sygn. akt KIO 2131/10 1 z 29
Sygn. akt KIO 2131/10
WYROK
z dnia 14 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60–164 Poznań, Grontmij CARL
BRO A/S Granskoven 8, DK–2600 Glostrup Denmark oraz Pawła Nowaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą APB Analiza Projekt
Budowa mgr inż. Paweł Nowak ul. Staszica 22 m. 5, 05–092 Łomianki
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A.
ul. Korfantego 38, 40–625 Katowice
przy udziale ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 15B,
02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
sygn. akt KIO 2131/10 2 z 29
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze
S.A. ul. Korfantego 38, 40–625 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp.
z o.o. ul. Ziębicka 35, 60–164 Poznań, Grontmij CARL BRO A/S
Granskoven 8, DK–2600 Glostrup Denmark oraz Pawła Nowaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą APB Analiza Projekt
Budowa mgr inż. Paweł Nowak ul. Staszica 22 m. 5, 05–092 Łomianki,
2) dokonać wpłaty kwoty 19 206 zł 48 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
dwieście sześć złotych czterdzieści osiem groszy) przez Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A. ul. Korfantego 38, 40–625 Katowice na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60–164
Poznań, Grontmij CARL BRO A/S Granskoven 8, DK–2600 Glostrup
Denmark oraz Pawła Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą APB Analiza Projekt Budowa mgr inż. Paweł Nowak ul.
Staszica 22 m. 5, 05–092 Łomianki stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
sygn. akt KIO 2131/10 3 z 29
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2131/10 4 z 29
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2131/10 z 14 października 2010 r.
Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu wyłonienia
„Inżyniera w ramach projektu: Port Lotniczy w Katowicach – rozbudowa
i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 21 kwietnia 2010 r. w Dz.Urz. UE.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
21 września 2010 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij CARL BRO A/S
i Paweł Nowak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „APB Analiza
Projekt Budowa mgr inż. Paweł Nowak” otrzymali informację o wykluczeniu
ich z postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., na
którą to czynność 1 października 2010 r. złożył odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie z postępowania
Odwołującego, zaniechanie wykluczenia ILF Consulting Engineers Polska Sp.
z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje, które mogły mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a także czynność wyboru oferty
złożonej przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. (dalej zwanej także
„ILF” lub „Przystępującym”) jako oferty najkorzystniejszej. W związku z tym
wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu
wyboru oferty ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu: ponownego dokonania
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., nakazanie
sygn. akt KIO 2131/10 5 z 29
Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a ponadto przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych
w uzasadnieniu odwołania i zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że wskazując podstawę wykluczenia go
z postępowania Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie uzupełnił oświadczeń
o braku podstaw do wykluczenia dla Grontmij CARL BRO A/S oraz p. Pawła
Nowaka, pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający uznał, że oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia nie mogą być podpisane przez pełnomocnika konsorcjum Grontmij,
lecz muszą być podpisywane bezpośrednio przez poszczególnych konsorcjantów.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez Zamawiającego przyczyny nie
uzasadniają tego wykluczenia. Do czynności wykonawcy stosuje się art. 95
kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można
dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela, a czynność prawna
dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki
bezpośrednio dla reprezentowanego.
Zgodnie z treścią punktu 9.1.1.1. „Instrukcji dla wykonawców” oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia, w przypadku wspólnego ubiegania się
o wykonawców o zamówienie, powinno być złożone dla każdego z nich. Zgodnie
z tymi wymogami do oferty Odwołującego zostały załączone 3 oświadczenia,
odrębnie dla każdego z konsorcjantów, wszystkie podpisane przez Grontmij
Polska Sp. z o.o. reprezentowaną przez p. Piotra G. będącego prokurentem
samoistnym. śaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych ani
jakiejkolwiek innej ustawy nie zakazuje złożenia oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia przez pełnomocnika. W tym konkretnym przypadku konsorcjanci
Grontmij CARL BRO A/S oraz p. Paweł N. byli reprezentowani przez
pełnomocnika w osobie Grontmij Polska Sp. z o.o., a wymóg specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie oznacza konieczności podpisania takiego
oświadczenia przez osoby posiadające szczególne pełnomocnictwo do złożenia
takiego oświadczenia, a pełnomocnictwo konsorcyjne jest w te mierze
niewystarczające. Z żadnego przepisu prawa nie wynika konieczność
umocowania pełnomocnika składającego oświadczenie o braku podstaw do
sygn. akt KIO 2131/10 6 z 29
wykluczenia pełnomocnictwem szczególnym. Zgodnie z art. 98 zd. 2 kodeksu
cywilnego, do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne
jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga
pełnomocnictwa do poszczególnej czynności, zatem źródłem obowiązku
umocowania pełnomocnika pełnomocnictwem szczególnym może być tylko
ustawa. Poza tym pełnomocnictwa udzielone Grontmij Polska Sp. z o.o. przez
Grontmij CARL BRO A/S i p. Pawła N. zawierają umocowanie do składania tego
rodzaju oświadczeń: „reprezentowania ich w postępowaniu przetargowym o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności (...) składania
oświadczeń”. Zatem Grontmij Polska Sp. z o.o. została prawidłowo umocowana
przez pozostałych konsorcjantów do dokonywania opisywanej czynności prawnej.
Powoływanie na treść § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane jako podstawy prawnej obowiązku samodzielnego podpisywania
dokumentów przez każdego członka konsorcjum jest chybione, gdyż przepis ten
dotyczy sposobu potwierdzania kopii dokumentów, a nie składania
oświadczeń, poza tym jako przepis rangi rozporządzenia wykonawczego nie
może uchylić ustawowej zasady dokonywania czynności przez pełnomocnika
(art. 95 § 1 kodeksu cywilnego).
Odwołujący nie zgodził się też z twierdzeniem, że prokurent nie może składać
oświadczeń w imieniu innych podmiotów niż podmiot, który udzielił mu
prokury. Jest oczywiste, iż prokurent działa zawsze w imieniu swojego
mocodawcy, bowiem prokura, jako pełnomocnictwo handlowe, jest rodzajem
przedstawicielstwa, lecz w niniejszej sytuacji przedsiębiorca, który udzielił
prokury (i jest reprezentowany przez prokurenta) sam działa w charakterze
pełnomocnika innego podmiotu. W takim przypadku, w imieniu przedsiębiorcy
udzielającego prokury (Grontmij Polska Sp. z o.o.) działa jego prokurent,
jednakże dana czynność prawna jest wykowana w imieniu mocodawcy
przedsiębiorcy udzielającego prokury (Grontmij CARL BRO A/S i p. Pawła N.).
W świetle treści tych oświadczeń nie może być wątpliwości, iż oświadczenia te
są składane w imieniu pozostałych konsorcjantów.
sygn. akt KIO 2131/10 7 z 29
W stosunku do ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. Odwołujący
stwierdził, że nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili m.in. osobę na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności budowa dróg, lotnisk (pkt 9.1.3.1.2.
