i mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego
Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13,
ul. Ostroroga 35A. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
07.08.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 152-235227.
17.09.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum:
a) Konsalnet Holding Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
b) Konsalnet Security Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
c) Konsalnet System Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
d) Konsalnet Konwój Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
e) Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który nie spełnił warunków uczestnictwa w
postępowaniu.
24.09.2010 r. wykonawca ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229
Łódź wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nie wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie uwzględnienie przez
zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowienia zawartego w specyfikacji:
a) w rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 lit. l str. 8,
b) w rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9,
c) w rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” –
w pkt 5.2 lit. c str. 11;
2) zawyżenie przyznanych wybranemu wykonawcy punktów za doświadczenie w pkt
12.2 ppkt 3 str. 18.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dot. posiadania uprawnień do wykonywania
określonej czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który stanowi że z postępowania o udzielenie za mówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding i
odrzucenie tej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Przetarg został ogłoszony na stronie internetowej 03.08.2010 r., termin składania ofert
upłynął 27.08.2010 r. Przedmiotem zamówienia jest całodobowa ochrona fizyczną osób i
mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w
Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 , ul. Ostroroga 35A.
Już w ogłoszeniu o przetargu na stronie 4, zamawiający wskazał, że do oferty należy
dołączyć pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-
-odbiorczych wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o zasięgu
regionalnym obejmujących obiekty zamawiającego przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i
ul. Ostroroga 35A.
Następnie zamawiający precyzyjnie określił w specyfikacji następujące wymagania od
wykonawców:
- W rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 ppkt 1 (str. 8), wykonawca
powinien być wyposażony w urządzenia radiowe, w liczbie co najmniej 9 sztuk (5 szt.
radiostacji przenośnych ręcznych, 3 szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej
w przypadku własnego patrolu interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym
wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na czas trwania umowy.
- W rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c (str. 9), zamawiający wskazał, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w
art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada „pozwolenie radiowe na używanie
radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania
częstotliwości radiowych o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy
ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
- W rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt 5.2 lit.
c, zamawiający wymienił dokumenty: „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A.
W przetargu złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego i oferta wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding. Pismem z 17.09.2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego, że za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy konsorcjum Konsalnet
Holding, że ofertę tę uznał za ważną i zgodną z treścią specyfikacji, przyznając jej 97,40
punktów na podstawie kryterium ocen.
Oferta odwołującego uzyskała 71,80 punktów.
Po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, odwołujący stwierdził, że wykonawca,
którego oferta została wybrana nie załączył do oferty wymaganego przez zamawiającego
pozwolenia radiowego.
Wykonawca ten załączył do oferty pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 wydane
przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp.
z o.o., w którym to pozwoleniu jest wskazane, że warunki wykorzystywania częstotliwości
(wykorzystywane kanały radiowe, dokładna lokalizacja urządzeń objętych pozwoleniem, ich
podstawowe parametry techniczne) oraz rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeń radiowych
określone zostały w załączniku, a z załącznika wynika, że pozwolenie dotyczy stacji
bazowych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Batorego 31 i ul. Dworkowej 1.
W toku postępowania wykonawca złożył jeszcze dwa inne pozwolenia radiowe wydane
dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.: nr RRL/B/F/572/04, z lokalizacją stacji
bazowych ul. Batorego 2 i nr RRL/B/F/838/2005 z lokalizacją stacji bazowej ul. Batorego 31.
Zamawiający, pismem z 06.09.2009 r. wezwał przedstawiciela wykonawcy konsorcjum
Konsalnet Holding do wyjaśnienia, w jaki sposób zorganizuje system łączności w oparciu o
radiostacje bazowe pomiędzy obiektami przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul.
Ostroroga 35A.
W odpowiedzi, pismem z 07.09.2010 r. wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding
wyjaśnił zamawiającemu, powołując się wyłącznie na wymagania zawarte na str. 8
specyfikacji tj. w rozdziale dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, że przewiduje, iż we
wskazanych obiektach zostaną zainstalowane „radiotelefony stacjonarne, które zapewnią
poprawną łączność radiową”, ale nie wyjaśnił czy posiada pozwolenie radiowe na
zainstalowanie tych radiotelefonów.
Następnie zamawiający pismem z 14.09.2010 r. wezwał wykonawcę konsorcjum
Konsalnet Holding do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu – tj. pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu
dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o
zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, zgodnie z pkt 5.2 lit. c specyfikacji.
W odpowiedzi z 15.09.2010 r. wezwany wykonawca stwierdził, że wymagany dokument
został złożony w ofercie, że zamawiający wymagał, aby pozwolenie radiowe obejmowało
swoim zasięgiem regionalnym obiekty zamawiającego, które są położone na terenie
Warszawy, że zamawiający nie wymagał, aby na pozwoleniu radiowym, w warunkach
częstotliwości były wpisane ww. ulice bądź obiekty, że jego firma posiada pozwolenie
radiowe obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i
sam teren Warszawy, zatem przedstawione przez niego pozwolenie spełnia warunek
postawiony przez zamawiającego, jako pozwolenie regionalne.
Dowód: 1. Pismo Zamawiającego z 06.09.2010 r.
2. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 07.09.2010 r.
3. Pismo Zamawiającego z 14.09.2010 r.
4. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 15.09.2010 r.
Zamawiający zwrócił się także do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o
udzielenie odpowiedzi czy wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Przasnyskiej 6A posiada pozwolenie na przydział częstotliwości radiowych dla stacji
bazowych przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 13 [35A]. W odpowiedzi,
pismem z 10.09.2010 r. Prezes UKE wyjaśnił, że wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Przasnyskiej 6A nie posiada pozwolenia radiowego z prawem
do wykorzystania urządzeń radiowych w stacjach bazowych zlokalizowanych przy ul. Księcia
Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A., zatem zainstalowanie i używanie urządzeń
radiowych w stacjach bazowych o nowych lokalizacjach wymaga, zgodnie z art. 143 Prawa
telekomunikacyjnego, uzyskania pozwolenia radiowego dla tych lokalizacji. Prezes UKE
wskazał też, że wydawane pozwolenia radiowe, zgodnie z art. 145 Prawa
telekomunikacyjnego określają m.in. warunki wykorzystania częstotliwości, dokładną
lokalizację urządzeń radiowych, których dotyczy pozwolenie, ich podstawowe parametry
techniczne, rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeń oraz termin rozpoczęcia
wykorzystywania częstotliwości przez urządzenia radiowe objęte pozwoleniem. Podmiot
ubiegający się o wydanie pozwolenia radiowego zobowiązany jest do złożenia stosownego
wniosku do UKE.
Dowód: 5. Pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 10.09.2010 r.
Z żadnego dokumentu ani wyjaśnienia złożonego przez wykonawcę Konsalnet Holding
sp. z o.o. nie wynika, aby którykolwiek z członków konsorcjum ubiegającego się o
zamówienie złożyło do UKE stosowny wniosek, choć o konieczności przedstawienia takiego
zezwolenia wykonawca ten dowiedział się już 03.08.2010 r. z ogłoszenia o przetargu.
Ponadto wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. nie zwrócił się do zamawiającego w trybie
art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści postanowień specyfikacji dotyczących pozwolenia
radiowego, a następnie w odpowiedzi na pisma zamawiającego upierał się, wbrew
przepisom prawa telekomunikacyjnego, że posiadane przez niego pozwolenie jest właściwe i
spełnia warunki specyfikacji. Jednocześnie przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z
07.09.2010 r. zapewnia że na wszystkich obiektach zainstaluje sprzęt stacjonarny, ale
przecież nie posiada na to zezwolenia.
Z kolei zamawiający, wbrew informacjom uzyskanym z UKE, uznaje za przekonujące
wywody wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. i ostatecznie stwierdza, że spełnił on
warunki przetargu.
Odwołujący wskazuje na sprzeczność ze stanem prawnym twierdzeń wykonawcy
Konsalnet Holding sp. z o.o. zawartych w pismach do zamawiającego. Skoro bowiem – jak
twierdzi wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. – wystarczy posiadać pozwolenie radiowe
obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i sam
teren Warszawy, co – jak twierdzi – jednocześnie oznacza zasięg regionalny dla lokalizacji
określonych przez zamawiającego dla ulic Ks. Bolesława 6, Kolskiej 13 i Ostroroga 35A, to
dlaczego UKE wydało na rzecz Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o. aż trzy
pozwolenia, w tym dwa oddzielne pozwolenia na obiekty na tej samej ulicy tylko o innym
numerze? Skoro firma ta posiadała pozwolenie wydane 08.10.2004 r., ważne do 2014 r. na
lokalizację stacji bazowej przy ul. Batorego 2 w Warszawie, to dlaczego starała się i uzyskała
oddzielne pozwolenie w 2006 r. na stację bazową przy ul. Batorego 31? Przecież – jeśli
przyjąć twierdzenia wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o., pierwsze z tych pozwoleń
obejmowało zasięg regionalny dla innej lokalizacji przy tej samej ulicy. Już sam ten fakt
świadczy, że tłumaczenie wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o. zawarte w jego pismach
do zamawiającego są niezgodne z prawdą i że wykonawca ten doskonale wie, że
zamawiający zasadnie żąda pozwolenia radiowego na wskazane w specyfikacji lokalizacje.
W ocenie i według wiedzy oraz doświadczenia odwołującego, utwierdzonego przez
pismo Prezesa UKE oraz przepisy prawa telekomunikacyjnego, pozwolenie radiowe na
stacje bazowe musi dotyczyć konkretnych lokalizacji wskazanych właśnie przez dokładne
adresy. Posiadanie pozwolenia radiowego z lokalizacją stacji bazowych w innych miejscach
Warszawy – jak to jest w przypadku wykonawcy, który został wybrany w przetargu – nie
pozwala zorganizować bezpośredniej łączności pomiędzy obiektami wskazanymi w
specyfikacji tj. przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A.
