KIO 2138/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 642/06 KIO/2138/10 V Ca 1360/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2138/10
WYROK
z dnia 15 października 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
10 września 2010 r. wniesionego przez „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka
jawna, ul. Wyciskowa 5a, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Jednostkę Obsługi Finansów Gospodarki Nieruchomościami,
ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze,
przy udziale Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Jednostkę Obsługi Finansów Gospodarki
Nieruchomościami, ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
„JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka jawna, ul. Wyciskowa 5a,
41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Jednostkę Obsługi Finansów Gospodarki Nieruchomościami,
ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze na rzecz „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska
Spółka jawna, ul. Wyciskowa 5a, 41-800 Zabrze, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2138/10
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami z siedzibą w Zabrzu,
zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie czystości wewnętrznych powierzchni wspólnego
użytkowania i terenów zewnętrznych zabudowanych nieruchomości komunalnych będących
w zarządzaniu Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 czerwca 2010 r., nr 2010/S 105-159696.
Pismem z dnia 22 września 2010 r. (wpływ do Odwołującego w dniu
23 września 2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawcę „JOKER” Kubica, Leksowski,
Mosińska, Spółka Jawna z siedzibą w Zabrzu zwanego dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dla części 1, 2, 3 i 4, a tym
samym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, podnosząc iż
zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poinformował odwołującego o przedłużeniu terminu
związania ofertą oraz wynikającej z powyższego faktu konieczności wyrażenia pisemnej
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący do dnia 16 września 2010 r. do
godziny 13:00 wymaganego dokumentu, którego oryginał należało dostarczyć do siedziby
Zamawiającego, nie złożył.
Nadto zamawiający poinformował Odwołującego wyborze oferty wykonawcy IMPEL
CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „IMPEL”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 1 października 2010 r. (pismem z dnia 30 września 2010 r.) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego
w dniu 30 września 2010 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że spełnił warunki udziału w
postępowaniu,
2. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – 3 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IMPEL, mimo nie spełnienia
warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 89 pkt 8 ustawy Pzp, tj. zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy IMPEL
w związku z ustawą VAT.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
2. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wykluczenie wykonawców oraz odrzucenie ofert nie spełniających
warunków udziału
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
1. odnośnie wykluczenia go z postępowania – iż w dniu 14 września 2010 r. przesłał
faksem zgodę na przedłużenie związania ofertą i przedłużenie wadium złożone
w formie gotówkowej, niezwłocznie przesyłając pismo listem poleconym.
Zamawiający w SIWZ jako formę przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień dopuścił formę faksową (pkt 7.1 SIWZ). Tym samym oświadczenie
Odwołującego przesłane faksem winien uznać za skuteczne.
2. Odnośnie oferty wykonawcy IMPEL – iż wykonawca ten nie udokumentował
posiadania zezwolenia na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, dołączając
do oferty jedynie zezwolenie posiadane przez podwykonawcę.
3. Odnośnie oferty firmy Bartodziej i wspólnicy – iż wykonawca ten zastosował błędną
stawkę VAT przy usłudze sprzątania pustostanów i załadunku gabarytów do
kontenera. Stawka ta powinna wynosić 22%, gdyż skoro załadunek jest czynnością
pomocniczą powinna być zastosowana stawka VAT od usługi zasadniczej.
W dniu 30 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę IMPEL o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania oraz wezwał
wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 4 października 2010 r. wykonawca IMPEL przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu
i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotyczą bowiem czynności wykluczenia go
z przedmiotowego postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty, jak i ofert, które
w rankingu ofert zajmowałyby miejsca poprzedzające ofertę Odwołującego. Potwierdzenie
się zarzutów stawianych ofertom sklasyfikowanym przed ofertą Odwołującego, jak
i przywrócenie jego oferty do postępowania dałoby mu możliwość uzyskania niniejszego
zamówienia. Tym samym Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwość
poniesienia szkody na skutek bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na
uzyskanie niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu 1 dotyczącego nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a tym samym nieuprawnionego odrzucenia jego oferty Izba ustaliła, iż
Zamawiający w rozdziale 7 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania i dokumentów” zamieścił następujące
postanowienia:
7.1.Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują pisemnie, faksem lub droga elektroniczną na poniższy adres:
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami
ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze
fax 048 32 372-48-19, e-mail: sekretariat@jofgn.pl
7.2.Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.”
Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2010 r. (wpływ pisma do Odwołującego
faksem w tej samej dacie), zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie terminu związania
ofertą, wskazując iż „pisemne potwierdzenie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą należy dostarczyć do dnia 16.09.2010 r. do godz. 13:00 (…)”.
W dniu 14 września 2010 r. Odwołujący przesłał faksem Zamawiającemu zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium. Przedmiotowe pismo wpłynęło do Zamawiającego w formie pisemnej w dniu
17 września 2010 r.
Zamawiający w dniu 22 września 2010 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu, a tym samym o odrzuceniu jego oferty z uwagi na
nieuzupełnienie w terminie żądanych przez Zamawiającego dokumentów w formie określonej
w treści wezwania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Przedmiotowa regulacja przyznaje zatem
Zamawiającemu uprawnienie, ale jednocześnie nakłada na niego obowiązek, wskazania
dozwolonych środków komunikowania się w danym postępowaniu. Skoro więc możliwym jest
komunikowanie się poza formą pisemną za pomocną innych środków przekazu Zamawiający
zobowiązany jest wyraźnie wskazać sposób komunikacji. Wykonawca musi mieć bowiem
pewność co do sposobu, w jaki może kontaktować się z Zamawiającym ze względu na
dochowanie terminowości dokonywanych czynności. Zamawiający – zgodnie z dyspozycją
art. 27 ust. 1 ustawy Pzp – określił sposób porozumiewania się Zamawiającego
z wykonawcami, przewidując w rozdziale 7 SIWZ możliwość równorzędnego posługiwania
się formą pisemną, faksową, jak i elektroniczną, jednocześnie wskazując w pkt 7.1. SIWZ:
adres, nr faksu i adres e-mail, na które wykonawcy powinni byli przekazywać oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, dodatkowo zaznaczając że jeśli powyższe
informacje będą przekazywane faksem lub drogą elektroniczną każda ze stron na żądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Skoro więc Zamawiający jako równorzędne formy komunikowania się dopuścił formę
pisemną, faksową oraz elektroniczną to dopuszczenie – w piśmie z dnia 13 września 2010 r.,
będącym wezwaniem do przedłużenia terminu związania oferty - tylko formy pisemnej
oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie została zachowana. Powyższe może bowiem
prowadzić – jak słusznie podniósł Odwołujący - do nieuzasadnionej, a więc niezależnej od
czynników obiektywnych, dysproporcji w możliwości realizowania praw wykonawców,
a w niniejszym stanie faktycznym do takiej sytuacji niewątpliwie doszło.
Mimo, iż Zamawiający jako formę właściwą do porozumiewania – w piśmie z dnia
13 września 2010 r. – wskazał formę pisemną, jednakże jednocześnie sam honorował
korespondencję faksową, czego przykładem jest chociażby wysyłanie faksem pism
dotyczących przedłużenia terminu związania ofertą. Dlatego też uznanie obecnej
argumentacji Zamawiającego jakoby pismo to (dotyczące terminu związania ofertą)
dotyczyło innego etapu postępowania, a co uzasadniałoby zastosowanie wyłącznie formy
pisemnej – wbrew postanowieniom SIWZ - prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której na
dalszym etapie postępowania, a więc po złożeniu ofert, składanie dokumentów
zawierających oświadczenia wykonawców mogłoby być dokonywane wyłącznie w formie
pisemnej.
W niniejszym stanie faktycznym oświadczenie składane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp winno wpłynąć do Zamawiającego w formie pisemnej – zgodnie z treścią wezwania -
przed upływem wskazanego terminu, tj. „do dnia 16.09.2010 r. do godz. 13:00”. Tymczasem
- co jest bezsporne - oświadczenie w formie pisemnej wpłynęło do Zamawiającego w dniu
17 września 2010 r., natomiast w formie faksowej w dniu 14 września 2010 r.
