KIO 2154/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IX Ga 49/09 KIO/2154/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2154/10
WYROK
z dnia 18 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dnia 30 września 2010 roku przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku, ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk
przy udziale Wykonawcy: Novartis Vassines and Diagnostics SAS, 10, rue Chevreul,
92150 Suresnes, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Regionalnemu Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531
Warszawa oraz uzasadnione koszty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
3. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku,
ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty obejmujące uiszczony przez Wykonawcę wpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2154/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodą automatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze.” zostało wszczęte
przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku, zwane dalej
Zamawiającym, w dniu 25 września 2010 r. poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 187-285561), przekazanego Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 23 września 2010 r. Powołane
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone przez Zamawiającego w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej w dniu 27 września
2010 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 4 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., zwanego
dalej Odwołującym.
W dniu 8 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Wykonawcę:
Novartis Vassines and Diagnostics SAS, zwanego dalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zawarte w złożonych pismach,
jak i zaprezentowane na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez zamieszczenie w nim
wymagań utrudniających uczciwą konkurencję, nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, wskazujących na konkretnego dostawcę i uniemożliwiających złożenie
oferty Odwołującemu.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez:
1. dopuszczenie dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji
lub w puli składającej się z 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji
w przypadku niepełnych pul);
2. dopuszczenie możliwości wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcę bezpłatnego
transportu, wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania
próbki.
Uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty Odwołujący wskazywał,
że zgodnie z obowiązującymi w Polsce zasadami, ustalonymi przez Instytut Hematologii i
Transfuzjologii, równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HCV,
DNA HBV, RNA HIV może odbywać się w pojedynczej donacji lub w puli składającej się
z 6 donacji. Obie metody są równoważne i dopuszczone dostosowania w polskiej służbie
krwi. Zawężenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia tylko do metody badania
pojedynczej puli, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazuje
na Przystępującego, jednego z dwóch producentów testów pozwalających na równoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów. Drugim producentem jest Odwołujący,
który oferuje testy do przeprowadzania badań w puli składającej się z 6 donacji.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący
wskazywał, iż nie przedstawili oni żadnych dowodów na okoliczność wyższości metody,
która została opisana w SIWZ nad tą, którą ofertuje Odwołujący.
Mając na celu wykazanie słuszności własnych żądań, Odwołujący powoływał wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych będącymi korzystnymi rozstrzygnięciami
w sprawach, w których podnosił analogiczne zarzuty i żądania.
Ponadto wykazywał, że również określenie wymogu, aby dyskryminacja wirusów
w dodatniej donacji odbywała się w siedzibie Zamawiającego, wskazuje jednoznacznie
na jednego producenta – Przystępującego.
Mają na celu wykazanie zasadności własnych twierdzeń Odwołujący wskazywał
dowody (dokumenty załączone do odwołania oraz do pisemnego stanowiska złożonego
na rozprawie przed Izbą) dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki prawne.
Stanowisko Zamawiającego – Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu kwestionującego prawidłowość sformułowania wymogu,
aby dyskryminacja wirusów w dodatniej donacji odbywała się w siedzibie Zamawiającego i
wynikającego z niego żądania, Zamawiający oświadczył, iż w dniu 6 października 2010 r.
Odwołujący skierował do niego pismo zawierające cztery pytania, z których dwa powielają
wnioski zawarte w odwołaniu. W odpowiedzi na powołane pismo Zamawiający wyjaśnił,
że dopuszcza możliwość wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcę bezpłatnego transportu, wykonania
badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki. Biorąc pod uwagę powołane
fakty, Zamawiający wykazywał, że zarzuty te są nieaktualne.
W pozostałym zakresie Zamawiający wykazywał, że nieuzasadnione i
nieudowodnione są twierdzenia Odwołującego, że treść ogłoszenia o zamówieniu wskazuje
na konkretnego dostawcę. Na potwierdzenie czego podnosił, iż oferowany
przez Odwołującego system do przeprowadzania testów pozwalających na jednoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV został
zatwierdzony również do użytku polegającego na badaniu krwi w pojedynczej donacji. Daje
to w ocenie Zamawiającego możliwość oferowania produktów spełniających zaskarżone
wymogi SIWZ odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te, w ocenie
Zamawiającego, potwierdza fakt, że Odwołujący oferował w różnych postępowaniach i
dostarczał w różnych krajach Unii Europejskiej rozwiązania umożliwiające badania krwi
w pojedynczej donacji.
Zamawiający wykazywał również, iż treść rekomendacji Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie nie rodzi dla niego obowiązku określenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób alternatywny, tj. dopuszczający obie dopuszczone przez Instytut
metody badań. Argumentował on, iż z faktu, iż obie metody są porównywalne pod względem
czułości, nie wynika, że wykazują one identyczną skuteczność. Podkreślał, że to po stronie
Zamawiającego leży wybór metody, a decyzja ta powinna zostać podjęta z uwzględnieniem
przede wszystkim bezpieczeństwa biorców. Tym samym Zamawiający miał prawo dokonać
wyboru metody droższej, ale skuteczniejszej. Zamawiający podnosił, że Odwołujący
poprzez wniesione odwołanie kwestionuje prawa Zamawiającego do określenia przedmiotu
zamówienia zgodnie z interesem biorców i z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
Nie uwzględnia także faktu, iż na Zamawiającym ciąży odpowiedzialność za bezpieczeństwo
zwalnianej krwi i jej produktów, a także tego, że metoda badania krwi w pojedynczej donacji
jest najbardziej zaawansowanym rozwiązaniem przewyższającym metodę badania krwi
w pulach.