Zorganizowanie łączności dla obiektów wymienionych przez zamawiającego, w oparciu
o posiadane przez wykonawcę Konsalnet Holding Sp. z o.o. pozwolenie na stacje bazowe
zainstalowane np. przy ul. Batorego 31 czy w innych miejscach w Warszawie zgodnie z
przedstawionym przez tego wykonawcę pozwoleniem radiowym, jest technicznie
niewykonalne, gdyż pracownik ochrony pełniący służbę przy ul. Ks. Bolesława 6 i ul. Kolskiej
13, musi mieć radiotelefon na tym właśnie posterunku, aby móc łączyć się (meldować o
zaistniałych zdarzeniach, sytuacjach niebezpiecznych zagrażających zdrowiu i życiu, o
stanie ochranianego obiektu, wzywać pomoc itd.) z dowódcą zmiany na obiekcie przy ul. Ks.
Bolesława. Gdyby pracownik ochrony miał do dyspozycji stację bazową zlokalizowaną na
innym obiekcie, choćby w pobliżu, musiałby opuścić chroniony obiekt, udać się do tej stacji
bazowej i nawiązać łączność z dowódcą zmiany i odwrotnie. Zatem jest to niewykonalne i
absurdalne gdyż pracownikom ochrony nie wolno opuszczać miejsca pełnienia służby.
Zatem jest oczywiste, że kontaktowanie się wartowników pomiędzy obiektami muszą być
prowadzone z miejsca, w którym pełnią oni służbę i w którym jest zainstalowana stacja
bazowa. Zatem wykonawca musi zainstalować stacje bazowe w obiektach wskazanych
przez zamawiającego – a do tego musi posiadać pozwolenie radiowe właśnie konkretnie na
te obiekty.
W tym stanie faktycznym, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie spełnił
warunków udziału w przetargu, ponieważ nie przedstawił stosownego pozwolenia radiowego
i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp powinien zostać przez zamawiającego wykluczony z
postępowania.
Przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. W ocenie odwołującego
zamawiający naruszył ww. przepis, ponieważ dokonując wyboru oferty zignorował własne
warunki określone precyzyjnie w specyfikacji.
Odwołującego wskazał na przepis art. 29 ust. 1 Pzp, w którym ustawodawca nakazuje
aby przedmiot zamówienia opisać w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto w art. 38 ust.
4 Pzp ustawodawca wskazał, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może, przed
upływem terminu składania ofert, zmienić treść specyfikacji.
Takiej zmiany zamawiający nie dokonał, a wskazane w specyfikacji wymagania
dotyczące pozwolenia radiowego dla stacji bazowych w trzech konkretnych obiektach, są
jednoznaczne i nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do rodzaju koniecznych
dokumentów, które należało załączyć do oferty.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z wykładnią art. 22 ust. 1 Pzp zawartą w komentarzu do
ustawy Prawo zamówień publicznych (Komentarz Wyd. C.H. Beck Warszawa 2009) str. 254 i
nast. przedstawione w tym przepisie warunki, to właściwości wykonawcy, które musi on
posiadać, aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.
Ad 2.
Odwołujący zarzuca ponadto, że zamawiający zawyżył liczbę punktów przyznanych
wybranemu wykonawcy za wykazane doświadczenie. Wykonawcy konsorcjum Konsalnet
wskazał jedną usługę jako warunkującą udział w postępowaniu, świadczoną dla JW. 1156 w
Poznaniu oraz pięć dodatkowych usług, w tym ponownie wymienił JW. 1156. Z pozostałych
czterech, zakończonych do 31.12.2009 r., usługach świadczonych dla różnych jednostek
wojskowych, dla trzech zostały załączone referencje wydane w trakcie trwania usług zamiast
po zakończeniu, a do jednej w ogóle referencji nie załączono. Skoro usługi zostały
zakończone wykonawca powinien przedstawić referencje wydane po zakończeniu, ponieważ
tylko takie świadczą o należytym wykonaniu usługi i takie są wymagane w specyfikacji na str.
18. Pomimo tego, przy ocenie złożonych ofert, w kryterium „doświadczenie” zamawiający
uznał wszystkie 5 usług i przyznał temu wykonawcy, w kryterium „doświadczenie” najwyższą
liczbę punktów tj. 15, ignorując tym samym własne postanowienia zawarte w specyfikacji.
W związku z powyższym, odwołujący wnosi o uwzględnienie zawartych w odwołaniu
zarzutów, wykluczenie wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, odrzucenie oferty tego
wykonawcy i powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
24.09.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.09.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.09.2010 r. wykonawca konsorcjum Konsalnet Holding z siedzibą w Warszawie złożył:
(1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego w postaci wypełnionego przykładowo
„Formularza o wydanie pozwolenia radiowego […]” w celu zobrazowania łatwości
ubiegania się o pozwolenie radiowe – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z nowym
brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r.,
na mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący nie musi wykazywać interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Natomiast
musi legitymować się interesem w uzyskaniu zamówienia oraz wykazać, że poniósł lub może
ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zmawiającego. Brak
wskazania, iż chodzi o interes prawny, pozwala na sformułowanie tezy, iż do wniesienia
odwołania wystarczające jest posiadanie interesu faktycznego. Należy jednak zwrócić
uwagę, że szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającą przesłanką legitymacji czynnej,
ponieważ w koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać, że poniósł lub może ponieść
szkodę (rozumianej wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie obejmującej krzywdy,
stanowiącej szkodę niemajątkową) w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (opracowanie – „Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej, przystąpienie,
opozycja” Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją Jacka
Sadowego).