Niewątpliwym jest, iż wykonawca składając oświadczenie wyrażające zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą powinien je złożyć w formie przewidzianej przez
Zamawiającego jako właściwa do składania oświadczeń zgodnie z art. 27 ustawy Pzp. Skoro
więc Zamawiający w treści SIWZ dla składania oświadczeń przewidział jako równorzędną
formie pisemnej formę faksową i elektroniczną to na obecnym etapie postępowania nie
może wymagać od jakiegokolwiek wykonawcy złożenia w toku postępowania oświadczeń,
wyłącznie w formie pisemnej, a na pewno nie może to wywoływać negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania, a tym samym
odrzucenia jego oferty z powodu niewłaściwej formy złożonego oświadczenia. Jednocześnie
dodać należy, iż art. 85 ustawy Pzp nie zawiera zastrzeżenia o konieczności składania
oświadczenia drogą pisemną pod rygorem nieważności.
Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Odnośnie zarzut 2 dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy IMPEL
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu”
wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące:
1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, (…)”,
na potwierdzenie powyższego, zgodnie modyfikacją SIWZ z dnia 25 czerwca 2010 r.,
żądając „zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych szczególnie w zakresie odpadów
biodegradowalnych, składowanych na kompostowni miejskiej w myśl ustawy z dnia
13.09.1996 - Ustawa o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach (Dz. U. 1996, Nr 132,
poz. 622), które należy dołączyć do załącznika B SIWZ.”
Nadto Zamawiający w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt
10.8 zamieścił postanowienie, iż oferta musi zawierać „wskazanie przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcom”.
Wykonawca Impel, na potwierdzenie powyższego, w załączeniu do złożonej oferty
złożył stosowne zezwolenie ) Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, które wskazał jednocześnie jako
podwykonawcę.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca IMPEL nie udokumentował – wbrew wymogom
Zamawiającego – posiadania stosownego zezwolenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „Utrzymanie czystości wewnętrznych
powierzchni wspólnego użytkowania i terenów zewnętrznych zabudowanych nieruchomości
komunalnych będących w zarządzaniu Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki
Nieruchomościami”, w którym Zamawiający na potwierdzenie posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, zażądał przedłożenia „zezwolenia na odbiór odpadów
komunalnych szczególnie w zakresie odpadów biodegradowalnych, składowanych na
kompostowni miejskiej w myśl ustawy z dnia 13.09.1996 - Ustawa o utrzymaniu w czystości
i porządku w gminach (Dz. U. 1996, Nr 132, poz. 622), które należy dołączyć do załącznika
B SIWZ”, a więc załącznika (oświadczenia) dotyczącego spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, podpisywanego przez wykonawcę. Tak więc posiadanie
przedmiotowego zezwolenia stanowiło doprecyzowanie przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek ich posiadania.
Bezspornym jest, iż wykonawca IMPEL przedłożył stosowne zezwolenie jednak
wystawione na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, której - zgodnie ze złożonym oświadczeniem (załącznik nr
B.5.P) wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie odbioru
i wywozu odpadów komunalnych. Powyższe – wbrew twierdzeniom Przystępującego –
oznacza, iż wykonawca IMPEL, poprzez złożenie wraz z ofertą stosownych uprawnień,
dotyczących podwykonawcy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła bowiem, iż z treści SIWZ i następnie dokonanej modyfikacji jednoznacznie
wynikało, iż w kwestionowanym zakresie warunek ów dotyczył wykonawcy, a nie
podwykonawcy i żadne z postanowień SIWZ nie różnicowało zakresu żądanych dokumentów
od planowanego sposobu realizacji zamówienia. Postanowienia SIWZ są w tym zakresie
jednoznaczne. Skoro więc postanowienia SIWZ dotyczące zezwolenia na odbiór odpadów
komunalnych stały się dla uczestników niniejszego postępowania wiążące (nie były
kwestionowane przez wykonawców) brak wymaganego dokumentu (zezwolenia) skutkować