„Instrukcji dla wykonawców”) oraz Inspektora nadzoru w specjalności
elektrycznej (pkt 9.1.3.1.4. „Instrukcji dla wykonawców”).
Dla Inspektora nadzoru w specjalności budowa dróg, lotnisk Zamawiający
wymagał co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego w zakresie
nadzorowania budowy lub/i przebudowy nawierzchni lotniskowych (dróg
startowych lub/i płaszczyzn postoju samolotów lub/i dróg kołowania) oraz
wykonania w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu
funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, w ramach której nadzorował
kontrakt, którego przedmiotem była budowa nawierzchni lotniskowej (droga
startowa lub/i płyta postojowa lub/i droga kołowania) z betonu cementowego
o powierzchni co najmniej 100 000 m2 (Zamawiający dopuszczał w ramach
jednej usługi, o której mowa powyżej, sumowanie powierzchni dróg
startowych, płyt postojowych, dróg kołowania) oraz przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie osób zostały wykonane
należycie.
ILF do pełnienia tej funkcji zaproponował p. Tadeusza S. dołączając do oferty
„Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia”. Dodatkowo, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył
uzupełnienia i wyjaśnienia do oferty, do których dołączył dokument, który miał
spełniać wymogi dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały wykonane
należycie. Biorąc jednak pod uwagę informacje zawarte
w złożonych dokumentach, nie można uznać, że ekspert ten odpowiada
wymaganiom, a ILF nie wykazał, że p. S. posiada doświadczenie w realizacji
jednej ww. usługi. Doświadczenia eksperta miało dotyczyć budowy, a nie innej
postaci robót budowlanych, czyli należy zastosować definicję z art. 3 ustawy
Prawo budowlane , która odróżnia budowę i remont.
sygn. akt KIO 2131/10 8 z 29
Spośród usług wykonywanych przez p. S., wymogu powierzchni
z betonu cementowego o powierzchni co najmniej 100.000 m2 nie spełniają
następujące projekty: Lotnisko Katowice – Pyrzowice, Lotnisko Warszawa –
– Okęcie i Lotnisko Dęblin. Wymóg minimalnej powierzchni nawierzchni
lotniskowej z betonu cementowego spełniają jedynie projekty Lotnisko Łask oraz
Lotnisko Radom, jednak nie spełniają one innych wymogów – pełnienia funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego, w ramach której ekspert nadzorował
kontrakt na budowę. W odniesieniu do obu tych projektów ILF wskazał, iż
polegały one na pełnieniu funkcji w ramach rozbudowy i remontu nawierzchni
lotniskowej, ale sposób podania tych informacji uniemożliwia weryfikację, jaka
część powierzchni nawierzchni lotniskowej podlegała remontowi, a jaka
budowie. Ponadto w stosunku do projektu Lotnisko Radom ILF wskazuje, iż
roboty budowlane były wykonywane zarówno w technologii betonu asfaltowego,
jak i cementowego, więc nie jest możliwe zweryfikowanie, jaka część
nadzorowanych robót polegała na budowie nawierzchni lotniskowej z betonu
cementowego. Dokument przedłożony przez ILF w ramach uzupełnienia
dokumentów potwierdzający, że usługi zostały wykonane należycie nie
wskazuje, aby roboty nadzorowane przez p. S. stanowiły budowy
– w odniesieniu do Lotniska w Łasku i Lotniska w Radomiu inwestor (12
Terenowy Oddział Lotniskowy) wskazał, iż były to jedynie modernizacje.
Poza tym ILF nie przedłożył dokumentów wymaganych w pkt 9.1.3. „Instrukcji
dla wykonawców” – Zamawiający wymagał załączenia do również dokumentu
potwierdzającego, że usługi wskazane w wykazie osób zostały wykonane
należycie – dokument ten w ogóle nie został przedstawiony dla projektu
Lotnisko Radom, co zostało jednoznacznie przyznane przez ILF w piśmie
do Zamawiającego z 5 sierpnia 2010 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów. Dla projektu Lotnisko Łask ILF załączył dokument
wystawiony przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy (12 TOL) z 4 sierpnia 2010 r.,
który nie zawiera żadnych informacji, aby p. S. uczestniczył jako inspektor
nadzoru inwestorskiego przy realizacji projektu tego lotniska ani nie potwierdza
należytego wykonania tej usługi, a wskazuje jedynie zadania inwestycyjne, na
których p. S. posiadał bliżej niesprecyzowane pełnomocnictwa. Okoliczność ta
powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem
sygn. akt KIO 2131/10 9 z 29
dokumenty te były już przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z kolei Inspektor nadzoru w specjalności elektrycznej musiał posiadać co
najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w zakresie nadzorowania robót
elektrycznych np. jako inspektor nadzoru oraz w tym okresie wykonać nadzór
nad co najmniej dwoma zadaniami: w tym co najmniej jednym obejmującym
budowę lub przebudowę oświetlenia nawigacyjnego lotniska oraz co najmniej
jedno obejmujące budowę lub przebudowę systemu naprowadzania ILS.
ILF na funkcję ww. eksperta zaproponował p. Jacka S. Z informacji zawartych
w ofercie oraz złożonych tytułem uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynikają rozbieżności pozwalające na
uznanie, iż ILF nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w tym zakresie, gdyż p. S. nie posiada doświadczenia
w zakresie ww. zadania – wykazane doświadczenie na projekcie realizowanym
w ramach grupy ILF w Niemczech nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu, ponieważ p. S. nie posiada uprawnień do pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego na terenie Niemiec, w związku z czym nie miał on
prawa sprawować samodzielnej funkcji w budownictwie na projekcie
realizowanym w Niemczech. Ponadto ekspert ten jednocześnie sprawował
nadzory na projektach realizowanych na terenie Niemiec i Polski, co ze względu
na zakres i wielkość projektów jest niemożliwe do połączenia. Odwołujący
dokonał też analizy życiorysów pana S. złożonych w innych ofertach,
w których ekspert nie wykazuje doświadczenia zdobytego w Niemczech.
Zamawiający w punkcie 9.3. „Instrukcji dla wykonawców” wskazał, że jeżeli
wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w pkt 9.1.2 oraz
9.1.4.2., polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, wymagane jest złożenie w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt. 9.1.1.1. – 9.1.1.6. (§ 1 ust.
2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane). W zakresie warunku dot. doświadczenia ILF oparła się na
potencjale Airport Consulting Partners GmbH, spółki utworzonej zgodnie
z prawem Republiki Federalnej Niemiec. Dla spółki tej nieprawidłowo jednakże
sygn. akt KIO 2131/10 10 z 29
złożono dokumenty dotyczące podstawy wykluczenia z postępowania opisanej
w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych – zgodnie bowiem
z § 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, a jeżeli nie wydaje się
tych dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania.