Na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem
wnosząc odwołanie, gdyż została wybrana oferta z wyższą ceną, przy jedynym kryterium
oceny ofert – cenie. Legitymacja w zakresie interesu dotyczy wyboru innej oferty niż oferta
odwołującego.
W zakresie pierwszego zarzutu – zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie
uwzględnienie przez zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowień zawartych w
pkt 2.2.5 lit. l na str. 8, pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9 i pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji – Krajowa
Izba Odwoławcza nie może się przychylić do stanowiska odwołującego.
Zamawiający opisał w pkt 2.2.5 lit. l str. 8 specyfikacji dodatkowe wymaganie związane
z realizacją przedmiotu zamówienia cyt. »Wykonawca powinien być wyposażony w
urządzenia radiowe, w ilości co najmniej 9 sztuk (5 szt. radiostacji przenośnych ręcznych, 3
szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej w przypadku własnego patrolu
interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (na czas trwania umowy)«.
Jednak z tego wymogu specyfikacji nie wynika aby wykonawca miał obowiązek
wykazania w oferfcie posiadania tych urządzeń.
Natomiast w pkt 4.1.A lit. c str. 9 specyfikacji zamawiający sformułował warunek
posiadania odpowiedniego pozwolenia radiowego, a w pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji
zamawiający wskazał jaki dokument musi zostać złożony w ofercie w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.1.A lit. c specyfikacji, cyt.
»W celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 4.1.A SIWZ do oferty należy
załączyć następujące dokumenty: (c) pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.)«.
Z postanowienia tego wynika, że zamawiający żądał złożenia w ofercie pozwolenia
radiowego o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego. Wykonawca
konsorcjum Konsalnet złożył w ofercie pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 z
27.12.2006 r. ważne do 30 listopada 2016 r.
Zamawiający podczas badania ofert zwrócił się 01.09.2010 r. do Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (UKE) z pytaniem czy wykonawca konsorcjum Konsalnet posiada
właściwe pozwolenie. Prezes UKE w odpowiedzi wystosowanej 02.09.2010 r. stwierdził cyt.
»Jednocześnie informuję, że na podane w piśmie lokalizacje stacji bazowych przy ul. Ks.
Bolesława 6, ul. Ostroroga 35A i ul. Kolskiej 13, spółka nie posiada pozwolenia radiowego.
Należy jednak zaznaczyć, że ulice te znajdują się w zasięgu użytecznym stacji bazowych, na
które spółka posiada ww. pozwoleie radiowe«.
Na tej podstawie oraz dodatkowych wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę 07 i
15.09.2010 r. w reakcji na pisma zamawiającego wystosowane 06 i 14.09.2010 r. na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca spełnił
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu.
Natomiast pismo Prezesa UKE wskazane przez odwołujący nie dotyczy rozpoznawanej
kwestii pozwolenia radiowego o zasięgu regionalnym.
Z przytoczonych wyżej powodów, pierwszy zarzut odwołującego nie może być
uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W zakresie drugiego zarzutu – zawyżenie przyznanych punktów wybranemu wykonawcy
za doświadczenie określone w rozdziale 12.2 ppkt 3 str. 18 – Krajowa Izba Odwoławcza nie
może się przychylić do stanowiska odwołującego.
Zamawiający ustanowił w pkt 12.2 str. 18 specyfikacji trzy kryteria oceny ofert: (1)
kryterium cena usług ochrony: waga 80%, (2) kryterium cena usług konwojowania: waga 5%,
(3) kryterium doświadczenie wykonawcy: waga 15%.
W niekwestionowanych przez odwołującego kryteriach pierwszym i drugim, oferta
wybrana jako najkorzystniejsza wykonawcy konsorcjum Konsalnet otrzymała 80 + 2,4 = 82,4
punktu, a oferta odwołującego otrzymała 60,8 + 5 = 65,8 punktu.
W trzecim kryterium, doświadczenie wykonawcy, zamawiający nie zakazał wykonawcom
wykazywania tych samych usług, które wykonawcy wskazali w celu wykazania spełnienia
warunku. Dlatego wykonawcy mogli dwukrotnie powoływać się na wykonane usługi. Jest to
ponadto zgodne z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) i nie
narusza przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że przynajmniej jedna z
kwestionowanych usług została wykazana przez przystępującego i została uznana przez
zamawiającego jako prawidłowa. Zatem nie ma możliwości aby zmieniła się na tyle liczba
punktów przyznanych ofertom, aby zmieniła się kolejność w rankingu ofert. Wobec tego, że
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«, Izba nie może uwzględnić zarzutu drugiego, gdyż
naruszenie przepisów przez zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania
rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez odwołującego na
okoliczność łatwości wystąpienia o wydanie pozwolenie radiowego, gdyż dowód dotyczył
kwestii wykraczających poza zakres odwołania, a przepis art. 192 ust. 7 brzmi: „Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych,
ul. Księcia Bolesława 6, 01-494 Warszawa
przy udziale Konsorcjum: Konsalnet Holding Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Konwój Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z
o.o., Konsalnet System Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska
14, 92-229 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez ATOS
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie, ul. Księcia
Bolesława 6, 01-494 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na całodobową ochronę fizyczną osób i mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego
Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13,
ul. Ostroroga 35A. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
07.08.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 152-235227.