Stanowisko Przystępującego – Novartis Vassines and Diagnostics SAS:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania.
Poparł on w całości stanowisko i argumentację Zamawiającego, przywołując w celu
wykazania ich słuszności własne dowody.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też w złożonych
pismach jak i ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył możliwość wypełnienia
którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iż wypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania pismo
Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 16 stycznia 2009 r.
Analizując przedłożone na rozprawie przez Odwołującego wraz z pisemnym
stanowiskiem w sprawie dokumenty, Izba ustaliła, iż Odwołujący powoływał w treści pisma
z dnia 13 października 2010 r. przedstawionego Izbie na rozprawie, a także ujął w wyliczeniu
załączników do pisma, ofertę Chiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku (załącznik nr 26) oraz ofertę Chiron dla Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy (załącznik nr 29). Złożone
przez Odwołującego kopie pism są tłumaczeniami z języka angielskiego. Do powołanego
pisma nie zostały załączone dokumenty w języku angielskim. Wobec czego Izba uznała,
iż Odwołujący nie złożył dokumentów, na których treść się powołuje. Dlatego też Izba
nie zaliczyła powołanych tłumaczeń w poczet materiału dowodowego.
Analogicznie jak w przypadku powołanych powyżej dwóch ofert Chiron, Odwołujący
powoływał się również na ofertę Chiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Krakowie (załącznik nr 28). Izba ustaliła, iż Odwołujący nie załączył
do powołanego pisma kopii powołanej oferty. Jako załącznik 28 oznaczony został protokół
z otwarcia ofert z dnia 26 marca 2010 r., na którego treść Odwołujący się nie powoływał.
Wobec czego Izba uznała, iż nie wskazał on tegoż protokołu jako dowodu w sprawie, a tym
samym Izba nie przypisała mu takiego atrybutu i nie uwzględniła jego treści
przy rozstrzyganiu o zasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego.
Załączone do powołanego pisma odpisy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych Izba uznała za powołane na potwierdzenie zaprezentowanego
przez Odwołującego stanowiska. Tym samym nie traktowała ich jako dowodów w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenia, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 13 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłaszanych przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż odpowiedź na odwołanie wpłynęła do Prezesa Izby w dniu 12 października 2010 r.
za pośrednictwem faksu. Treść tejże odpowiedzi była zawarta na 10 stronach pisma.
Zamawiający nie przekazał wraz z powołanym pismem załączników, na które powoływał się
w jego treści. Nie przedłożył ich Izbie również na rozprawie w dniu 13 października 2010 r.
Dopiero w dniu 15 października 2010 r., a zatem po zamknięciu rozprawy, do Prezesa Izby
wpłynęło pismo z dnia 14 października 2010 r., wraz z którym Zamawiający przekazał
załączniki powoływane w treści odpowiedzi na odwołanie. Biorąc pod uwagę przepis art. 190
ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że dowody strony mogą przedstawiać, aż do zamknięcia
rozprawy, Izba uznała, iż powołane dokumenty zostały przedstawione po upływie terminu
na składanie dowodów w sprawie i nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego
dokumentów przywołanych przez Zamawiającego, jako załączniki do odpowiedzi
na odwołanie.
Analizując przedłożone przez Przystępującego wraz z pisemnym stanowiskiem
w sprawie z dnia 12 października 2010 r. dokumenty, Izba ustaliła, iż przedłożona lista
referencyjna klientów cobas s201 została sporządzona wraz z tłumaczeniem przysięgłym
z języka duńskiego. Zawiera ona jednak w przedłożonym Izbie tłumaczeniu zapisy
sporządzone w obcych językach, nieprzetłumaczonych na język polski. Dlatego też powołany
dokument nie został uwzględniony przez Izbę jako dowód w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenie, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 12 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na podstawie analizy postanowień SIWZ, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt II.1.1) i
5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1) SIWZ zawarł postanowienia, zgodnie
z którymi przedmiotem zamówienia jest dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodą automatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze. Ponadto w szczegółowym
opisie zawartym w załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający doprecyzował swoje wymagania i
zawarł tam m.in. w pkt 4.1 obowiązek zapewnienia przez Wykonawców (pokrycia kosztów
badań) dyskryminacji wirusów w dodatniej donacji w siedzibie Zamawiającego oraz
potwierdzenia uzyskanego wyniku badania w placówce referencyjnej.
Postanowienia te zakwestionował Odwołujący.
Izba uznała, kierując się dominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem,
że z postanowień art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którymi przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wynika,
iż wystarczającym jest, że Odwołujący jedynie uprawdopodobni, że sporządzony
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. W ocenie
Izby w rozpatrywanej sprawie Odwołujący dokonał tego w sposób wystarczający,
tj. uprawdopodobnił poprzez własną argumentację, że czynność Zamawiającego polegająca
na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy Pzp.