W Republice Federalnej Niemiec, zgodnie z prawem tego kraju wydaje się
„Zaświadczenie o niekaralności”. Z brzmienia niemieckiej ustawy o Centralnym
Rejestrze oraz Rejestrze Środków Wychowawczych wynika, iż do rejestru wpisuje
się prawomocne orzeczenia sądowe, a rejestr ten nie obejmuje m.in. skazań,
w wyniku których orzeczono karę pieniężną nie przekraczającą
dziewięćdziesięciu stawek dziennych lub karę pozbawienia wolności lub areszt
wojskowy do trzech miesięcy, jeśli w rejestrze nie jest wpisana inna kara.
Oznacza to, iż w „Zaświadczeniu niekaralności” nie są ujawniane wszystkie
skazania, co czyni je różnym od informacji uzyskiwanej z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego. W związku z powyższym zakres informacji ujawniony
w niemieckim „Zaświadczeniu niekaralności” nie odpowiada zakresowi
wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie może być przedstawiane jako dokument potwierdzający
spełnianie warunku z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a prawidłowym udokumentowaniem wymogów określonych przez
Zamawiającego jest jedynie załączenie stosownych oświadczeń złożonych przed
notariuszem przez członków zarządu Airport Consulting Partners GmbH.
Z powyższych powodów ILF nieprawidłowo również udokumentowała
w stosunku do Airport Consulting Partners GmbH brak okoliczności
opisanych w ar. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
przestawiając „Zaświadczenie niekaralności”. Niemiecka ustawa o prowadzeniu
sygn. akt KIO 2131/10 11 z 29
działalności gospodarczej (GewO) w § 149 wskazuje, jakiego rodzaju informacje
wpisywane są do rejestru i brak w niej informacji określonych zakresem
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poza tym w stosunku do ILF zachodzą także okoliczności skutkujące
wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż przedłożył on informacje mogące
mieć wpływ na wynik postępowania. W „Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia” w odniesieniu do p.
Szildera, dla Lotniska Radom i Lotniska Łask, podaje nieprawdziwe
informacje wskazując powierzchnie nawierzchni lotniskowych z betonu
cementowego.
Projekt dotyczący Lotniska Łask składał się z szeregu umów o roboty budowlane,
co potwierdza m.in. dokument dołączony przez ILF w ramach uzupełnień
wystawiony przez 12 TOL, w którym wymienia, dla jakich zadań p. S. miał
udzielone pełnomocnictwa, m.in. 51031 „Modernizacja strefy rozśrodkowania
samolotów” oraz 51030 „Modernizacja nawierzchni GDK (głównej drogi
kołowania)”. P. S. w ramach swojego zatrudnia w 12 TOL, które przypada na
okres 2 lutego 2004 r. – 31 października 2006 r. pełnił jedynie funkcję
inspektora nadzoru na zadaniu 51031 „Modernizacja strefy rozśrodkowania
samolotów”, w ramach którego zostało wykonane 65.000 m2 podbudowy
drogi kołowania z betonu, z czego w okresie zatrudnienia p. S. zostało
ukończone i pokryte warstwą nawierzchnią 60.000 m2. Jest to jedyny projekt
z całego doświadczenia zawodowego p. S., który obejmuje swoim zakresem
budowę nawierzchni lotniskowej z betonu cementowego, jednakże nie spełnia on
wymogu co do wielkości. P. S. nie pełnił jednakże funkcji inspektora nadzoru
na zadaniu 51030 „Modernizacja nawierzchni GDK (głównej drogi kołowania)” na
Lotnisku w Łasku, na którym wykonywano ok. 100.000 m2 nawierzchni z betonu
cementowego. W związku z powyższym nie wiadomo
w oparciu o co ILF wskazuje doświadczenie p. S. na projekcie Lotnisko
w Łasku jako doświadczenie w zakresie budowy 140.000 m2 nawierzchni.
Kwestionowane dane nie tylko zostały zawarte w samej ofercie, ale także
w dokumentach przedłożonych tytułem uzupełnienia dokumentów, poza tym
treść wyjaśnień udzielonych przez ILF pismem z 3 września 2010 r.
sygn. akt KIO 2131/10 12 z 29
jednoznacznie wskazuje, iż ILF działała ze świadomym zamiarem
wprowadzenia w błąd Zamawiającego. W piśmie tym bowiem oświadcza, że p. S.
pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w ramach projektu
polegającego na budowie (rozbudowie) nawierzchni lotniskowej na lotnisku
w Łasku obejmującej rozbudowę połączoną z remontem i przebudową, drogi
startowej, płaszczyzn postojowych dla samolotów i głównej drogi kołowania
strefy rozśrodkowania samolotów. ILF oświadczył też, iż pan S. w ramach
swojego zatrudnienia w 12 TOL nadzorował kontrakt 51031 „Budowa strefy
rozśrodkowania samolotów”, który był częścią składową projektu
polegującego na modernizacji lotniska w Łasku obejmującego między innymi
budowę nawierzchni lotniskowych o łącznej powierzchni 140.000 m2. ILF
stara się stworzyć przekonanie, że zadania „Modernizacja strefy
rozśrodkowania samolotów” oraz „Modernizacja nawierzchni GDK (głównej
drogi kołowania)” były jednym kontraktem, w ramach którego był wykonywany
jednolity nadzór inwestorski. Tymczasem inwestor – 12 TOL wyraźnie wskazuje,
iż były to odrębne zadania, a pan S. w ramach projektu 51030 „Modernizacja
nawierzchni GDK” nie pełnił funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.
W odniesieniu do projektu dotyczącego Lotniska w Radomiu ILF wskazuje, iż p.
Szilder wykonywał funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, zaś powierzchnia
nawierzchni lotniskowych z betonu cementowego i asfaltowego wynosiła 180.000
m2, jednak w ramach tego zadania p. S. nie nadzorował jakichkolwiek robót
związanych z budową lub przebudową nawierzchni lotniskowych z betonu
cementowego.
Podane nieprawdziwie informacje dotyczą składowych elementów warunku
udziału w postępowaniu, zatem mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
W rezultacie czynność wyboru oferty ILF jako najkorzystniejszej została
dokonana z rażącym naruszeniem prawa, w sposób mający wpływ na wynik
postępowania, Zamawiający dokonał bowiem wyboru oferty wykonawcy, który
powinien zostać wykluczony z postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania
według spisu kosztów. Stwierdził też, iż z treści oświadczeń o braku podstaw
sygn. akt KIO 2131/10 13 z 29
do wykluczenia z postępowania złożonych przez Grontmij CARL BRO A/S
oraz p. Pawła N. nie wynika, że oświadczenia te zostały złożone przez
pełnomocnika. Pełnomocnik, dokonując czynności w imieniu swojego
mocodawcy, winien wykazać, że działa w tym charakterze, a w sytuacji,
w której pełnomocnik dokonał czynności prawnej nie ujawniając wobec
kontrahenta, że działa w cudzym imieniu, czynność ta nie wywołuje żadnych
skutków prawnych dla reprezentowanego. Brak oświadczeń o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania nie został uzupełniony nawet po wezwaniu
wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z tego względu Zamawiający przyjął, iż
oświadczenia te zostały podpisane niezgodnie z reprezentacją wykonawców je
składających. W ocenie Zamawiającego oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia jest osobistym oświadczeniem danego wykonawcy, zatem
Zamawiający ma wątpliwość, czy w świetle art. 95 § 1 kodeksu cywilnego
oświadczenie to może być złożone przez pełnomocnika. Natomiast gdyby
przyjąć, że można złożyć takie oświadczenie przez pełnomocnika, to z uwagi
na charakter takiej czynności mocodawca winien udzielić pełnomocnictwa
szczegółowego lub co najmniej rodzajowego. Pełnomocnictwo z 14 maja 2010
r. udzielone przez p. Pawła N. oraz pełnomocnictwo z 9 czerwca 2010 r.