17.09.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum:
a) Konsalnet Holding Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
b) Konsalnet Security Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
c) Konsalnet System Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
d) Konsalnet Konwój Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
e) Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który nie spełnił warunków uczestnictwa w
postępowaniu.
24.09.2010 r. wykonawca ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229
Łódź wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nie wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie uwzględnienie przez
zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowienia zawartego w specyfikacji:
a) w rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 lit. l str. 8,
b) w rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9,
c) w rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” –
w pkt 5.2 lit. c str. 11;
2) zawyżenie przyznanych wybranemu wykonawcy punktów za doświadczenie w pkt
12.2 ppkt 3 str. 18.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dot. posiadania uprawnień do wykonywania
określonej czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który stanowi że z postępowania o udzielenie za mówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding i
odrzucenie tej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Przetarg został ogłoszony na stronie internetowej 03.08.2010 r., termin składania ofert
upłynął 27.08.2010 r. Przedmiotem zamówienia jest całodobowa ochrona fizyczną osób i
mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w
Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 , ul. Ostroroga 35A.
Już w ogłoszeniu o przetargu na stronie 4, zamawiający wskazał, że do oferty należy
dołączyć pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-
-odbiorczych wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o zasięgu
regionalnym obejmujących obiekty zamawiającego przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i
ul. Ostroroga 35A.
Następnie zamawiający precyzyjnie określił w specyfikacji następujące wymagania od
wykonawców:
- W rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 ppkt 1 (str. 8), wykonawca
powinien być wyposażony w urządzenia radiowe, w liczbie co najmniej 9 sztuk (5 szt.
radiostacji przenośnych ręcznych, 3 szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej
w przypadku własnego patrolu interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym
wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na czas trwania umowy.
- W rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c (str. 9), zamawiający wskazał, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w
art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada „pozwolenie radiowe na używanie
radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania
częstotliwości radiowych o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy
ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
- W rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt 5.2 lit.
c, zamawiający wymienił dokumenty: „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A.
W przetargu złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego i oferta wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding. Pismem z 17.09.2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego, że za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy konsorcjum Konsalnet
Holding, że ofertę tę uznał za ważną i zgodną z treścią specyfikacji, przyznając jej 97,40
punktów na podstawie kryterium ocen.
Oferta odwołującego uzyskała 71,80 punktów.
Po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, odwołujący stwierdził, że wykonawca,
którego oferta została wybrana nie załączył do oferty wymaganego przez zamawiającego
pozwolenia radiowego.
Wykonawca ten załączył do oferty pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 wydane
przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp.
z o.o., w którym to pozwoleniu jest wskazane, że warunki wykorzystywania częstotliwości
(wykorzystywane kanały radiowe, dokładna lokalizacja urządzeń objętych pozwoleniem, ich
podstawowe parametry techniczne) oraz rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeń radiowych
określone zostały w załączniku, a z załącznika wynika, że pozwolenie dotyczy stacji
bazowych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Batorego 31 i ul. Dworkowej 1.
W toku postępowania wykonawca złożył jeszcze dwa inne pozwolenia radiowe wydane
dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.: nr RRL/B/F/572/04, z lokalizacją stacji
bazowych ul. Batorego 2 i nr RRL/B/F/838/2005 z lokalizacją stacji bazowej ul. Batorego 31.
Zamawiający, pismem z 06.09.2009 r. wezwał przedstawiciela wykonawcy konsorcjum
Konsalnet Holding do wyjaśnienia, w jaki sposób zorganizuje system łączności w oparciu o
radiostacje bazowe pomiędzy obiektami przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul.
Ostroroga 35A.
W odpowiedzi, pismem z 07.09.2010 r. wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding
wyjaśnił zamawiającemu, powołując się wyłącznie na wymagania zawarte na str. 8
specyfikacji tj. w rozdziale dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, że przewiduje, iż we
wskazanych obiektach zostaną zainstalowane „radiotelefony stacjonarne, które zapewnią
poprawną łączność radiową”, ale nie wyjaśnił czy posiada pozwolenie radiowe na
zainstalowanie tych radiotelefonów.
Następnie zamawiający pismem z 14.09.2010 r. wezwał wykonawcę konsorcjum
Konsalnet Holding do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu – tj. pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu
dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o
zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, zgodnie z pkt 5.2 lit. c specyfikacji.
W odpowiedzi z 15.09.2010 r. wezwany wykonawca stwierdził, że wymagany dokument
został złożony w ofercie, że zamawiający wymagał, aby pozwolenie radiowe obejmowało
swoim zasięgiem regionalnym obiekty zamawiającego, które są położone na terenie
Warszawy, że zamawiający nie wymagał, aby na pozwoleniu radiowym, w warunkach
częstotliwości były wpisane ww. ulice bądź obiekty, że jego firma posiada pozwolenie
radiowe obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i
sam teren Warszawy, zatem przedstawione przez niego pozwolenie spełnia warunek
postawiony przez zamawiającego, jako pozwolenie regionalne.