Izba oparła powyższe ustalenia w głównej mierze na treści oświadczenia
Odwołującego z dnia 6 stycznia 2009 r., zgodnie z którym Roche Diagnostics zaprzestała
rozwijania i oferowania rutynowych badań pojedynczych donacji na systemie cobas s 201
począwszy od 2008 r. Treść powołanego oświadczenia wraz z twierdzeniami zawartymi
w przedstawionych Izbie pismach Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 19 czerwca
2006 r. oraz z dnia 16 stycznia 2009 r. oraz niespornym pomiędzy Stronami stwierdzeniem,
potwierdzanym również przez Przystępującego, iż obecnie na rynku są tylko dwa podmioty
oferujące testy umożliwiające jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów
– Odwołujący i Przystępujący, przesądziła w ocenie Izby o uznaniu, iż Odwołujący
w wystarczającym stopniu uprawdopodobnił naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało, że ciężar dowodu, iż opis przedmiotu zamówienia zawarty
w SIWZ nie utrudnia uczciwej konkurencji został przeniesiony na Zamawiającego.
Izba, oceniając argumentację podnoszoną przez Zamawiającego i Przystępującego,
jak również dowody przedstawione przez Przystępującego, uznała, iż nie zostało
udowodnione, że opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji.
W szczególności nie podważyli oni przywołanego powyżej twierdzenia Odwołującego
zawartego w piśmie z dnia 6 stycznia 2009 r.
Analiza złożonych przez Przystępującego dowodów w sprawie uzasadnia, w ocenie
Izby, twierdzenie, iż charakteryzują się one mniejszą wiarygodnością, aniżeli dowody
przedstawione przez Odwołującego. Odnosząc się do poszczególnych z nich Izba ustaliła,
co następuje.
Dokumenty odnoszące się do Grecji (dowody nr 1, 2 i 3) nie podważają
wiarygodności oświadczenia Odwołującego. Po pierwsze są one związane z postępowaniem
o udzielenie zamówienia wszczętym w 2006 r., a zatem przed przywołanym
przez Odwołującego rokiem 2008. Po drugie Przystępujący przedstawił wyłącznie
tłumaczenie fragmentów dokumentów oznaczonych jako dowód nr 2 i 3, co uniemożliwiło
Izbie weryfikację pełnej ich treści. Po trzecie, Przystępujący nie przedstawił kopii umowy,
tak aby udowodnić sam fakt jej zawarcia, jak też zakres zobowiązań zaciągniętych
przez Strony tej umowy.
Dokumenty odnoszące się do Francji (dowody nr 4 i 5) nie potwierdzają, w ocenie
Izby, w żaden sposób, iż Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
z którym są one związane.
W odniesieniu do dokumentów związanych z Danią (dowody nr 6, 7, 8, 10, 11 i 12),
Izba ustaliła, iż oba ogłoszenia o zamówieniu (dowód nr 7 i 10) zostały opublikowane
przed datą publikacji przedstawionej przez Przystępującego Rekomendacji z dnia 10 lipca
2008 r. (odpowiednio 22 lutego i 19 stycznia 2008 r.), tym samym wątpliwym jest,
aby jej treść została uwzględniona przez Zamawiających w trakcie przygotowywania
postępowania. Ponadto istotnym, w ocenie Izby, jest fakt, iż nawet jeśliby przyjąć założenie,
iż Odwołujący uczestniczył w powołanych postępowaniach, to toczyły się one w 2008 r.,
nie wykraczały tym samym poza powołany rok (dowód nr 8 opatrzony jest datą 14 kwietnia
2008 r., zaś dowód nr 11 – 9 grudnia 2008 r.). W ocenie Izby nie stoi to w sprzeczności
z treścią oświadczenia Odwołującego, który nie sprecyzował, w którym miesiącu 2008 r.
Roche Diagnostics zaprzestała rozwijania i oferowania rutynowych badań pojedynczych
donacji na systemie cobas s 201.
Podobnie dokumenty oznaczone jako dowody nr 13, 14 i 15, związane
z postępowaniem prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Warszawie, odnoszą się do procedury powadzonej w 2007 r., a tym samym przed 2008 r.
Dowód nr 16 nie wskazuje na datę złożenia oferty przywołanej w jego treści, a zatem
nie można umiejscowić w czasie procedury, do której odnosi się tenże dokument.
Nie potwierdza on też faktu szczegółowej treści zobowiązania zaciągniętego przez Roche,
a tym bardziej faktu zawarcia umowy w sprawie zamówienia.
Izba ustaliła, iż na ostatniej stronie broszura cobas s 201 (dowód nr 17) przedłożona
Izbie opatrzona jest datą 2006 r., a tym samym poprzedzającą cezurę czasową zakreśloną
przez Odwołującego w złożonym Izbie oświadczeniu. Powoduje to, w ocenie Izby, iż dowód
ten nie może zostać uznany za podważający wiarygodność przywołanego oświadczenia
Odwołującego.
Tłumaczenie strony internetowej przedłożonej jako dowód nr 18, zawiera w swej
treści zastrzeżenie, iż strona ta może zawierać dane lub informacje dotyczące produktów,
które nie są dostępne lub ważne w Państwa kraju. Zastrzeżenie to, w ocenie Izby, podważa
dodatkowo wiarygodność przedstawionego dowodu. Decydującym jest w rozpatrywanym
przypadku, jednak fakt, iż Izba przypisała większą wiarygodność pisemnemu oświadczeniu
Odwołującego, niż informacjom zawartym na stronie internetowej.