udzielone przez Grontmij CARL BRO A/S w zakresie umocowania do
składania oświadczeń spełniają kryteria pełnomocnictwa ogólnego, tj.
uprawniającego do dokonywania tzw. czynności zachowawczych, czyli
związanych ze sprawowaniem zwykłego zarządu. Przedmiotowe
pełnomocnictwa zawierają jedynie ogólne stwierdzenie, że pełnomocnik jest
upoważniony „do (...) składania oświadczeń”, nie zostało tu sprecyzowane,
o jakie oświadczenia chodzi, czy oświadczenia wiedzy, czy woli. W ocenie
Zamawiającego złożenie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia nie
mieści się w zakresie czynności zwykłego zarządu i wobec tego, na podstawie
art. 98 zd. 2 kodeksu cywilnego, jest wymagane co najmniej pełnomocnictwo
rodzajowe lub nawet szczególne. Zamawiający nie podziela również
stanowiska Odwołującego w sprawie prokury, która jest wyspecjalizowanym
pełnomocnictwem handlowym, udzielanym przez przedsiębiorcę
podlegającego wpisowi do rejestru, i obejmującym umocowanie do czynności
sygn. akt KIO 2131/10 14 z 29
sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem
przedsiębiorstwa. Tym samym prokurent może składać oświadczenia jedynie
w imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu, natomiast pan Piotr
G.złożył oświadczenia nie w imieniu swojego mocodawcy, ale pozostałych
członków konsorcjum. Poza tym przepis § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane wprowadza generalną zasadę, że
każdy z członków konsorcjum musi samodzielnie i zgodnie z zasadą
reprezentacji podpisywać własne dokumenty. Przepis ten również uzasadnia
wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości podpisania przez
prokurenta lidera konsorcjum w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia ich z
postępowania.
W zakresie zarzutów dotyczących ILF Zamawiający stwierdził, że podjął
decyzję w oparciu o posiadaną wiedzę i dokumenty.
Przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosił ILF Consulting Engineers
Polska Sp. z o.o. wnosząc o odrzucenie odwołania z uwagi na fakt podpisania
go przez osobę nieumocowaną do występowania w imieniu wszystkich
członków konsorcjum wnoszących odwołanie – prokurenta spółki Grontmij
Polska Sp. z o.o., który z uwagi na brak odrębnego umocowania ze strony
pozostałych członków konsorcjum, na mocy udzielonej prokury jest
umocowany wyłącznie do reprezentowania spółki Grontmij Polska Sp. z o.o.
Jednocześnie Przystępujący stwierdził, iż zarzuty odwołania są bezzasadne.
Dołączone do oferty tego Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania w odniesieniu do Grontmij CARL BRO A/S oraz
pana Pawła Nowaka nie zostały skutecznie złożone, zostały bowiem
podpisane przez prokurenta samoistnego spółki Grontmij Polska, a więc
osobę umocowaną wyłącznie do działania w imieniu tej spółki, a nie
podmiotów które udzieliły jej pełnomocnictw. Zgodnie bowiem
z ugruntowanym w doktrynie prawa cywilnego poglądem, prokurent jest
jedynie wyspecjalizowanym pełnomocnikiem a nie organem przedsiębiorcy,
więc oświadczenia składane przez prokurenta nie są składane przez podmiot
sygn. akt KIO 2131/10 15 z 29
udzielający prokury (zgodnie z teorią organów), a jedynie w imieniu tego
podmiotu i wywołują skutek jedynie wobec osoby reprezentowanej.
W konsekwencji umocowanie prokurenta do występowania również
w imieniu pozostałych członków konsorcjum Grontmij musiałoby wynikać
z odrębnego umocowania, udzielonego bądź to ze strony tych podmiotów,
bądź spółki Grontmij Polska. Wobec braku takiego umocowania nie ma
podstaw, na gruncie przepisu art. 1091 kodeksu cywilnego, do uznania, że
pełnomocnictwo do podejmowania wszelkich czynności sądowych
i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa spółki
(prokura), rozciąga się automatycznie także na umocowanie do działania
w imieniu innych podmiotów, które spółkę udzielającą prokury ustanowiły
swoim pełnomocnikiem. Wobec powyższego czynność wykluczenia
Odwołującego uznać należy za skuteczną i zgodną z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją powyższego jest
w szczególności brak możliwości rozpatrzenia i uwzględnienia dalszych
zarzutów Odwołującego, bowiem w odniesieniu do odwołania w tej części
Odwołujący nie dysponuje interesem prawnym do jego wniesienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności nie spełnia warunku w postaci możliwości lub poniesienia
szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w odwołaniu wybiórczo przywołuje dokumenty, jakie złożone
zostały przez ILF w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do p. S. pomijając wyjaśnienia złożone w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych pismem
z 3 września 2010 r., w którym ILF potwierdził informacje zawarte w ofercie,
a dotyczące wykonanej usługi nadzoru nad wykonaniem budowy
nawierzchni lotniskowej z betonu cementowego o łącznej powierzchni ponad
100.000 m2 (Zamawiający dopuścił sumowanie powierzchni dróg startowych
lub/i płyt postojowych lub/i dróg kołowania ramach jednej usługi nadzoru):
„całkowita powierzchnia robót nawierzchni betonowej z betonu B40 wynosiła
około 140.000m2. Wskazana robota budowlana (rozbudowa) nawierzchni
lotniskowej wykonana była z betonu cementowego” (dotyczy modernizacji
sygn. akt KIO 2131/10 16 z 29
lotniska w Łasku). Tym samym ILF w sposób jednoznaczny potwierdził, iż
łączna powierzchnia rozbudowy nawierzchni lotniskowej z betonu
cementowego na projekcie modernizacji Lotniska Łask, w ramach którego
p. S. wykonał usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru wyniosła ponad
100.000 m2, więc potwierdził spełnienie wymagań.
W przywołanej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19 lipca 2010 r.,
w części dotyczącej uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług na wskazanych przez Zamawiającego projektach, ILF złożył
więcej niż jeden (przywołany przez Odwołującego jako „jedyny”) dokument –
załączył dwa komplementarne dokumenty potwierdzające należyte
wykonywanie przez pana S. usługi polegającej na pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego na rzecz 12 TOL w latach 2004 – 2006:
list referencyjny podpisany przez Szefa 12 TOL potwierdzający należyte
wykonanie usługi nadzoru w latach 2004-2006 oraz odpowiedź 12 TOL na
pismo w sprawie podania pełnych nazw zadań nadzorowanych przez pana
Szildera w latach 2004-2006, stanowiącą doprecyzowanie zakresu
nadzorowanych robót m.in. w ramach projektu modernizacja Lotniska Łask.
