Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2145/10

WYROK
z dnia 13 października 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
1 października 2010 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe BUDOWLANI Sp. z o.o., 41-902 Bytom, ul. Dworska 2 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Dąbrowa Górnicza Urząd Miejski, 41-300
Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.


2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza Urząd Miejski, 41-300
Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez

Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe BUDOWLANI Sp. z
o.o., 41-902 Bytom, ul. Dworska 2, tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Dąbrowa Górnicza Urząd Miejski, 41-300
Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21 na rzecz Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjno-Handlowe BUDOWLANI Sp. z o.o., 41-902 Bytom,
ul. Dworska 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

KIO 2145/10
UZASADNIENIE
Gmina Dąbrowa Górnicza - Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej przy ul. Granicznej 21 zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie pn. Termomodernizacja placówek oświatowych - Gimnazjum Nr 3 -
Zespół Szkół Muzycznych.
W dniu 28 września 2010r. Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej poinformował
wykonawców, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego na: „Termomodernizację placówek oświatowych -
Gimnazjum Nr 3 - Zespół Szkół Muzycznych" zostało rozstrzygnięte. Za
najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez oferty „COMPLEX EURO WORLD"
Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel,
podczas gdy ofertę Przedsiębiorstwa Usługowo- Produkcyjno-Handlowego
„Budowlani" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu przy ul.
Dworskiej 2, zwanego dalej „odwołującym” odrzucono. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
We wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, polegające na odrzuceniu oferty odwołującej się Spółki mimo
braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty „COMPLEX EURO WORLD"
Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa mgr inż.
Krzysztof Ćmiel jako najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności składających się na proces oceny spełnienia
przez wykonawców wymogów opisanych przez Zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. uznanie, że oferta Spółki spełnia wszystkie wymogi opisane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. powtórzenie czynności składających się na proces wyboru oferty
najkorzystniejszej, przy ewentualnym wezwaniu oferentów do
uzupełnienia dokumentów,
5. wybór oferty odwołującej się Spółki jako najkorzystniejszej w

rzeczonym postępowaniu,


Rozstrzygniecie zamawiającego w tym względzie uważa za niesłuszne,
nieprawidłowe i sprzeczne z postanowieniami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podnosi iż wybierając „ofertę najkorzystniejszą" zamawiający wybrał podmiot
gospodarczy „COMPLEX EURO WORLD" Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel oferujący cenę 7.965.804, 86zł
netto, zaś odrzucił ofertę Protestującego, który gotowy jest wykonać przedmiot
zamówienia w kwocie 7.530.893,93zł, powołując się na fakt, iż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, co nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, a stanie się
przedmiotem analizy w dalszej części protestu. Dokonanym działaniem wybrano
wiec niezgodnie z SIWZ ofertę „droższą" o kwotę 434.910.93zł.
Wskazał iż popełnienie kilku drobnych omyłek pisarskich, w sytuacji kiedy
wykonawca w treści formularza oferty, zobowiązany był złożyć oświadczenia , że
zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i projekcie umowy wykona zamówienie zgodnie z warunkami
określonymi w siwz i akceptuje wszystkie zasady udziału w postępowaniu oraz
realizacji przedmiotu zamówienia nie powinno mieć znaczenia dla wyboru i oceny
złożonej oferty. Wobec powyższego bez znaczenia winien być fakt niezamierzonego
pominięcia sformułowania co do grzejników słowa „ocynkowane", czy litery „U" w
sformułowaniu „PVC" zamiast „PVC-U" co do rur, skoro odwołujący złożył
oświadczenie o akceptacji SIWZ (w tym przedmiaru robót) i umowy w brzmieniu
podanym przez zamawiającego. Za niezasadne należy uznać przyjęcie przez
zamawiającego, iż skoro odwołujący podał takie same ceny zarówno grzejników
ocynkowanych, jak również tam gdzie wskutek oczywistej omyłki zabrakło słowa
„ocynkowane" to wskazuje to na inny produkt. Okoliczności tej zamawiający nie
zweryfikował w toku postępowania, zaś faktycznie cena grzejników wskazana
przez odwołującego jest taka sama bez względu na rodzaj grzejnika -ocynkowany
czy też nie. Niewłaściwość i dowolność przyjętej przez zamawiającego wykładni
oświadczenia woli Spółki w tym zakresie, zdaje się zauważać sam zamawiający
używając sformułowania „sugeruje". Analogiczne uwagi dotyczą przyjęcia przez