powinien wezwaniem wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedmiotowy dokument może być bowiem uzupełniony, jako składany na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza że wykonawca IMPEL nie był
dotychczas wzywany do jego uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu 3 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Bartodziej i wspólnicy Izba ustaliła, iż wykonawca ten dla usługi sprzątania pustostanów i
załadunku gabarytów do kontenera wskazał 7 % stawkę podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego przy usłudze o zróżnicowanym charakterze ustala się stawkę
podatku VAT od usługi zasadniczej, a ponieważ załadunek jest czynnością pomocniczą
stawka VAT powinna wynosić 22%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba – wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego - ma prawo i
obowiązek oceniać wszystkie elementy stanu faktycznego mające znaczenie dla
rozstrzygnięcia, w tym ocenić czy wykonawca zastosował właściwą stawkę podatku VAT
(wyrok SO w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2009 r., sygn. akt V Ca 1360/09). W niniejszym
stanie faktycznym – jak podniósł Odwołujący na rozprawie, a czemu Zamawiający nie
zaprzeczył – wykonawcy dla usługi sprzątania pustostanów i załadunku gabarytów do
kontenera wskazali 22 % stawkę podatku VAT. Natomiast 7 % stawkę podatku VAT wskazał
jedynie wykonawca Bartodziej i wspólnicy. Tymczasem Zamawiający nie podjął żadnych
działań mających na celu ustalenie podstawy zastosowania stawki podatkowej VAT „7%”.
Stwierdził jedynie, iż to wykonawca samodzielnie powinien określić stawkę podatku VAT i
uwzględnić ją w ofercie, dodając iż nie jest on organem uprawnionym do określenia
prawidłowej stawki VAT.
Izba ustaliła, iż istotnie – jak słusznie podniósł Odwołujący – w przypadku usługi
sprzątania i załadunku do kontenerów odpadów wielkogabarytowych występuje usługa
polegająca na sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych oraz usługa załadowania tychże
odpadów do kontenerów. Usługa podstawową czy też zasadniczą będzie więc usługa
polegająca na sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych i to stawka podatku VAT właściwa
dla tej usługi będzie stawką właściwą dla całej usługi obejmującej usługę polegającą na
sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych oraz usługę załadowania tychże odpadów do
kontenerów, gdyż w sytuacji gdy „przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna
być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy
charakter (wyrok SO w Poznaniu z dnia 9 czerwca 2006 r., sygn. akt II Ca 642/06). Tym
samym kwestią podstawową w niniejszym stanie faktycznym jest ustalenie prawidłowej
stawki podatku VAT dla usługi polegającej na sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych.
Wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, poza wykonawcą Bartodziej i
wspólnicy, dla kwestionowanej usługi wskazali stawkę podatku VAT 22%, a prawidłowość tej
stawki nie została zakwestionowana. Prawidłowość tej stawki, w niniejszym postępowaniu
ustalał również – wbrew twierdzeniom złożonym na rozprawie i Zamawiający, uznając
wówczas wyjaśnienia innego wykonawcy, co do prawidłowości zastosowanej przez tego
wykonawcę stawki podatkowej, tj. 22% w odniesieniu do tej właśnie usługi (kwestionowanej
przez Odwołującego). Usługa ta została bowiem, zresztą słusznie zakwalifikowana, do
PKWiU 93.05.10-00.00 „usługi pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane”, dla której
przewidziano stawkę podatku VAT 22%,. Tym samym dla całej kwestionowanej usługi winna
być zastosowana właśnie 22% stawka VAT. Skoro więc wykonawca Bartodziej i wspólnicy
zaproponował stawkę podatku VAT 7% oznacza to, iż stawka ta jest błędna i powyższe
winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Wykonawca ten podał niewłaściwą
stawkę podatkową, a powyższe nie zwalniało Zamawiającego z obowiązku respektowania
przepisów ustawy Pzp, a tym samym ustalenia, jaka jest prawidłowa stawka podatku VAT.
Niedokonanie takiej czynności spowodowało bowiem, iż wykonawcy stosujący różne stawki
podatku VAT byli traktowania jednakowo, a skutkiem jej niedokonania jest naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
……………………….