Zatem ILF spełnia wymagania dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia określonymi w pkt 9.1.3.1. oraz spełniła wymogi
w zakresie przedłożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi nadzoru wykazanej w „Wykazie osób”. Przystępujący wniósł
o dopuszczenie dowodu z dokumentu – pisma p. S. do Szefa 12 TOL,
w odpowiedzi na które uzyskano przekazaną Zamawiającemu odpowiedź
z 4 sierpnia 2010 r., które, zdaniem Przystępującego, rozwiewa ewentualne
wątpliwości co do zakresu prac wykonywanych przez p. S. i będących
przedmiotem referencji udzielonych przez 12 TOL.
Pan S. posiada wymagane doświadczenie. Oprócz informacji zawartych w
ofercie ILF przedłożył w trybie udzielania wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
usług wykazanych w „Wykazie osób”. Podważanie przez Odwołującego
doświadczenia zawodowego eksperta wyłącznie na podstawie informacji
zawartych w ofertach składanych w innych postępowaniach przetargowych
sygn. akt KIO 2131/10 17 z 29
i potwierdzających spełnianie ściśle określonych przez innych zamawiających
wymagań, jest nieuzasadnione i niedopuszczalne.
Odwołujący stwierdza, iż p. S. nie posiada uprawnień do pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego na terenie Niemiec, jednak Zamawiający wymagał,
aby osoba proponowana na stanowisko eksperta „posiadała doświadczenie
zawodowe w zakresie nadzorowania robót elektrycznych np. jako inspektor
nadzoru (...)”, tym samym Zamawiający nie ograniczył doświadczenia, jakie
powinna posiadać proponowana na ww. stanowisko osoba wyłącznie do
doświadczenia w sprawowaniu funkcji inspektora nadzoru. W piśmie z 5
sierpnia 2010 r. ILF udzielił wyjaśnień w sprawie doświadczenia zawodowego
osoby proponowanej na to stanowisko,
a stawiane przez Odwołującego zarzuty, niepoparte żadnymi dowodami, nie
są zgodne ze stanem faktycznym.
Odnośnie nieprzedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu, z którego
potencjału korzysta ILF, Przystępujący wskazał, że na Odwołującym ciąży
obowiązek udowodnienia, że zachodzą przesłanki do uwzględnienia
odwołania, w tym przypadku do uznania, że złożone dokumenty nie są
prawidłowe lub wystarczające z punktu widzenia wymagań postawionych
przez Zamawiającego lub przepisy prawa, a z argumentacji przedstawionej
przez Odwołującego nie wynika, aby ILF nie spełnił wymogu przedstawienia
odpowiedniego zaświadczenia o niekaralności członków zarządu podmiotu
oraz zaświadczenia o braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne w stosunku do podmiotu zbiorowego. Odwołujący nie wykazał, aby
przypadki skazania, które zgodnie z przepisami prawa niemieckiego nie
podlegają wpisowi do Centralnego Rejestru oraz Rejestru Środków
Wychowawczych dotyczyły w ogóle sytuacji wskazanych w 24 ust.1 pkt 8 i 9
ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji zarzuty te nie mogą
zostać uznane za udowodnione, a tym samym stanowiące podstawę do
uwzględnienia odwołania w tej części.
Przystępujący nie widzi też podstaw do kwestionowana informacji
o doświadczeniu zawodowym p. S. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 19 lipca 2010 r. ILF przekazał ww. dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków w tym zakresie dotyczące projektu
sygn. akt KIO 2131/10 18 z 29
modernizacji lotniska w Łasku, a w związku z wezwaniem z 26 sierpnia 2010
r., wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczące projektu modernizacji lotniska w Łasku. W odniesieniu do
nadzorowania przez p. S. robót objętych realizacją zadania „Modernizacja
nawierzchni GDK” na lotnisku w Łasku, wbrew twierdzeniom Odwołującego
podważającym doświadczenie eksperta zdobyte na tym zadaniu, zadanie to
stanowi pierwszą pozycję w potwierdzeniu z 4 sierpnia 2010 r. otrzymanym z
12 TOL.
Przystępujący nie zgodził się, iż punkt 9.1.3.1.2 „Instrukcji dla wykonawców”
dotyczy wyłącznie budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zgodnie
z interpretacją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego pojęcie
„modernizacja” mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy albo
rozbudowy, tym samym nie są one jednoznacznymi budowami z rozumieniu
ustawy Prawo budowlane. Gdyby Zamawiający stosował taką interpretację,
musiałby nie uznać również doświadczenia eksperta wskazanego przez
Odwołującego.
Zarzut jakoby zadanie inwestycyjne na lotnisku w Łasku składało się
z szeregu umów o roboty budowlane należy wskazać, iż jest on zupełnie
pozbawiony merytorycznych podstaw, bowiem Zamawiający w swoich
wymaganiach nie zawarł warunku prowadzenia nadzoru wyłącznie na
jednym zadaniu inwestycyjnym w oparciu o jedną umowę o roboty
budowlane. Jednocześnie Zamawiający dopuścił w ramach jednej usługi
sumowanie powierzchni dróg startowych, płyt postojowych i dróg kołowania.
Pan Szilder jako osoba zatrudniona w oparciu o umowę o pracę pełniła dla
pracodawcy jedną usługę polegającą na pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego w oparciu o potwierdzone i przekazane
Zamawiającemu rozkazy, tym samym wymóg pełnienia jednej usługi został
wypełniony.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 2131/10 19 z 29
Na wstępie Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna
z przesłanek odrzucenia odwołania, a sporna kwestia poprawności
reprezentacji Odwołującego przez prokurenta Grontmij Polska Sp. z o.o.
stanowi jeden z zarzutów odwołania, który będzie rozpatrywany podczas
rozprawy. Izba uznała także, iż Odwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych we
wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, iż stan faktyczny postępowania, w tym dotyczący
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych
w jego trakcie dokumentów, nie jest sporny pomiędzy Stronami oraz
Przystępującym, został on prawidłowo przedstawiony w przytoczonych
powyżej pismach, zatem nie zachodzi potrzeba jego ponownego przytaczania.