W przypadku dowodu nr 19 Przystępujący przedstawił wyłącznie tłumaczenie
fragmentu tegoż dokumentu, co uniemożliwiło Izbie weryfikację pełnej ich treści. W ocenie
Izby z przedłożonego przetłumaczonego na język polski fragmentu nie wynika w sposób
jednoznaczny, iż system cobas s 201 umożliwia wykonywanie rutynowych badań
pojedynczych donacji w celu równoczesnego wykrycia trzech wirusów: DNA HBV, RNA
HCV, RNA HIV. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iż pierwsza strona tłumaczenia
w stopce tego dokumentu jest opatrzona innymi symbolami i datą, aniżeli strona druga i
trzecia. Stanowi to dodatkową okoliczność, rodzącą wątpliwości co do wiarygodności tego
dokumentu.
Dowód nr 20 opatrzony jest datą: 13-15 maja 2008 r. Analogicznie, jak było to
w przypadku pozostałych dokumentów opatrzonych datą określoną na rok 2008, Izba uznała,
iż także ten dokument nie podważa wiarygodności oświadczenia Odwołującego.
Izba podzieliła ponadto przywołane przez Odwołującego stanowisko Sądu
Okręgowego wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09, który
uznał, że twierdzenia o istnieniu po stronie Odwołującego potencjalnych możliwości badania
krwi w pojedynczej donacji, z uwagi na praktyczną konieczność wykonywania takich badań
w przypadku otrzymania wyniku dodatniego dla puli 6 donacji, nie zaprzeczają prawdziwości
zawartego w analizowanym oświadczeniu stwierdzenia o zaniechaniu oferowania
rutynowych badań w tym kierunku.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż przedstawione przez Zamawiającego i
uczestnika postępowania dowody mające stanowić potwierdzenie istnienia po stronie
Zamawiającego uzasadnionej potrzeby wskazującej na zwiększenie bezpieczeństwa biorców
oraz ograniczenie możliwości narażenia Zamawiającego na ponoszenie odpowiedzialności
z tytułu prowadzonej przez niego działalności, nie podważyły autorytetu Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii, ani też jego oświadczenia z dnia 16 stycznia 2009 r. o porównywalności obu
metod badań przeglądowych materiału genetycznego wirusów przenoszonych drogą krwi
pod względem czułości. Tym samym nie wykazali oni, iż istnieją przesłanki przemawiające
za ograniczeniem przedmiotu zamówienia do jednej tylko z dwóch możliwych metod
prowadzenia takich badań.
Biorą powyższe pod uwagę, oraz okoliczność, iż Zamawiający nie przedstawił
żadnych dowodów do zamknięcia rozprawy, Izba uznała, iż tak Zamawiający,
jak i Przystępujący, nie podważyli twierdzeń Odwołującego. Nie przedstawili oni bowiem
Izbie wiarygodnych dowodów na poparcie twierdzenia odmiennego, aniżeli to zawarte
w oświadczeniu Odwołującego.
Tym samym nie udowodnili oni postawionej przez siebie tezy, iż Odwołujący
jest w stanie zaoferować rozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego określone
w kwestionowanej w odwołaniu treści SIWZ oraz że dopuszczenie drugiej możliwej metody
prowadzenia badań naruszy bezpieczeństwo biorców krwi. Wynikiem czego jest uznanie
przez Izbę, iż zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SIWZ utrudniają uczciwą
konkurencję i naruszają przepisy ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do badań różnicujących i miejsca ich
wykonywania, Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność,
iż kwestionowane przez Odwołującego zapisy nie ograniczają uczciwej konkurencji.
Dodatkowo, wbrew swym twierdzeniom przedstawionym na rozprawie przed Izbą, swym
postępowaniem, tj. wyrażeniem zgody w piśmie z dnia 7 października 2010 r. skierowanym
do Wykonawców de facto przyznał, że zarzuty podnoszone przez Wykonawcę były słuszne.
Zamawiający oświadczył, że dokonał powołanym pismem zamiany SIWZ. Izba uznała
jednak, iż w świetle przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, aby uznać taką zmianę za skutecznie
dokonaną musi ona zostać opublikowana także na stronie internetowej. Zamawiający
okazywał Izbie na rozprawie jedynie pisma do Wykonawców, którzy pobrali SIWZ ze strony,
nie przedstawił jednak dowodu na fakt, iż zamieścił informację o zmianie SIWZ na stronie
internetowej, stąd nie udowodnił, iż wypełnił obowiązek na niego nałożony ustawą,
a tym samym nie wykazał, iż dokonał zmiany SIWZ w sposób skuteczny. Wobec
nie przyznania przez Odwołującego faktu ukazania się na stronie powołanej zmiany SIWZ,
Izbie nie mogła przyjąć, iż stwierdzone naruszenie nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, wobec czego Izba uznała zasadność powołanego zarzutu.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż wobec faktu otrzymania pisma cofa żądanie
zawarte w odwołaniu. Nie wycofał jednak zarzutu, którego zasadność oceniała Izba. Zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zarzutami poniesionymi w odwołaniu,
nie zaś żądaniami zgłoszonymi przez Stronę. Dlatego też orzekła także o zasadności tego
zarzutu.
Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w ocenie Izby, Zamawiający jest
zobowiązany dokonać zmiany SIWZ w sposób postulowany przez Odwołującego,
tj. tak aby dopuszczała ona:
− dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli
składającej się z 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji w przypadku
niepełnych pul),
− możliwość wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów) w dodatniej
donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcę bezpłatnego transportu,
wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dnia 30 września 2010 roku przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku, ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk
przy udziale Wykonawcy: Novartis Vassines and Diagnostics SAS, 10, rue Chevreul,
92150 Suresnes, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Regionalnemu Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531
Warszawa oraz uzasadnione koszty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
3. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku,
ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty obejmujące uiszczony przez Wykonawcę wpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2154/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodą automatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze.” zostało wszczęte
przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku, zwane dalej
Zamawiającym, w dniu 25 września 2010 r. poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 187-285561), przekazanego Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 23 września 2010 r. Powołane
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone przez Zamawiającego w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej w dniu 27 września
2010 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 4 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., zwanego
dalej Odwołującym.
W dniu 8 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Wykonawcę:
Novartis Vassines and Diagnostics SAS, zwanego dalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zawarte w złożonych pismach,
jak i zaprezentowane na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez zamieszczenie w nim
wymagań utrudniających uczciwą konkurencję, nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, wskazujących na konkretnego dostawcę i uniemożliwiających złożenie
oferty Odwołującemu.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez:
1. dopuszczenie dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji
lub w puli składającej się z 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji
w przypadku niepełnych pul);
2. dopuszczenie możliwości wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcę bezpłatnego
transportu, wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania
próbki.
Uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty Odwołujący wskazywał,
że zgodnie z obowiązującymi w Polsce zasadami, ustalonymi przez Instytut Hematologii i
Transfuzjologii, równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HCV,
DNA HBV, RNA HIV może odbywać się w pojedynczej donacji lub w puli składającej się
z 6 donacji. Obie metody są równoważne i dopuszczone dostosowania w polskiej służbie
krwi. Zawężenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia tylko do metody badania
pojedynczej puli, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazuje
na Przystępującego, jednego z dwóch producentów testów pozwalających na równoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów. Drugim producentem jest Odwołujący,
który oferuje testy do przeprowadzania badań w puli składającej się z 6 donacji.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący
wskazywał, iż nie przedstawili oni żadnych dowodów na okoliczność wyższości metody,
która została opisana w SIWZ nad tą, którą ofertuje Odwołujący.
Mając na celu wykazanie słuszności własnych żądań, Odwołujący powoływał wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych będącymi korzystnymi rozstrzygnięciami
w sprawach, w których podnosił analogiczne zarzuty i żądania.
Ponadto wykazywał, że również określenie wymogu, aby dyskryminacja wirusów
w dodatniej donacji odbywała się w siedzibie Zamawiającego, wskazuje jednoznacznie
na jednego producenta – Przystępującego.
Mają na celu wykazanie zasadności własnych twierdzeń Odwołujący wskazywał
dowody (dokumenty załączone do odwołania oraz do pisemnego stanowiska złożonego
na rozprawie przed Izbą) dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki prawne.
Stanowisko Zamawiającego – Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu kwestionującego prawidłowość sformułowania wymogu,
aby dyskryminacja wirusów w dodatniej donacji odbywała się w siedzibie Zamawiającego i
wynikającego z niego żądania, Zamawiający oświadczył, iż w dniu 6 października 2010 r.
Odwołujący skierował do niego pismo zawierające cztery pytania, z których dwa powielają
wnioski zawarte w odwołaniu. W odpowiedzi na powołane pismo Zamawiający wyjaśnił,
że dopuszcza możliwość wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcę bezpłatnego transportu, wykonania
badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki. Biorąc pod uwagę powołane
fakty, Zamawiający wykazywał, że zarzuty te są nieaktualne.
W pozostałym zakresie Zamawiający wykazywał, że nieuzasadnione i
nieudowodnione są twierdzenia Odwołującego, że treść ogłoszenia o zamówieniu wskazuje
na konkretnego dostawcę. Na potwierdzenie czego podnosił, iż oferowany
przez Odwołującego system do przeprowadzania testów pozwalających na jednoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV został
zatwierdzony również do użytku polegającego na badaniu krwi w pojedynczej donacji. Daje
to w ocenie Zamawiającego możliwość oferowania produktów spełniających zaskarżone
wymogi SIWZ odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te, w ocenie
Zamawiającego, potwierdza fakt, że Odwołujący oferował w różnych postępowaniach i
dostarczał w różnych krajach Unii Europejskiej rozwiązania umożliwiające badania krwi
w pojedynczej donacji.
Zamawiający wykazywał również, iż treść rekomendacji Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie nie rodzi dla niego obowiązku określenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób alternatywny, tj. dopuszczający obie dopuszczone przez Instytut
metody badań. Argumentował on, iż z faktu, iż obie metody są porównywalne pod względem
czułości, nie wynika, że wykazują one identyczną skuteczność. Podkreślał, że to po stronie
Zamawiającego leży wybór metody, a decyzja ta powinna zostać podjęta z uwzględnieniem
przede wszystkim bezpieczeństwa biorców. Tym samym Zamawiający miał prawo dokonać
wyboru metody droższej, ale skuteczniejszej. Zamawiający podnosił, że Odwołujący
poprzez wniesione odwołanie kwestionuje prawa Zamawiającego do określenia przedmiotu
zamówienia zgodnie z interesem biorców i z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
Nie uwzględnia także faktu, iż na Zamawiającym ciąży odpowiedzialność za bezpieczeństwo
zwalnianej krwi i jej produktów, a także tego, że metoda badania krwi w pojedynczej donacji
jest najbardziej zaawansowanym rozwiązaniem przewyższającym metodę badania krwi
w pulach.