WYROK
z dnia 15 października 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
10 września 2010 r. wniesionego przez „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka
jawna, ul. Wyciskowa 5a, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Jednostkę Obsługi Finansów Gospodarki Nieruchomościami,
ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze,
przy udziale Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Jednostkę Obsługi Finansów Gospodarki
Nieruchomościami, ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
„JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka jawna, ul. Wyciskowa 5a,
41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Jednostkę Obsługi Finansów Gospodarki Nieruchomościami,
ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze na rzecz „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska
Spółka jawna, ul. Wyciskowa 5a, 41-800 Zabrze, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2138/10
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami z siedzibą w Zabrzu,
zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie czystości wewnętrznych powierzchni wspólnego
użytkowania i terenów zewnętrznych zabudowanych nieruchomości komunalnych będących
w zarządzaniu Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 czerwca 2010 r., nr 2010/S 105-159696.
Pismem z dnia 22 września 2010 r. (wpływ do Odwołującego w dniu
23 września 2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawcę „JOKER” Kubica, Leksowski,
Mosińska, Spółka Jawna z siedzibą w Zabrzu zwanego dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dla części 1, 2, 3 i 4, a tym
samym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, podnosząc iż
zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poinformował odwołującego o przedłużeniu terminu
związania ofertą oraz wynikającej z powyższego faktu konieczności wyrażenia pisemnej
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący do dnia 16 września 2010 r. do
godziny 13:00 wymaganego dokumentu, którego oryginał należało dostarczyć do siedziby
Zamawiającego, nie złożył.
Nadto zamawiający poinformował Odwołującego wyborze oferty wykonawcy IMPEL
CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „IMPEL”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 1 października 2010 r. (pismem z dnia 30 września 2010 r.) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego
w dniu 30 września 2010 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że spełnił warunki udziału w
postępowaniu,
2. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – 3 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IMPEL, mimo nie spełnienia
warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 89 pkt 8 ustawy Pzp, tj. zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy IMPEL
w związku z ustawą VAT.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
2. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wykluczenie wykonawców oraz odrzucenie ofert nie spełniających
warunków udziału
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
1. odnośnie wykluczenia go z postępowania – iż w dniu 14 września 2010 r. przesłał
faksem zgodę na przedłużenie związania ofertą i przedłużenie wadium złożone
w formie gotówkowej, niezwłocznie przesyłając pismo listem poleconym.
Zamawiający w SIWZ jako formę przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień dopuścił formę faksową (pkt 7.1 SIWZ). Tym samym oświadczenie
Odwołującego przesłane faksem winien uznać za skuteczne.
2. Odnośnie oferty wykonawcy IMPEL – iż wykonawca ten nie udokumentował
posiadania zezwolenia na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, dołączając
do oferty jedynie zezwolenie posiadane przez podwykonawcę.
3. Odnośnie oferty firmy Bartodziej i wspólnicy – iż wykonawca ten zastosował błędną
stawkę VAT przy usłudze sprzątania pustostanów i załadunku gabarytów do
kontenera. Stawka ta powinna wynosić 22%, gdyż skoro załadunek jest czynnością
pomocniczą powinna być zastosowana stawka VAT od usługi zasadniczej.
W dniu 30 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę IMPEL o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania oraz wezwał
wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 4 października 2010 r. wykonawca IMPEL przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu
i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotyczą bowiem czynności wykluczenia go
z przedmiotowego postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty, jak i ofert, które
w rankingu ofert zajmowałyby miejsca poprzedzające ofertę Odwołującego. Potwierdzenie
się zarzutów stawianych ofertom sklasyfikowanym przed ofertą Odwołującego, jak
i przywrócenie jego oferty do postępowania dałoby mu możliwość uzyskania niniejszego
zamówienia. Tym samym Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwość
poniesienia szkody na skutek bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na
uzyskanie niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu 1 dotyczącego nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a tym samym nieuprawnionego odrzucenia jego oferty Izba ustaliła, iż
Zamawiający w rozdziale 7 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania i dokumentów” zamieścił następujące
postanowienia:
7.1.Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują pisemnie, faksem lub droga elektroniczną na poniższy adres:
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami
ul. Targowa 2, 41-800 Zabrze
fax 048 32 372-48-19, e-mail: sekretariat@jofgn.pl
7.2.Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.”
Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2010 r. (wpływ pisma do Odwołującego
faksem w tej samej dacie), zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie terminu związania
ofertą, wskazując iż „pisemne potwierdzenie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą należy dostarczyć do dnia 16.09.2010 r. do godz. 13:00 (…)”.
W dniu 14 września 2010 r. Odwołujący przesłał faksem Zamawiającemu zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium. Przedmiotowe pismo wpłynęło do Zamawiającego w formie pisemnej w dniu
17 września 2010 r.
Zamawiający w dniu 22 września 2010 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu, a tym samym o odrzuceniu jego oferty z uwagi na
nieuzupełnienie w terminie żądanych przez Zamawiającego dokumentów w formie określonej
w treści wezwania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Przedmiotowa regulacja przyznaje zatem
Zamawiającemu uprawnienie, ale jednocześnie nakłada na niego obowiązek, wskazania
dozwolonych środków komunikowania się w danym postępowaniu. Skoro więc możliwym jest
komunikowanie się poza formą pisemną za pomocną innych środków przekazu Zamawiający
zobowiązany jest wyraźnie wskazać sposób komunikacji. Wykonawca musi mieć bowiem
pewność co do sposobu, w jaki może kontaktować się z Zamawiającym ze względu na
dochowanie terminowości dokonywanych czynności. Zamawiający – zgodnie z dyspozycją
art. 27 ust. 1 ustawy Pzp – określił sposób porozumiewania się Zamawiającego
z wykonawcami, przewidując w rozdziale 7 SIWZ możliwość równorzędnego posługiwania
się formą pisemną, faksową, jak i elektroniczną, jednocześnie wskazując w pkt 7.1. SIWZ:
adres, nr faksu i adres e-mail, na które wykonawcy powinni byli przekazywać oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, dodatkowo zaznaczając że jeśli powyższe
informacje będą przekazywane faksem lub drogą elektroniczną każda ze stron na żądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Skoro więc Zamawiający jako równorzędne formy komunikowania się dopuścił formę
pisemną, faksową oraz elektroniczną to dopuszczenie – w piśmie z dnia 13 września 2010 r.,
będącym wezwaniem do przedłużenia terminu związania oferty - tylko formy pisemnej
oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie została zachowana. Powyższe może bowiem
prowadzić – jak słusznie podniósł Odwołujący - do nieuzasadnionej, a więc niezależnej od
czynników obiektywnych, dysproporcji w możliwości realizowania praw wykonawców,
a w niniejszym stanie faktycznym do takiej sytuacji niewątpliwie doszło.
Mimo, iż Zamawiający jako formę właściwą do porozumiewania – w piśmie z dnia
13 września 2010 r. – wskazał formę pisemną, jednakże jednocześnie sam honorował
korespondencję faksową, czego przykładem jest chociażby wysyłanie faksem pism
dotyczących przedłużenia terminu związania ofertą. Dlatego też uznanie obecnej
argumentacji Zamawiającego jakoby pismo to (dotyczące terminu związania ofertą)
dotyczyło innego etapu postępowania, a co uzasadniałoby zastosowanie wyłącznie formy
pisemnej – wbrew postanowieniom SIWZ - prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której na
dalszym etapie postępowania, a więc po złożeniu ofert, składanie dokumentów
zawierających oświadczenia wykonawców mogłoby być dokonywane wyłącznie w formie
pisemnej.
W niniejszym stanie faktycznym oświadczenie składane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp winno wpłynąć do Zamawiającego w formie pisemnej – zgodnie z treścią wezwania -
przed upływem wskazanego terminu, tj. „do dnia 16.09.2010 r. do godz. 13:00”. Tymczasem
- co jest bezsporne - oświadczenie w formie pisemnej wpłynęło do Zamawiającego w dniu
17 września 2010 r., natomiast w formie faksowej w dniu 14 września 2010 r.