Sporne pomiędzy Stronami (i Przystępującym) są jedynie jego konsekwencje.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia
Odwołującego z postępowania bezsporne jest, iż zgodnie z wymogiem punktu
9.1.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia, sporządzone wg wzoru stanowiącego załącznik do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, musiało być złożone dla
każdego z tych wykonawców. Odwołujący złożył odrębne dokumenty dla
każdego z konsorcjantów, wszystkie podpisane przez prokurenta
samoistnego Grontmij Polska Sp. z o.o. będącego pełnomocnikiem
konsorcjum, a na wezwanie do ich uzupełnienia odpowiedział, iż są one
złożone prawidłowo.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego stwierdzając, iż na gruncie treści
udzielonych pełnomocnictw oraz samych oświadczeń, nie widzi przeszkód
prawnych, aby zostały one podpisane przez prokurenta Grontmij Polska Sp.
z o.o. W treści pełnomocnictw nie ma zastrzeżenia, iż Grontmij Polska Sp.
z o.o. może być reprezentowany tylko przez zarząd, co czasem zdarza się
w pełnomocnictwach, poza tym wyraźnie wskazują one na upoważnienie do
składania oświadczeń (co jest zresztą standardem w tego rodzaju
pełnomocnictwach). Wbrew twierdzeniu Zamawiającego pełnomocnictwa te
sygn. akt KIO 2131/10 20 z 29
są pełnomocnictwami rodzajowymi – skoro nie są ani szczególnymi do
konkretnej czynności, ani generalnymi do ogólnego reprezentowania
mocodawców – upoważniają do „rodzaju” czynności, którymi są czynności
w niniejszym postępowaniu. Poza tym, również wbrew temu, co twierdzi
Zamawiający, z treści oświadczeń wynika jednoznacznie, iż zostały one
złożone nie w imieniu własnym pana G. lub też reprezentowanej przez niego
Grontmij Polska Sp. z o.o., ale Gromtmij CARL BRO A/S
i p. Pawła N. – świadczą o tym zarówno wpisy dotyczące wykonawców
i osoby reprezentującej, znajdujące się na początku i końcu dokumentów,
jak i całokształt okoliczności, m.in. to, które podmioty ubiegają się
o udzielenie zamówienia i ujawnienie pełnomocnictw.
Tym samym Zamawiający, z powyższej przyczyny, niesłusznie wykluczył
Odwołującego z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
Inspektora nadzoru w specjalności budowa dróg, lotnisk oraz złożenia w tym
zakresie nieprawdziwych informacji Izba stwierdziła, iż Zamawiający
w stosunku do tego specjalisty (pkt 9.1.3.1.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) wymagał co najmniej 5-letniego doświadczenia
zawodowego w zakresie nadzorowania budowy lub/i przebudowy nawierzchni
lotniskowych (dróg startowych lub/i płaszczyzn postoju samolotów lub/i dróg
kołowania) oraz wykonania w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej
na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, w ramach której
nadzorował on kontrakt, którego przedmiotem była budowa nawierzchni
lotniskowej (droga startowa lub/i płyta postojowa lub/i droga kołowania)
z betonu cementowego o powierzchni co najmniej 100.000 m2 (Zamawiający
dopuszczał w ramach jednej usługi, o której mowa powyżej sumowanie
powierzchni dróg startowych, płyt postojowych, dróg kołowania) wraz
z dokumentem potwierdzającym, że usługi wskazane w wykazie osób zostały
wykonane należycie (dodatkowy dokument, w oparciu o art. 138c pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych).
sygn. akt KIO 2131/10 21 z 29
Częścią sporną spełnienia warunku było doświadczenie p. Sz. w wykonaniu
jednej usługi polegającej na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego, w ramach której nadzorował on kontrakt, którego przedmiotem
była budowa nawierzchni lotniskowej z betonu cementowego o powierzchni co
najmniej 100 000 m2. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego złożonym na
rozprawie, spośród wskazanych dla p. S. kontraktów, tę część warunku miały
potwierdzać prace na lotnisku w Łasku, czyli zadanie 51031 „Modernizacja
strefy rozśrodkowania samolotów” oraz 51030 „Modernizacja nawierzchni GDK
(głównej drogi kołowania)”, a pozostałe pozycje zostały podane dla spełnienia
ogólnego wymogu doświadczenia; z kolei dla lotniska w Radomiu brak jest
kompletu wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
W „Wykazie osób” Przystępujący wskazał te zadania jako jedną usługę „Projekt:
Lotnisko Łask (remont, przebudowa i rozbudowa drogi startowej DS., płaszczyzn
postojowych dla samolotów PPS i CPPS, głównej drogi kołowania GDK oraz
budowa strefy rozśrodkowania samolotów SRS) o wielkości nawierzchni z betonu
cementowego 140.000 m2 i wartości ok. 124 mln złotych, świadczoną w okresie
luty 2004 – listopad 2006.” Również „Oświadczenie/wyjaśnienie” p. Szildera
z 28 sierpnia 2010 r. odnosi się do projektu jako całości.
Z przedstawionych dokumentów wynika, co nie jest sporne między Stronami
i Przystępującym, iż zadanie 51031 „Modernizacja strefy rozśrodkowania
samolotów” obejmuje powierzchnię mniejszą niż 100.000 m2 z betonu
cementowego, a p. Szilder pełnił tam funkcję inspektora nadzoru. Natomiast
w stosunku do zadania 51030 „Modernizacja nawierzchni GDK (głównej drogi
kołowania)” bezsporne jest, że obejmuje ono powierzchnię powyżej 100.000 m2
z betonu cementowego, natomiast Odwołujący kwestionuje fakt, że p. S. pełnił
tam funkcję inspektora nadzoru – jego zdaniem pełnił ją p. Nowak (obie te
osoby pracowały w 12 TOL). Odwołujący stwierdza także, iż oba zadania nie
stanowią jednej usługi.
Izba stwierdziła, iż na str. 17 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w części „Uwaga” Zamawiający wskazał, iż przez usługę rozumie wykonanie
czynności w ramach jednej umowy podstawowej wraz z pozostałymi
umowami zawartymi wyłącznie w ramach zamówień uzupełniających lub
dodatkowych do umowy podstawowej. Ponieważ informacja ta została
sygn. akt KIO 2131/10 22 z 29
zawarta w części dotyczącej ekspertów, pomiędzy wymogami odnoszącymi się
do tych ekspertów, a wykazem dokumentów ich dotyczących (wykaz osób,
oświadczenia o uzupełnieniu tych osób, uprawnienia, referencje dla osób),
postanowienie to bezspornie odnosi się do tych osób. Podobna uwaga
znajduje się również w ogłoszeniu o zamówieniu.
Biorąc więc pod uwagę powyższą definicję wyraźnie odnoszącą się do
osobnych kontraktów i zamówień publicznych oraz wskazanie
w dokumentach z 12 TOL, np. piśmie z 23 września 2010 r., że, zdaniem
inwestora, były to odrębne zadania inwestycyjne – roboty budowlane, Izba
stwierdziła, że nie można tych zadań uznać za jedną usługę, nawet jeśli
byłyby one nadzorowane przez jedną osobę w ramach jej obowiązków
pracowniczych wynikających z tej samej umowy o pracę. Patrząc w ten
sposób, pracownik w ciągu np. 20 lat pracy mógłby się wykazać tylko jedną
trwającą 20 lat usługą, co byłoby nielogiczne, poza tym sprzeczne z
przedstawioną powyżej definicją jednej usługi. Skoro więc z inspektorem
nadzoru nie zawarto odrębnych umów na poszczególne zdania – albo jednej
umowy opiewającej na oba zadania łącznie, co spełniałoby wymóg
Zamawiającego „jednej usługi” – słuszne wydaje się odniesienie do powyżej
zdefiniowanej jednej usługi jako poszczególnych robót budowlanych.