Stanowisko Przystępującego – Novartis Vassines and Diagnostics SAS:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania.
Poparł on w całości stanowisko i argumentację Zamawiającego, przywołując w celu
wykazania ich słuszności własne dowody.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też w złożonych
pismach jak i ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył możliwość wypełnienia
którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iż wypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania pismo
Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 16 stycznia 2009 r.
Analizując przedłożone na rozprawie przez Odwołującego wraz z pisemnym
stanowiskiem w sprawie dokumenty, Izba ustaliła, iż Odwołujący powoływał w treści pisma
z dnia 13 października 2010 r. przedstawionego Izbie na rozprawie, a także ujął w wyliczeniu
załączników do pisma, ofertę Chiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku (załącznik nr 26) oraz ofertę Chiron dla Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy (załącznik nr 29). Złożone
przez Odwołującego kopie pism są tłumaczeniami z języka angielskiego. Do powołanego
pisma nie zostały załączone dokumenty w języku angielskim. Wobec czego Izba uznała,
iż Odwołujący nie złożył dokumentów, na których treść się powołuje. Dlatego też Izba
nie zaliczyła powołanych tłumaczeń w poczet materiału dowodowego.
Analogicznie jak w przypadku powołanych powyżej dwóch ofert Chiron, Odwołujący
powoływał się również na ofertę Chiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Krakowie (załącznik nr 28). Izba ustaliła, iż Odwołujący nie załączył
do powołanego pisma kopii powołanej oferty. Jako załącznik 28 oznaczony został protokół
z otwarcia ofert z dnia 26 marca 2010 r., na którego treść Odwołujący się nie powoływał.
Wobec czego Izba uznała, iż nie wskazał on tegoż protokołu jako dowodu w sprawie, a tym
samym Izba nie przypisała mu takiego atrybutu i nie uwzględniła jego treści
przy rozstrzyganiu o zasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego.
Załączone do powołanego pisma odpisy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych Izba uznała za powołane na potwierdzenie zaprezentowanego
przez Odwołującego stanowiska. Tym samym nie traktowała ich jako dowodów w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenia, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 13 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłaszanych przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż odpowiedź na odwołanie wpłynęła do Prezesa Izby w dniu 12 października 2010 r.
za pośrednictwem faksu. Treść tejże odpowiedzi była zawarta na 10 stronach pisma.
Zamawiający nie przekazał wraz z powołanym pismem załączników, na które powoływał się
w jego treści. Nie przedłożył ich Izbie również na rozprawie w dniu 13 października 2010 r.
Dopiero w dniu 15 października 2010 r., a zatem po zamknięciu rozprawy, do Prezesa Izby
wpłynęło pismo z dnia 14 października 2010 r., wraz z którym Zamawiający przekazał
załączniki powoływane w treści odpowiedzi na odwołanie. Biorąc pod uwagę przepis art. 190
ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że dowody strony mogą przedstawiać, aż do zamknięcia
rozprawy, Izba uznała, iż powołane dokumenty zostały przedstawione po upływie terminu
na składanie dowodów w sprawie i nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego
dokumentów przywołanych przez Zamawiającego, jako załączniki do odpowiedzi
na odwołanie.
Analizując przedłożone przez Przystępującego wraz z pisemnym stanowiskiem
w sprawie z dnia 12 października 2010 r. dokumenty, Izba ustaliła, iż przedłożona lista
referencyjna klientów cobas s201 została sporządzona wraz z tłumaczeniem przysięgłym
z języka duńskiego. Zawiera ona jednak w przedłożonym Izbie tłumaczeniu zapisy
sporządzone w obcych językach, nieprzetłumaczonych na język polski. Dlatego też powołany
dokument nie został uwzględniony przez Izbę jako dowód w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenie, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 12 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na podstawie analizy postanowień SIWZ, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt II.1.1) i
5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1) SIWZ zawarł postanowienia, zgodnie
z którymi przedmiotem zamówienia jest dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodą automatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze. Ponadto w szczegółowym
opisie zawartym w załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający doprecyzował swoje wymagania i
zawarł tam m.in. w pkt 4.1 obowiązek zapewnienia przez Wykonawców (pokrycia kosztów
badań) dyskryminacji wirusów w dodatniej donacji w siedzibie Zamawiającego oraz
potwierdzenia uzyskanego wyniku badania w placówce referencyjnej.
Postanowienia te zakwestionował Odwołujący.
Izba uznała, kierując się dominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem,
że z postanowień art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którymi przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wynika,
iż wystarczającym jest, że Odwołujący jedynie uprawdopodobni, że sporządzony
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. W ocenie
Izby w rozpatrywanej sprawie Odwołujący dokonał tego w sposób wystarczający,
tj. uprawdopodobnił poprzez własną argumentację, że czynność Zamawiającego polegająca
na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy Pzp.