Niewątpliwym jest, iż wykonawca składając oświadczenie wyrażające zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą powinien je złożyć w formie przewidzianej przez
Zamawiającego jako właściwa do składania oświadczeń zgodnie z art. 27 ustawy Pzp. Skoro
więc Zamawiający w treści SIWZ dla składania oświadczeń przewidział jako równorzędną
formie pisemnej formę faksową i elektroniczną to na obecnym etapie postępowania nie
może wymagać od jakiegokolwiek wykonawcy złożenia w toku postępowania oświadczeń,
wyłącznie w formie pisemnej, a na pewno nie może to wywoływać negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania, a tym samym
odrzucenia jego oferty z powodu niewłaściwej formy złożonego oświadczenia. Jednocześnie
dodać należy, iż art. 85 ustawy Pzp nie zawiera zastrzeżenia o konieczności składania
oświadczenia drogą pisemną pod rygorem nieważności.
Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Odnośnie zarzut 2 dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy IMPEL
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu”
wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące:
1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, (…)”,
na potwierdzenie powyższego, zgodnie modyfikacją SIWZ z dnia 25 czerwca 2010 r.,
żądając „zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych szczególnie w zakresie odpadów
biodegradowalnych, składowanych na kompostowni miejskiej w myśl ustawy z dnia
13.09.1996 - Ustawa o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach (Dz. U. 1996, Nr 132,
poz. 622), które należy dołączyć do załącznika B SIWZ.”
Nadto Zamawiający w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt
10.8 zamieścił postanowienie, iż oferta musi zawierać „wskazanie przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcom”.
Wykonawca Impel, na potwierdzenie powyższego, w załączeniu do złożonej oferty
złożył stosowne zezwolenie ) Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, które wskazał jednocześnie jako
podwykonawcę.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca IMPEL nie udokumentował – wbrew wymogom
Zamawiającego – posiadania stosownego zezwolenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „Utrzymanie czystości wewnętrznych
powierzchni wspólnego użytkowania i terenów zewnętrznych zabudowanych nieruchomości
komunalnych będących w zarządzaniu Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki
Nieruchomościami”, w którym Zamawiający na potwierdzenie posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, zażądał przedłożenia „zezwolenia na odbiór odpadów
komunalnych szczególnie w zakresie odpadów biodegradowalnych, składowanych na
kompostowni miejskiej w myśl ustawy z dnia 13.09.1996 - Ustawa o utrzymaniu w czystości
i porządku w gminach (Dz. U. 1996, Nr 132, poz. 622), które należy dołączyć do załącznika
B SIWZ”, a więc załącznika (oświadczenia) dotyczącego spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, podpisywanego przez wykonawcę. Tak więc posiadanie
przedmiotowego zezwolenia stanowiło doprecyzowanie przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek ich posiadania.
Bezspornym jest, iż wykonawca IMPEL przedłożył stosowne zezwolenie jednak
wystawione na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, której - zgodnie ze złożonym oświadczeniem (załącznik nr
B.5.P) wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie odbioru
i wywozu odpadów komunalnych. Powyższe – wbrew twierdzeniom Przystępującego –
oznacza, iż wykonawca IMPEL, poprzez złożenie wraz z ofertą stosownych uprawnień,
dotyczących podwykonawcy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła bowiem, iż z treści SIWZ i następnie dokonanej modyfikacji jednoznacznie
wynikało, iż w kwestionowanym zakresie warunek ów dotyczył wykonawcy, a nie
podwykonawcy i żadne z postanowień SIWZ nie różnicowało zakresu żądanych dokumentów
od planowanego sposobu realizacji zamówienia. Postanowienia SIWZ są w tym zakresie
jednoznaczne. Skoro więc postanowienia SIWZ dotyczące zezwolenia na odbiór odpadów
komunalnych stały się dla uczestników niniejszego postępowania wiążące (nie były
kwestionowane przez wykonawców) brak wymaganego dokumentu (zezwolenia) skutkować