Rozróżnienie to jednak nie ma znaczenia, ponieważ do wykazania wymaganej
powierzchni 100.000 m2 i tak niezbędne jest wykazanie pełnienia funkcji
inspektora nadzoru przy zadaniu 51030 „Modernizacja nawierzchni GDK
(głównej drogi kołowania)”.
Natomiast przy tym zadaniu Odwołujący wykazał, że p. S. nie pełnił tej funkcji.
Wykonawcy przedstawili Izbie m.in. następujące dokumenty, w stosunku do
których Izba stwierdziła, co następuje.
Pismo (faks) Szefa 12 TOL z 28 czerwca 2010 r. wskazuje, iż p. S. był
zatrudniony w 12 TOL od 2 lutego 2004 r. do 31 października 2006 r. i pełnił
obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego na zadaniu 51031
„Modernizacja strefy rozśrodkowania samolotów”,
Z pisma z 23 września 2010 r., również od Szefa 12 TOL, wynika, iż
inwestycje o numerach 51030 oraz 51031 na lotnisku w Łasku nie były
realizowane w ramach jednego zadania (kontraktu – usługi), stanowiły one
sygn. akt KIO 2131/10 23 z 29
odrębne zadania inwestycyjne, dla których przeprowadzono oddzielne
procedury przetargowe związane z wyborem wykonawcy dokumentacji
technicznej oraz wyłonieniem wykonawcy robót. Stwierdzono też w nim
jednoznacznie, iż p. S. nie brał udziału, nie nadzorował i nie pełnił
obowiązku inspektora nadzoru robót drogowych w realizacji zadania 51030
„Modernizacja nawierzchni GDK”, a jedynie pełnił takie obowiązki na
zadaniu 51031 „Modernizacja strefy rozśrodkowania samolotów”.
Oba powyższe pisma potwierdzają także powierzchnię robót dla obu zadań.
W piśmie z 12 TOL z 11 czerwca 2010 r. do ILF Consulting Engineers Polska
Sp. z o.o. potwierdzono tylko, iż p. S. sprawował funkcję inspektora nadzoru przy
rozbudowie lotniska w Łasku, co jest stwierdzeniem niewątpliwie prawdziwym,
gdyż (p. S. sprawował taką funkcję co najmniej dla zadania 51031), jednak zbyt
ogólnym biorąc pod uwagę, iż rozbudowa ta została podzielona na szereg zadań
(nie tylko sporne dwa), zatem nie można z niej wywieść, którego lub których
konkretnie zadań dotyczy. Również „List referencyjny” z 12 TOL dla p. S. (bez
daty) potwierdza tylko pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania 51031.
Pismo z 12 TOL z 4 sierpnia 2010 r. potwierdza samo posiadanie pełnomocnictw
dla zadań 51030 i 51031 (jak również szeregu innych), jednak samo posiadanie
pełnomocnictw nie jest jeszcze równoznacznie z rzeczywistym pełnieniem funkcji
inspektora nadzoru na danym zadaniu. We wskazanym przez Przystępującego
jako dowód piśmie p. S. do 12 TOL, prosi on tylko o podanie nazw zadań, które
obejmowały wskazane pełnomocnictwa, zatem pismo to nie rozwiewa
wątpliwości, czy p. S. w końcu tę funkcję pełnił.
Z „listu referencyjnego” z 20 stycznia 2006 r. wystawionego przez 12 TOL,
przedłożonego Zamawiającemu w ramach wykazania spełnienia
przedmiotowego warunku przez Odwołującego, wynika, że p. Paweł N.
w latach 2002 – 2004 pełnił nadzór inwestorski na lotnisku Łask na zadaniu
„Modernizacja nawierzchni lotniskowych GDK” (jakkolwiek brak tu pełnej
zgodności nazw i numeru zadania oraz dat z datami zatrudnienia p. S. w 12 TOL,
zatem nie można bez wątpliwości uznać, że było to samo zadanie, co
w przypadku p. S. – 51030, zwłaszcza że inwestor podzielił modernizację lotniska
na szereg zadań).
sygn. akt KIO 2131/10 24 z 29
Biorąc pod uwagę powyższe, zwłaszcza treść pisma 12 TOL z 23 września 2010 r.,
w którym inwestor stwierdził, iż pan S. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru na
zadaniu 51030 „Modernizacja nawierzchni GDK (głównej drogi kołowania)”, Izba
uznała, że zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz złożenia w
tym zakresie (zadania 51030) nieprawdziwych informacji potwierdził się. Niemniej
jednak, ponieważ jedynym dokumentem, który może być niepodważalnym
dowodem przesądzającym, czy p. S. rzeczywiście pełnił funkcję inspektora
nadzoru w przedmiotowym zadaniu, jest dziennik robót, a nie został on
przedstawiony podczas rozprawy, Zamawiający w ramach nakazanego
powtórzenia czynności badania ofert, powinien umożliwić Przystępującemu
wykazanie tego dowodu wzywając go do przedstawienia wypisu lub kopii
dziennika w części zawierającej wpisy w zakresie powołanych inspektorów
nadzoru.
Przy tym Izba zwraca uwagę, iż, w przypadku niewykazania przez
Przystępującego, że przedstawiona przez niego informacja w tym zakresie jest
prawdziwa, złożenie nieprawdziwych informacji powoduje, że Zamawiający nie
jest zobowiązany żądać uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
Inspektora nadzoru w specjalności elektrycznej Izba stwierdziła, że
Zamawiający w stosunku do tego eksperta wymagał wykazania się co
najmniej 5-letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie nadzorowania
robót elektrycznych np. jako inspektor nadzoru, oraz wykonania w tym
okresie nadzoru nad co najmniej dwoma zadaniami: w tym co najmniej
jednym obejmującym budowę lub przebudowę oświetlenia nawigacyjnego
lotniska oraz co najmniej jednym obejmującym budowę lub przebudowę
systemu naprowadzania ILS wraz z dokumentem potwierdzającym, że usługi
wskazane w wykazie osób zostały wykonane należycie.
Analizując brzmienie powyższego warunku oraz porównując je z brzmieniem
warunku dotyczącego Inspektora nadzoru w specjalności budowa dróg,
lotnisk oraz w specjalności sanitarnej, można stwierdzić, że tylko
sygn. akt KIO 2131/10 25 z 29
w odniesieniu do Inspektora nadzoru w specjalności budowa dróg, lotnisk
Zamawiający we wskazanej „usłudze szczegółowej” wyraźnie wskazał, że miał
on pełnić funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. W pozostałych dwóch
specjalnościach, w tym elektrycznej, funkcja inspektora nadzoru
inwestorskiego została wskazana tylko przykładowo przy ogólnym
doświadczeniu zawodowym „w zakresie nadzorowania robót”, a w „usługach
szczegółowych” Zamawiający posłużył się określeniem „wykonał nadzór”
– tym samym, zdaniem Izby, dany specjalista mógł pełnić funkcję kierownika
budowy lub robót, a także zajmować stanowisko (merytoryczne) w zespole
Inżyniera Kontraktu lub podobnym zespole.