zamawiającego, iż wskazanie na str. 107 poz. 2.3 i 2.4 „kanały z rur PVC" zamiast
"PVC-U" stanowi zaproponowanie innego produktu. Również dla ceny jednostkowej
ww. materiału nie ma znaczenia czy jest to rura PVC czy też PVC-U, gdyż jest ona
zależna od grubości rury, który to wymóg w ogóle nie był wskazany przez
zamawiającego.
W trakcie rozprawy odwołujący dodatkowo wyjaśnił ,że zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie podał ,że w zakresie zarzutów dotyczących
zaoferowanych grzejników pominięcie słowa „ocynkowany" powoduje, że w
rzeczonych pozycjach kosztorysowych odwołujący zaoferował grzejniki inne niż
wymagał tego zamawiający. Pomiędzy obydwoma typami grzejnika nie ma istotnych
różnic montażowych, różnią się one jednak znacznie odpornością na wilgoć co
przekłada się bezpośrednio na udzielaną gwarancję producenta. O tym, że nie jest to
omyłka odwołującego, czyli błędne oświadczenie woli, ale błąd, czyli mylne
wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy tj. odwołujący w rzeczonych pozycjach
kosztorysu zaoferował grzejniki nie ocynkowane gdyż mniemał, że takie w tych
pozycjach są wymagane, świadczy zdaniem Zamawiającego fakt, że cena pozycji
2.28 na str. 71 - „Grzejniki stalowe trzypłytowe o wysokości 300-500 mm i długości
do 3000 mm - 33K/500/1800 CosmoNOVA szt. 1" (Wykonawca winien w tej pozycji
wycenić grzejnik ocynkowany) jest taka sama jak cena pozycji 3.43 na str. 73 -
„Grzejniki stalowe trzypłytowe o wysokości 300-500 mm i długości do 3000 mm -
33K/500/1800 CosmoNOVA szt. 1". W obydwu pozycjach, które nie różnią się
między sobą żadnym parametrem poza tym, że jeden z grzejników wedle
przedmiaru zamawiającego miał być ocynkowany. Odwołujący podaje cenę
jednostkową tychże grzejników w wysokości 1009,76 zł. Niezróżnicowanie ceny w
świetle tego, że według informacji podawanych przez producenta grzejników
CosmoNOVA grzejniki ocynkowane są 80% droższe od nieocynkowanych, świadczy
o tym, że odwołujący zaoferował w obydwu pozycjach grzejniki stalowe
nieocynkowane. W przypadku zróżnicowania cen bezsporne byłoby, że mamy do
czynienia z błędem oświadczenia woli, który może być poprawiony, natomiast
identyczność ww. pozycji w zakresie zarówno opisu jak i ceny w kosztorysie
sporządzonym przez odwołującego świadczy o tym, że złożył On oświadczenie woli
oparte na błędnym mniemaniu, że pozycja 2.28 dotyczy grzejnika nieocynkowanego
czyli, że mamy do czynienia z błędem a nie z omyłką. Innymi słowy poprawa co

najmniej tej pozycji przez zamawiającego wymagałaby nie skorygowania różnicy
pomiędzy wolą odwołującego a złożonym przez niego oświadczeniem, ale
niezgodnego z Ustawą wytworzenia nowego oświadczenia woli.
W odniesieniu do pozostałych przypadków, w których odwołujący zaoferował
grzejniki nieocynkowane zamiast ocynkowanych zamawiający biorąc pod uwagę fakt,
że nie spełniają one jego wymagań technicznych jak i powyższą konstatację uznał,
że jest to deklaracja wykonania zamówienia w sposób niezgodny z warunkami
zamawiającego. Podobnie pominięcie litery „U" przy rurach PVC wskazuje, że
odwołujący zaproponował inny materiał niż wymaga Inwestor. Na rynku funkcjonują
rury PVC, które Wykonawca podał w swoim kosztorysie jednak rury PVC-U mają
większą niż rury PVC wytrzymałość na zginanie, odporność na rozciąganie co ma
duże znaczenie przy wykonywaniu robót na terenach „szkód górniczych".
Zgodnie z zapisem pkt. 23.10.7 SIWZ koszt rusztowań i umocnień wykopów
powinien być ujęty w cenie jednostkowej robót podstawowych. W przedmiarze robót
Zamawiającego na „Termomodernizację budynku szkoły" w poz. 12 zostało to
zapisane ponownie z podaniem rozporządzenia mówiącego o rozliczaniu robót
tymczasowych jakimi są m.in. rusztowania (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego Dz.U.2004.202.2072). W wymienionej wyżej
pozycji 12 w polu ilość jest znak „-„ , co łącznie z opisem w tej pozycji jasno
wskazuje, że jest to zapis informacyjny w przedmiarze i nie powinien być wyceniany.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ złożona oferta

jest z najniższą ceną i w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny
i nie wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleń
faktycznych.
Izba stwierdza, ze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza, że z
zapisów pozycji oferty odwołującego zakwestionowanych przez zamawiającego w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika iż zapisy w ofercie nie
odpowiadają dokładnie zapisom podanym przez zamawiającego w kosztorysie
ofertowym. Jednakże czy te rozbieżności są na tyle istotne , że uzasadniają
stanowisko zamawiającego o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z siwz zamawiający
nie wykazał. Nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia tych rozbieżności
poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego
występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich twierdzeń
wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
W przypadku zrodzenia się u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iż
zaniechanie przez zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących
się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia udzielone
przez odwołującego stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala
zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań.

Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści
oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. Ponadto należy podkreślić, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
wymagającym od każdego uczestnika postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm
którym winien się cechować zamawiający to nie tylko znajomość przepisów prawa,
ale również staranność na każdym etapie postępowania. Z profesjonalizmu oraz
reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej oceny każdej
złożonej oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności kiedy
zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy. Przed dokonaniem tej czynności
winien dokonać w zakresie dopuszczalnym przez prawo czynności zmierzających do
wyjaśnienia wszystkich wątpliwości co do zapisów w ofercie, aby można było
stwierdzić ,że braki w ofercie nie dają się usunąć bez zmiany jej treści w istotnych
elementach i tym samym uzasadniają odrzucenie oferty. Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.
Zdaniem Izby zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynności żądania
od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1
Pzp. W konsekwencji zaniechania żądania wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba stwierdza, że
zamawiający wykonał czynność niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem,
gdyż najpierw zamawiający musi uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po
tym, zgodnie z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako
odpowiadającą albo nie odpowiadającą treści specyfikacji.
Wskazując jako jeden z powodów odrzucenia oferty zamawiający wskazał ,że
wymagał rur PVC-U, natomiast Wykonawca zaoferował rury PVC, a tym samym
zaproponował inny produkt, który nie jest równoważny, Z przeprowadzonej przez
Izbę analizy zapisów siwz dotyczących możliwości zaproponowania w ofercie
materiałów równoważnych, zamawiający wymagał aby wykonawca w takiej sytuacji
udowadniał równoważność zaoferowanego zamiennika. Zgodnie z postanowieniem
siwz pkt. 3.3.0.1 zamawiający dopuszczał możliwość zastosowania materiałów i
urządzeń równoważnych, wskazując tylko ,że mają to być materiały i urządzenia – „

o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż określone w siwz”. Izba
nie akceptuje takiego rozwiązania. To na zamawiającym ,który dopuszcza możliwość
rozwiązań równoważnych, ciąży obowiązek dokładnego opisu określeń
precyzujących wymogi zamawiającego w zakresie równoważności. Precyzyjne
określenie równoważności daje bowiem możliwość oceny i porównania złożonych
ofert, produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu
referencyjnego cechy i parametry. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia
lub jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki
sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach
mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz. Niezbędne jest, aby taki opis był
sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Zamawiający winien sprecyzować
zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które
dokona oceny spełnienia wymagań określonych w siwz. Tego zamawiający w siwz
nie określił. Wskazując w tym zakresie nie równoważność zaproponowanych przez
odwołującego rur PCV jako rozwiązania nie równoważnego, nie uzasadnił swojego
stanowiska w tym zakresie.
Odnosząc się do wszystkich podstaw wskazanych przez zamawiającego jako
uzasadniające odrzucenie oferty Izba wskazuje, że zamawiający gdyby wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień to otrzymałby je od odwołującego w takim
zakresie ,że nie było by jakichkolwiek wątpliwości, że przedmiot zamówienia zostanie
wykonany zgodnie z wymogami siwz.
Zamawiający nie może „czychać” na jakiekolwiek nieścisłości w ofercie po to aby
ofertę odrzucić, o niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób ,że nie zapewnia
jego realizacji w sposób opisany przez zamawiającego w siwz, pomimo
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. W przedmiotowej sytuacji
odwołujący w 4 przypadkach dotyczących grzejników – na prawie 87 pozycji
grzejników nie wpisał oznaczenia ”ocynkowane”, ale nie wpisał również określenia
wyraźnie wskazującego na oferowanie innych grzejników. Również w zakresie rur
PCV odwołujący nie dopisał określenia „U” co jak wskazano na rozprawie jest
określeniem używanym tylko przez niektórych producentów tych rur. Zamawiający
rury te uznał za rozwiązanie „nierównoważne”, bez jakichkolwiek dalszych wyjaśnień.

Izba uznaje ,że zamawiający w przekonywujący sposób nie wykazał, że oferowane
rury nawet bez określenia „U” nie spełniają wymogów siwz.
Podobną kwestia jest dokonanie wpisania w pozycje dotyczącą rusztowań – dla jej
zapełnienia ,wartości jednej złotówki /1 zł/, co przy wartości zamówienia około 8 ml.
złotych i faktu ,że wybrana oferta jest droższa od oferty odwołującego o ponad 430
tysięcy złotych nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny oferty i odrzucenia jej z
tego powodu.
Dlatego też Izba stwierdza, że stwierdzone w ofercie rozbieżności z siwz podlegały
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający nie wzywając
odwołującego do złożenia wyjaśnień i odrzucając ofertę dopuścił się naruszenia
przepisu art. 87 ust. 1 i 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów
– miało miejsce w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………….