Dowód: 1. Pismo Zamawiającego z 06.09.2010 r.
2. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 07.09.2010 r.
3. Pismo Zamawiającego z 14.09.2010 r.
4. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 15.09.2010 r.
Zamawiający zwrócił się także do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o
udzielenie odpowiedzi czy wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Przasnyskiej 6A posiada pozwolenie na przydział częstotliwości radiowych dla stacji
bazowych przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 13 [35A]. W odpowiedzi,
pismem z 10.09.2010 r. Prezes UKE wyjaśnił, że wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Przasnyskiej 6A nie posiada pozwolenia radiowego z prawem
do wykorzystania urządzeń radiowych w stacjach bazowych zlokalizowanych przy ul. Księcia
Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A., zatem zainstalowanie i używanie urządzeń
radiowych w stacjach bazowych o nowych lokalizacjach wymaga, zgodnie z art. 143 Prawa
telekomunikacyjnego, uzyskania pozwolenia radiowego dla tych lokalizacji. Prezes UKE
wskazał też, że wydawane pozwolenia radiowe, zgodnie z art. 145 Prawa
telekomunikacyjnego określają m.in. warunki wykorzystania częstotliwości, dokładną
lokalizację urządzeń radiowych, których dotyczy pozwolenie, ich podstawowe parametry
techniczne, rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeń oraz termin rozpoczęcia
wykorzystywania częstotliwości przez urządzenia radiowe objęte pozwoleniem. Podmiot
ubiegający się o wydanie pozwolenia radiowego zobowiązany jest do złożenia stosownego
wniosku do UKE.
Dowód: 5. Pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 10.09.2010 r.
Z żadnego dokumentu ani wyjaśnienia złożonego przez wykonawcę Konsalnet Holding
sp. z o.o. nie wynika, aby którykolwiek z członków konsorcjum ubiegającego się o
zamówienie złożyło do UKE stosowny wniosek, choć o konieczności przedstawienia takiego
zezwolenia wykonawca ten dowiedział się już 03.08.2010 r. z ogłoszenia o przetargu.
Ponadto wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. nie zwrócił się do zamawiającego w trybie
art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści postanowień specyfikacji dotyczących pozwolenia
radiowego, a następnie w odpowiedzi na pisma zamawiającego upierał się, wbrew
przepisom prawa telekomunikacyjnego, że posiadane przez niego pozwolenie jest właściwe i
spełnia warunki specyfikacji. Jednocześnie przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z
07.09.2010 r. zapewnia że na wszystkich obiektach zainstaluje sprzęt stacjonarny, ale
przecież nie posiada na to zezwolenia.
Z kolei zamawiający, wbrew informacjom uzyskanym z UKE, uznaje za przekonujące
wywody wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. i ostatecznie stwierdza, że spełnił on
warunki przetargu.
Odwołujący wskazuje na sprzeczność ze stanem prawnym twierdzeń wykonawcy
Konsalnet Holding sp. z o.o. zawartych w pismach do zamawiającego. Skoro bowiem – jak
twierdzi wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. – wystarczy posiadać pozwolenie radiowe
obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i sam
teren Warszawy, co – jak twierdzi – jednocześnie oznacza zasięg regionalny dla lokalizacji
określonych przez zamawiającego dla ulic Ks. Bolesława 6, Kolskiej 13 i Ostroroga 35A, to
dlaczego UKE wydało na rzecz Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o. aż trzy
pozwolenia, w tym dwa oddzielne pozwolenia na obiekty na tej samej ulicy tylko o innym
numerze? Skoro firma ta posiadała pozwolenie wydane 08.10.2004 r., ważne do 2014 r. na
lokalizację stacji bazowej przy ul. Batorego 2 w Warszawie, to dlaczego starała się i uzyskała
oddzielne pozwolenie w 2006 r. na stację bazową przy ul. Batorego 31? Przecież – jeśli
przyjąć twierdzenia wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o., pierwsze z tych pozwoleń
obejmowało zasięg regionalny dla innej lokalizacji przy tej samej ulicy. Już sam ten fakt
świadczy, że tłumaczenie wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o. zawarte w jego pismach
do zamawiającego są niezgodne z prawdą i że wykonawca ten doskonale wie, że
zamawiający zasadnie żąda pozwolenia radiowego na wskazane w specyfikacji lokalizacje.
W ocenie i według wiedzy oraz doświadczenia odwołującego, utwierdzonego przez
pismo Prezesa UKE oraz przepisy prawa telekomunikacyjnego, pozwolenie radiowe na
stacje bazowe musi dotyczyć konkretnych lokalizacji wskazanych właśnie przez dokładne
adresy. Posiadanie pozwolenia radiowego z lokalizacją stacji bazowych w innych miejscach
Warszawy – jak to jest w przypadku wykonawcy, który został wybrany w przetargu – nie
pozwala zorganizować bezpośredniej łączności pomiędzy obiektami wskazanymi w
specyfikacji tj. przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A.