Z dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, w tym „Listów
referencyjnych” wystawionych przez Airport Consulting Partners GmbH
z 9 czerwca 2010 r. i 22 lipca 2010 r. wynika, iż p. S. był członkiem zespołu
odpowiedzialnego za planowanie oraz nadzór nad przebudową systemu
naprowadzania ILS wraz z urządzeniami oświetlenia nawigacyjnego w
Leipzig/Halle, a także członkiem zespołu odpowiedzialnego za nadzór nad
montażem urządzeń ILS w Bazie Lotniczej NATO w Spangdahlem,
a w ramach pełnienia funkcji specjalisty w tym zespole wykonywał
w szczególności nadzór nad robotami elektrycznymi. Odwołujący nie
wykazał, że informacje dotyczące tych usług są nieprawdziwe.
Izba uznała, iż nie ma powodu kwestionować tej informacji tylko dlatego, że,
jak wskazał Odwołujący, Airport Consulting Partners GmbH jest podmiotem
powiązanym z Przystępującym, tym bardziej, że wykonawcy nawet
samodzielnie wystawiali referencje przedstawianym przez nich osobom.
Także sam fakt, że w innych życiorysach p. S., złożonych w innych
postępowaniach, nie figurują rzeczone zadania, nie jest jeszcze
przesądzający, że nie pełnił on tych funkcji – należy tu przyznać rację
Przystępującemu, że mogło to wynikać z faktu, iż wykonawcy, przygotowując
wymagane dokumenty, dostosowują ich treść wskazując informacje istotne
lub pomijając nieistotne z punktu widzenia spełniania postawionego
w danym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu.
sygn. akt KIO 2131/10 26 z 29
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przedstawienia nieprawidłowych
dokumentów dla podmiotu, którego doświadczeniem posłużył się
Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (Airport Consulting Partners GmbH), Izba stwierdziła, że
w punkcie 9.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zażądał przedstawienia w takiej sytuacji dokumentów dla tych podmiotów,
m.in. informacji z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4 – 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z dokumentacji postępowania wynika, że dla Airport Consulting Partners
GmbH, w ramach uzupełnienia dokumentów zostało przedstawione również
oświadczenie złożone przed notariuszem (oświadczenie z 26 lipca 2010 r., na
dzień 10 czerwca 2010 r., tj. dzień składania ofert) obejmujące swoim
zakresem także oświadczenie, iż wobec podmiotu tego nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie, o czym mowa w § 4 ust. 1 lit. c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (oświadczenie takie znajduje się
również wśród dokumentów złożonych wraz z ofertą, jakkolwiek
w angielskojęzycznym oryginale użyto tam bardziej ogólnego i mogącego
budzić wątpliwości określenia „for contracts” , natomiast w uzupełnionym,
niemieckim, bardziej związanego z publicznych charakterem umów
„öffentlichen Auftrag”). Tym samym w tym zakresie rozważania dotyczące
poprawności złożenia zaświadczenia lub oświadczenia przed notariuszem są
zbędne.
Natomiast w odniesieniu do dokumentów dotyczących członków zarządu
Airport Consulting Partners GmbH Izba stwierdziła, iż sporne „Zaświadczenie
o niekaralności” można uznać za dokument potwierdzający brak podstaw do
wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Stosownie bowiem do treści § 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w przypadku wykonawcy (tu odpowiednio – podmiotu trzeciego)
mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa się
sygn. akt KIO 2131/10 27 z 29
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby. Sformułowanie
„w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy” należy rozumieć tak, że podstawę
wydania zaświadczenia stanowi katalog wszystkich przestępstw
wymienionych w tych przepisach. Przepisy rozporządzenia wskazują
wyraźnie, iż podmiot w pierwszej kolejności obowiązany jest przedłożyć
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania członka zarządu, zatem ustawodawca dał pierwszeństwo
dokumentom urzędowym wystawianym przez stosowne organy w różnych
państwach, nie narzucając jednocześnie na zamawiającego obowiązku
badania zakresu tych zaświadczeń. Konsekwencje przyjęcia odmiennego
rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do braku możliwości składania
przez wykonawców zaświadczeń właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokument dotyczy, inaczej bowiem w każdym przypadku należałoby badać,
jaki poziom zgodności norm prawnych dotyczących przestępstw
w porządkach prawnych poszczególnych krajów byłby wystarczający. Poziom
zgodności dotyczy bowiem nie tylko wywodzonej przez Odwołującego różnicy
w wysokości kary, powodującej, że skazanie ujawniane jest we właściwym
rejestrze, ale również obejmować powinien np. ocenę podobieństwa katalogu
czynów zabronionych oraz przesłanek zawartych w poszczególnych
przepisach szczegółowych opisujących dany czyn zabroniony. (Warto zwrócić
choćby uwagę, iż w przedstawionych w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia dokumentach dotyczących duńskiego wykonawcy, znajduje się
informacja zawierająca szereg warunków, pod którymi kara, która
zasadniczo powinna być wpisana do duńskiego rejestru, nie będzie tam
uwidoczniona). Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia, a także
pewność obrotu wymagają uznania prymatu, zgodnie z przepisami
sygn. akt KIO 2131/10 28 z 29
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności
wymaganie złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie osoby,
a oświadczenie takie może być złożone jedynie w braku możliwości uzyskania
zaświadczenia wynikającej z porządku prawnego danego państwa –
„dokumentu nie wydaje się”. Poza tym racjonalny ustawodawca,
implementując do porządku krajowego postanowienia dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi, pominął oczywisty brak tożsamości porządków
prawnych różnych państw, w tym jej art. 45 ust. 3 lit. a) stanowiący, że
wyciąg z rejestru sądowego stanowi wystarczający dowód, że do wykonawcy
nie stosuje się żaden z wymienionych przypadków odpowiadających
katalogowi przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Poza tym, biorąc pod uwagę rozbieżności
w poglądach i orzecznictwie w tym zakresie (czy „lepsze” jest zaświadczenie
nawet niepełne, czy oświadczenie przed notariuszem albo może oba te
dokumenty naraz), przy czym w stosunku do każdej z tych interpretacji
można przedstawić argumenty wskazujące na jej wady i zalety,
a jednocześnie żadna z nich nie ma jednoznacznie ugruntowanej pozycji
dominującej, trudno zarzucić Zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo
zamówień publicznych, tym bardziej, że samo przekonanie co do
merytorycznego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych) nie było
kwestionowane.
Ponieważ w niniejszym przypadku zachodzi okoliczność wskazana w art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
sygn. akt KIO 2131/10 29 z 29
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………