powinien wezwaniem wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedmiotowy dokument może być bowiem uzupełniony, jako składany na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza że wykonawca IMPEL nie był
dotychczas wzywany do jego uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu 3 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Bartodziej i wspólnicy Izba ustaliła, iż wykonawca ten dla usługi sprzątania pustostanów i
załadunku gabarytów do kontenera wskazał 7 % stawkę podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego przy usłudze o zróżnicowanym charakterze ustala się stawkę
podatku VAT od usługi zasadniczej, a ponieważ załadunek jest czynnością pomocniczą
stawka VAT powinna wynosić 22%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba – wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego - ma prawo i
obowiązek oceniać wszystkie elementy stanu faktycznego mające znaczenie dla
rozstrzygnięcia, w tym ocenić czy wykonawca zastosował właściwą stawkę podatku VAT
(wyrok SO w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2009 r., sygn. akt V Ca 1360/09). W niniejszym
stanie faktycznym – jak podniósł Odwołujący na rozprawie, a czemu Zamawiający nie
zaprzeczył – wykonawcy dla usługi sprzątania pustostanów i załadunku gabarytów do
kontenera wskazali 22 % stawkę podatku VAT. Natomiast 7 % stawkę podatku VAT wskazał
jedynie wykonawca Bartodziej i wspólnicy. Tymczasem Zamawiający nie podjął żadnych
działań mających na celu ustalenie podstawy zastosowania stawki podatkowej VAT „7%”.
Stwierdził jedynie, iż to wykonawca samodzielnie powinien określić stawkę podatku VAT i
uwzględnić ją w ofercie, dodając iż nie jest on organem uprawnionym do określenia
prawidłowej stawki VAT.
Izba ustaliła, iż istotnie – jak słusznie podniósł Odwołujący – w przypadku usługi
sprzątania i załadunku do kontenerów odpadów wielkogabarytowych występuje usługa
polegająca na sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych oraz usługa załadowania tychże
odpadów do kontenerów. Usługa podstawową czy też zasadniczą będzie więc usługa
polegająca na sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych i to stawka podatku VAT właściwa
dla tej usługi będzie stawką właściwą dla całej usługi obejmującej usługę polegającą na
sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych oraz usługę załadowania tychże odpadów do
kontenerów, gdyż w sytuacji gdy „przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna
być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy
charakter (wyrok SO w Poznaniu z dnia 9 czerwca 2006 r., sygn. akt II Ca 642/06). Tym
samym kwestią podstawową w niniejszym stanie faktycznym jest ustalenie prawidłowej
stawki podatku VAT dla usługi polegającej na sprzątaniu odpadów wielkogabarytowych.
Wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, poza wykonawcą Bartodziej i
wspólnicy, dla kwestionowanej usługi wskazali stawkę podatku VAT 22%, a prawidłowość tej
stawki nie została zakwestionowana. Prawidłowość tej stawki, w niniejszym postępowaniu
ustalał również – wbrew twierdzeniom złożonym na rozprawie i Zamawiający, uznając
wówczas wyjaśnienia innego wykonawcy, co do prawidłowości zastosowanej przez tego
wykonawcę stawki podatkowej, tj. 22% w odniesieniu do tej właśnie usługi (kwestionowanej
przez Odwołującego). Usługa ta została bowiem, zresztą słusznie zakwalifikowana, do
PKWiU 93.05.10-00.00 „usługi pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane”, dla której
przewidziano stawkę podatku VAT 22%,. Tym samym dla całej kwestionowanej usługi winna
być zastosowana właśnie 22% stawka VAT. Skoro więc wykonawca Bartodziej i wspólnicy
zaproponował stawkę podatku VAT 7% oznacza to, iż stawka ta jest błędna i powyższe
winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Wykonawca ten podał niewłaściwą
stawkę podatkową, a powyższe nie zwalniało Zamawiającego z obowiązku respektowania
przepisów ustawy Pzp, a tym samym ustalenia, jaka jest prawidłowa stawka podatku VAT.
Niedokonanie takiej czynności spowodowało bowiem, iż wykonawcy stosujący różne stawki
podatku VAT byli traktowania jednakowo, a skutkiem jej niedokonania jest naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
……………………….