Zorganizowanie łączności dla obiektów wymienionych przez zamawiającego, w oparciu
o posiadane przez wykonawcę Konsalnet Holding Sp. z o.o. pozwolenie na stacje bazowe
zainstalowane np. przy ul. Batorego 31 czy w innych miejscach w Warszawie zgodnie z
przedstawionym przez tego wykonawcę pozwoleniem radiowym, jest technicznie
niewykonalne, gdyż pracownik ochrony pełniący służbę przy ul. Ks. Bolesława 6 i ul. Kolskiej
13, musi mieć radiotelefon na tym właśnie posterunku, aby móc łączyć się (meldować o
zaistniałych zdarzeniach, sytuacjach niebezpiecznych zagrażających zdrowiu i życiu, o
stanie ochranianego obiektu, wzywać pomoc itd.) z dowódcą zmiany na obiekcie przy ul. Ks.
Bolesława. Gdyby pracownik ochrony miał do dyspozycji stację bazową zlokalizowaną na
innym obiekcie, choćby w pobliżu, musiałby opuścić chroniony obiekt, udać się do tej stacji
bazowej i nawiązać łączność z dowódcą zmiany i odwrotnie. Zatem jest to niewykonalne i
absurdalne gdyż pracownikom ochrony nie wolno opuszczać miejsca pełnienia służby.
Zatem jest oczywiste, że kontaktowanie się wartowników pomiędzy obiektami muszą być
prowadzone z miejsca, w którym pełnią oni służbę i w którym jest zainstalowana stacja
bazowa. Zatem wykonawca musi zainstalować stacje bazowe w obiektach wskazanych
przez zamawiającego – a do tego musi posiadać pozwolenie radiowe właśnie konkretnie na
te obiekty.
W tym stanie faktycznym, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie spełnił
warunków udziału w przetargu, ponieważ nie przedstawił stosownego pozwolenia radiowego
i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp powinien zostać przez zamawiającego wykluczony z
postępowania.
Przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. W ocenie odwołującego
zamawiający naruszył ww. przepis, ponieważ dokonując wyboru oferty zignorował własne
warunki określone precyzyjnie w specyfikacji.
Odwołującego wskazał na przepis art. 29 ust. 1 Pzp, w którym ustawodawca nakazuje
aby przedmiot zamówienia opisać w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto w art. 38 ust.
4 Pzp ustawodawca wskazał, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może, przed
upływem terminu składania ofert, zmienić treść specyfikacji.
Takiej zmiany zamawiający nie dokonał, a wskazane w specyfikacji wymagania
dotyczące pozwolenia radiowego dla stacji bazowych w trzech konkretnych obiektach, są
jednoznaczne i nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do rodzaju koniecznych
dokumentów, które należało załączyć do oferty.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z wykładnią art. 22 ust. 1 Pzp zawartą w komentarzu do
ustawy Prawo zamówień publicznych (Komentarz Wyd. C.H. Beck Warszawa 2009) str. 254 i
nast. przedstawione w tym przepisie warunki, to właściwości wykonawcy, które musi on
posiadać, aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.
Ad 2.
Odwołujący zarzuca ponadto, że zamawiający zawyżył liczbę punktów przyznanych
wybranemu wykonawcy za wykazane doświadczenie. Wykonawcy konsorcjum Konsalnet
wskazał jedną usługę jako warunkującą udział w postępowaniu, świadczoną dla JW. 1156 w
Poznaniu oraz pięć dodatkowych usług, w tym ponownie wymienił JW. 1156. Z pozostałych
czterech, zakończonych do 31.12.2009 r., usługach świadczonych dla różnych jednostek
wojskowych, dla trzech zostały załączone referencje wydane w trakcie trwania usług zamiast
po zakończeniu, a do jednej w ogóle referencji nie załączono. Skoro usługi zostały
zakończone wykonawca powinien przedstawić referencje wydane po zakończeniu, ponieważ
tylko takie świadczą o należytym wykonaniu usługi i takie są wymagane w specyfikacji na str.
18. Pomimo tego, przy ocenie złożonych ofert, w kryterium „doświadczenie” zamawiający
uznał wszystkie 5 usług i przyznał temu wykonawcy, w kryterium „doświadczenie” najwyższą
liczbę punktów tj. 15, ignorując tym samym własne postanowienia zawarte w specyfikacji.
W związku z powyższym, odwołujący wnosi o uwzględnienie zawartych w odwołaniu
zarzutów, wykluczenie wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, odrzucenie oferty tego
wykonawcy i powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
24.09.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.09.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.09.2010 r. wykonawca konsorcjum Konsalnet Holding z siedzibą w Warszawie złożył:
(1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego w postaci wypełnionego przykładowo
„Formularza o wydanie pozwolenia radiowego […]” w celu zobrazowania łatwości
ubiegania się o pozwolenie radiowe – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z nowym
brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r.,
na mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący nie musi wykazywać interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Natomiast
musi legitymować się interesem w uzyskaniu zamówienia oraz wykazać, że poniósł lub może
ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zmawiającego. Brak
wskazania, iż chodzi o interes prawny, pozwala na sformułowanie tezy, iż do wniesienia
odwołania wystarczające jest posiadanie interesu faktycznego. Należy jednak zwrócić
uwagę, że szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającą przesłanką legitymacji czynnej,
ponieważ w koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać, że poniósł lub może ponieść
szkodę (rozumianej wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie obejmującej krzywdy,
stanowiącej szkodę niemajątkową) w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (opracowanie – „Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej, przystąpienie,
opozycja” Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją Jacka
Sadowego).