Izba oparła powyższe ustalenia w głównej mierze na treści oświadczenia
Odwołującego z dnia 6 stycznia 2009 r., zgodnie z którym Roche Diagnostics zaprzestała
rozwijania i oferowania rutynowych badań pojedynczych donacji na systemie cobas s 201
począwszy od 2008 r. Treść powołanego oświadczenia wraz z twierdzeniami zawartymi
w przedstawionych Izbie pismach Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 19 czerwca
2006 r. oraz z dnia 16 stycznia 2009 r. oraz niespornym pomiędzy Stronami stwierdzeniem,
potwierdzanym również przez Przystępującego, iż obecnie na rynku są tylko dwa podmioty
oferujące testy umożliwiające jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów
– Odwołujący i Przystępujący, przesądziła w ocenie Izby o uznaniu, iż Odwołujący
w wystarczającym stopniu uprawdopodobnił naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało, że ciężar dowodu, iż opis przedmiotu zamówienia zawarty
w SIWZ nie utrudnia uczciwej konkurencji został przeniesiony na Zamawiającego.
Izba, oceniając argumentację podnoszoną przez Zamawiającego i Przystępującego,
jak również dowody przedstawione przez Przystępującego, uznała, iż nie zostało
udowodnione, że opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji.
W szczególności nie podważyli oni przywołanego powyżej twierdzenia Odwołującego
zawartego w piśmie z dnia 6 stycznia 2009 r.
Analiza złożonych przez Przystępującego dowodów w sprawie uzasadnia, w ocenie
Izby, twierdzenie, iż charakteryzują się one mniejszą wiarygodnością, aniżeli dowody
przedstawione przez Odwołującego. Odnosząc się do poszczególnych z nich Izba ustaliła,
co następuje.
Dokumenty odnoszące się do Grecji (dowody nr 1, 2 i 3) nie podważają
wiarygodności oświadczenia Odwołującego. Po pierwsze są one związane z postępowaniem
o udzielenie zamówienia wszczętym w 2006 r., a zatem przed przywołanym
przez Odwołującego rokiem 2008. Po drugie Przystępujący przedstawił wyłącznie
tłumaczenie fragmentów dokumentów oznaczonych jako dowód nr 2 i 3, co uniemożliwiło
Izbie weryfikację pełnej ich treści. Po trzecie, Przystępujący nie przedstawił kopii umowy,
tak aby udowodnić sam fakt jej zawarcia, jak też zakres zobowiązań zaciągniętych
przez Strony tej umowy.
Dokumenty odnoszące się do Francji (dowody nr 4 i 5) nie potwierdzają, w ocenie
Izby, w żaden sposób, iż Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
z którym są one związane.
W odniesieniu do dokumentów związanych z Danią (dowody nr 6, 7, 8, 10, 11 i 12),
Izba ustaliła, iż oba ogłoszenia o zamówieniu (dowód nr 7 i 10) zostały opublikowane
przed datą publikacji przedstawionej przez Przystępującego Rekomendacji z dnia 10 lipca
2008 r. (odpowiednio 22 lutego i 19 stycznia 2008 r.), tym samym wątpliwym jest,
aby jej treść została uwzględniona przez Zamawiających w trakcie przygotowywania
postępowania. Ponadto istotnym, w ocenie Izby, jest fakt, iż nawet jeśliby przyjąć założenie,
iż Odwołujący uczestniczył w powołanych postępowaniach, to toczyły się one w 2008 r.,
nie wykraczały tym samym poza powołany rok (dowód nr 8 opatrzony jest datą 14 kwietnia
2008 r., zaś dowód nr 11 – 9 grudnia 2008 r.). W ocenie Izby nie stoi to w sprzeczności
z treścią oświadczenia Odwołującego, który nie sprecyzował, w którym miesiącu 2008 r.
Roche Diagnostics zaprzestała rozwijania i oferowania rutynowych badań pojedynczych
donacji na systemie cobas s 201.
Podobnie dokumenty oznaczone jako dowody nr 13, 14 i 15, związane
z postępowaniem prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Warszawie, odnoszą się do procedury powadzonej w 2007 r., a tym samym przed 2008 r.
Dowód nr 16 nie wskazuje na datę złożenia oferty przywołanej w jego treści, a zatem
nie można umiejscowić w czasie procedury, do której odnosi się tenże dokument.
Nie potwierdza on też faktu szczegółowej treści zobowiązania zaciągniętego przez Roche,
a tym bardziej faktu zawarcia umowy w sprawie zamówienia.
Izba ustaliła, iż na ostatniej stronie broszura cobas s 201 (dowód nr 17) przedłożona
Izbie opatrzona jest datą 2006 r., a tym samym poprzedzającą cezurę czasową zakreśloną
przez Odwołującego w złożonym Izbie oświadczeniu. Powoduje to, w ocenie Izby, iż dowód
ten nie może zostać uznany za podważający wiarygodność przywołanego oświadczenia
Odwołującego.
Tłumaczenie strony internetowej przedłożonej jako dowód nr 18, zawiera w swej
treści zastrzeżenie, iż strona ta może zawierać dane lub informacje dotyczące produktów,
które nie są dostępne lub ważne w Państwa kraju. Zastrzeżenie to, w ocenie Izby, podważa
dodatkowo wiarygodność przedstawionego dowodu. Decydującym jest w rozpatrywanym
przypadku, jednak fakt, iż Izba przypisała większą wiarygodność pisemnemu oświadczeniu
Odwołującego, niż informacjom zawartym na stronie internetowej.