Na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem
wnosząc odwołanie, gdyż została wybrana oferta z wyższą ceną, przy jedynym kryterium
oceny ofert – cenie. Legitymacja w zakresie interesu dotyczy wyboru innej oferty niż oferta
odwołującego.
W zakresie pierwszego zarzutu – zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie
uwzględnienie przez zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowień zawartych w
pkt 2.2.5 lit. l na str. 8, pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9 i pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji – Krajowa
Izba Odwoławcza nie może się przychylić do stanowiska odwołującego.
Zamawiający opisał w pkt 2.2.5 lit. l str. 8 specyfikacji dodatkowe wymaganie związane
z realizacją przedmiotu zamówienia cyt. »Wykonawca powinien być wyposażony w
urządzenia radiowe, w ilości co najmniej 9 sztuk (5 szt. radiostacji przenośnych ręcznych, 3
szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej w przypadku własnego patrolu
interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (na czas trwania umowy)«.
Jednak z tego wymogu specyfikacji nie wynika aby wykonawca miał obowiązek
wykazania w oferfcie posiadania tych urządzeń.
Natomiast w pkt 4.1.A lit. c str. 9 specyfikacji zamawiający sformułował warunek
posiadania odpowiedniego pozwolenia radiowego, a w pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji
zamawiający wskazał jaki dokument musi zostać złożony w ofercie w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.1.A lit. c specyfikacji, cyt.
»W celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 4.1.A SIWZ do oferty należy
załączyć następujące dokumenty: (c) pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.)«.
Z postanowienia tego wynika, że zamawiający żądał złożenia w ofercie pozwolenia
radiowego o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego. Wykonawca
konsorcjum Konsalnet złożył w ofercie pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 z
27.12.2006 r. ważne do 30 listopada 2016 r.
Zamawiający podczas badania ofert zwrócił się 01.09.2010 r. do Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (UKE) z pytaniem czy wykonawca konsorcjum Konsalnet posiada
właściwe pozwolenie. Prezes UKE w odpowiedzi wystosowanej 02.09.2010 r. stwierdził cyt.
»Jednocześnie informuję, że na podane w piśmie lokalizacje stacji bazowych przy ul. Ks.
Bolesława 6, ul. Ostroroga 35A i ul. Kolskiej 13, spółka nie posiada pozwolenia radiowego.
Należy jednak zaznaczyć, że ulice te znajdują się w zasięgu użytecznym stacji bazowych, na
które spółka posiada ww. pozwoleie radiowe«.
Na tej podstawie oraz dodatkowych wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę 07 i
15.09.2010 r. w reakcji na pisma zamawiającego wystosowane 06 i 14.09.2010 r. na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca spełnił
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu.
Natomiast pismo Prezesa UKE wskazane przez odwołujący nie dotyczy rozpoznawanej
kwestii pozwolenia radiowego o zasięgu regionalnym.
Z przytoczonych wyżej powodów, pierwszy zarzut odwołującego nie może być
uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W zakresie drugiego zarzutu – zawyżenie przyznanych punktów wybranemu wykonawcy
za doświadczenie określone w rozdziale 12.2 ppkt 3 str. 18 – Krajowa Izba Odwoławcza nie
może się przychylić do stanowiska odwołującego.
Zamawiający ustanowił w pkt 12.2 str. 18 specyfikacji trzy kryteria oceny ofert: (1)
kryterium cena usług ochrony: waga 80%, (2) kryterium cena usług konwojowania: waga 5%,
(3) kryterium doświadczenie wykonawcy: waga 15%.
W niekwestionowanych przez odwołującego kryteriach pierwszym i drugim, oferta
wybrana jako najkorzystniejsza wykonawcy konsorcjum Konsalnet otrzymała 80 + 2,4 = 82,4
punktu, a oferta odwołującego otrzymała 60,8 + 5 = 65,8 punktu.
W trzecim kryterium, doświadczenie wykonawcy, zamawiający nie zakazał wykonawcom
wykazywania tych samych usług, które wykonawcy wskazali w celu wykazania spełnienia
warunku. Dlatego wykonawcy mogli dwukrotnie powoływać się na wykonane usługi. Jest to
ponadto zgodne z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) i nie
narusza przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że przynajmniej jedna z
kwestionowanych usług została wykazana przez przystępującego i została uznana przez
zamawiającego jako prawidłowa. Zatem nie ma możliwości aby zmieniła się na tyle liczba
punktów przyznanych ofertom, aby zmieniła się kolejność w rankingu ofert. Wobec tego, że
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«, Izba nie może uwzględnić zarzutu drugiego, gdyż
naruszenie przepisów przez zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania
rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez odwołującego na
okoliczność łatwości wystąpienia o wydanie pozwolenie radiowego, gdyż dowód dotyczył
kwestii wykraczających poza zakres odwołania, a przepis art. 192 ust. 7 brzmi: „Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………