W przypadku dowodu nr 19 Przystępujący przedstawił wyłącznie tłumaczenie
fragmentu tegoż dokumentu, co uniemożliwiło Izbie weryfikację pełnej ich treści. W ocenie
Izby z przedłożonego przetłumaczonego na język polski fragmentu nie wynika w sposób
jednoznaczny, iż system cobas s 201 umożliwia wykonywanie rutynowych badań
pojedynczych donacji w celu równoczesnego wykrycia trzech wirusów: DNA HBV, RNA
HCV, RNA HIV. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iż pierwsza strona tłumaczenia
w stopce tego dokumentu jest opatrzona innymi symbolami i datą, aniżeli strona druga i
trzecia. Stanowi to dodatkową okoliczność, rodzącą wątpliwości co do wiarygodności tego
dokumentu.
Dowód nr 20 opatrzony jest datą: 13-15 maja 2008 r. Analogicznie, jak było to
w przypadku pozostałych dokumentów opatrzonych datą określoną na rok 2008, Izba uznała,
iż także ten dokument nie podważa wiarygodności oświadczenia Odwołującego.
Izba podzieliła ponadto przywołane przez Odwołującego stanowisko Sądu
Okręgowego wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09, który
uznał, że twierdzenia o istnieniu po stronie Odwołującego potencjalnych możliwości badania
krwi w pojedynczej donacji, z uwagi na praktyczną konieczność wykonywania takich badań
w przypadku otrzymania wyniku dodatniego dla puli 6 donacji, nie zaprzeczają prawdziwości
zawartego w analizowanym oświadczeniu stwierdzenia o zaniechaniu oferowania
rutynowych badań w tym kierunku.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż przedstawione przez Zamawiającego i
uczestnika postępowania dowody mające stanowić potwierdzenie istnienia po stronie
Zamawiającego uzasadnionej potrzeby wskazującej na zwiększenie bezpieczeństwa biorców
oraz ograniczenie możliwości narażenia Zamawiającego na ponoszenie odpowiedzialności
z tytułu prowadzonej przez niego działalności, nie podważyły autorytetu Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii, ani też jego oświadczenia z dnia 16 stycznia 2009 r. o porównywalności obu
metod badań przeglądowych materiału genetycznego wirusów przenoszonych drogą krwi
pod względem czułości. Tym samym nie wykazali oni, iż istnieją przesłanki przemawiające
za ograniczeniem przedmiotu zamówienia do jednej tylko z dwóch możliwych metod
prowadzenia takich badań.
Biorą powyższe pod uwagę, oraz okoliczność, iż Zamawiający nie przedstawił
żadnych dowodów do zamknięcia rozprawy, Izba uznała, iż tak Zamawiający,
jak i Przystępujący, nie podważyli twierdzeń Odwołującego. Nie przedstawili oni bowiem
Izbie wiarygodnych dowodów na poparcie twierdzenia odmiennego, aniżeli to zawarte
w oświadczeniu Odwołującego.
Tym samym nie udowodnili oni postawionej przez siebie tezy, iż Odwołujący
jest w stanie zaoferować rozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego określone
w kwestionowanej w odwołaniu treści SIWZ oraz że dopuszczenie drugiej możliwej metody
prowadzenia badań naruszy bezpieczeństwo biorców krwi. Wynikiem czego jest uznanie
przez Izbę, iż zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SIWZ utrudniają uczciwą
konkurencję i naruszają przepisy ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do badań różnicujących i miejsca ich
wykonywania, Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność,
iż kwestionowane przez Odwołującego zapisy nie ograniczają uczciwej konkurencji.
Dodatkowo, wbrew swym twierdzeniom przedstawionym na rozprawie przed Izbą, swym
postępowaniem, tj. wyrażeniem zgody w piśmie z dnia 7 października 2010 r. skierowanym
do Wykonawców de facto przyznał, że zarzuty podnoszone przez Wykonawcę były słuszne.
Zamawiający oświadczył, że dokonał powołanym pismem zamiany SIWZ. Izba uznała
jednak, iż w świetle przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, aby uznać taką zmianę za skutecznie
dokonaną musi ona zostać opublikowana także na stronie internetowej. Zamawiający
okazywał Izbie na rozprawie jedynie pisma do Wykonawców, którzy pobrali SIWZ ze strony,
nie przedstawił jednak dowodu na fakt, iż zamieścił informację o zmianie SIWZ na stronie
internetowej, stąd nie udowodnił, iż wypełnił obowiązek na niego nałożony ustawą,
a tym samym nie wykazał, iż dokonał zmiany SIWZ w sposób skuteczny. Wobec
nie przyznania przez Odwołującego faktu ukazania się na stronie powołanej zmiany SIWZ,
Izbie nie mogła przyjąć, iż stwierdzone naruszenie nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, wobec czego Izba uznała zasadność powołanego zarzutu.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż wobec faktu otrzymania pisma cofa żądanie
zawarte w odwołaniu. Nie wycofał jednak zarzutu, którego zasadność oceniała Izba. Zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zarzutami poniesionymi w odwołaniu,
nie zaś żądaniami zgłoszonymi przez Stronę. Dlatego też orzekła także o zasadności tego
zarzutu.
Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w ocenie Izby, Zamawiający jest
zobowiązany dokonać zmiany SIWZ w sposób postulowany przez Odwołującego,
tj. tak aby dopuszczała ona:
− dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli
składającej się z 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji w przypadku
niepełnych pul),
− możliwość wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów) w dodatniej
donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcę bezpłatnego transportu,
wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………