Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 8

Sygn. akt: KIO 2164/10
WYROK
z dnia 20 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 października 2010 r. przez wykonawcę Revenga Ingenieros S.A.
z siedzibą w Madrycie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Szybka
Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Revenga Ingenieros S.A. z siedzibą w Madrycie i
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Revenga Ingenieros S.A.
z siedzibą w Madrycie oraz zasądza od Revenga Ingenieros S.A. z siedzibą w Madrycie
na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty zamawiającego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdyni.

………………………………

Strona 2 z 8

Sygn. akt: KIO 2164/10

U z a s a d n i e n i e
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Morskiej 350 A,
81-002 Gdynia (dalej „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę linii telekomunikacyjnej SKM
relacji Gdańsk Gł. (km 0,00) – Rumia Janowo (km 30,282).

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 lipca 2010 r. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 lipca 2010 r.
pod numerem 201926-2010.

Wykonawca Revenga Ingenieros S.A., Fragua 6 – 28760 Tres Cantos, Madryd,
Hiszpania (dalej „odwołujący”) w dniu 5 października 2010 r. wniósł odwołanie (wpływ
bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) zaskarżając czynność odrzucenia
jego oferty przez zamawiającego w sytuacji, gdy brak było podstaw do dokonania tej
czynności.

Odwołujący wniósł o:

-nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert z uwzględnieniem
braku podstaw do odrzucenia oferty Revenga Ingenieros S.A.,
-zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym
poniesionego wpisu, jak również kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 złotych.

W celu udowodnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż jednym z dokumentów, których przedłożenia żądał od wykonawców zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) był kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do siwz (pkt 8.2 siwz). Odwołujący
Strona 3 z 8

załączył do oferty kosztorys ofertowy, jednakże w wyniku zastosowania do przygotowania
kosztorysu innego programu komputerowego niż ten, przy pomocy którego zamawiający
opracował przedmiar, w kosztorysie znalazły się nieścisłości. Odwołujący ocenił, iż miały one
charakter drobny, praktycznie pomijalny, o wartości - w aspekcie wartość prac, w ramach
których doszło do pomyłek – liczonej w promilach. Podniósł, iż w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień pismem z dnia 30 sierpnia 2010 r. wskazał przyczyny powstania błędów oraz
zadeklarował, że pomimo nieścisłości w kosztorysie, wszystkie prace wskazane w
przedmiarze załączonym do siwz wykona w ramach ceny zawartej w ofercie. W dniu 29
września 2010 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że jest ona
niezgodna z siwz.
Odwołujący wywodził, iż zaoferował wykonanie całości prac wskazanych w siwz,
odrzucenie oferty należy zatem rozpatrywać w kontekście wyłącznie wadliwości
kosztorysu ofertowego, nie zaś w aspekcie zaoferowania przez odwołującego
wykonania prac innych, niż wskazane w siwz. Zwrócił uwagę, iż kosztorys nie jest
dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty ze
względu na nieprzedłożenie przez odwołującego dokumentów potwierdzających, że
roboty budowlane spełniają wymagania siwz. Odrzucenie oferty przez zamawiającego mogło
więc (czego, wobec jednozdaniowego uzasadnienia odrzucenia oferty można się domyślać)
wynikać jedynie z przyjęcia, że błędy w kosztorysie równoznaczne są z zaoferowaniem przez
wykonawcę wykonania innych niż wymagane w siwz prac. Takie działanie jest wadliwe, gdyż
odwołujący zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając
również te prace, które pominięte zostały w kosztorysie, jak również te prace, które w
kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Ponadto kosztorys ofertowy w sytuacji, „w której oferta
oceniana jest pod kątem ceny ryczałtowej” jest jedynie dokumentem pomocniczym, którego
ewentualne wady (szczególnie tak drobne, jak w niniejszej sprawie) nie mogą skutkować
odrzuceniem oferty. Podkreślił, iż treścią oferty odwołującego, w rozumieniu prawa
cywilnego, jest wykonanie prac opisanych w siwz. Takie oświadczenie jest również składane
w treści oferty. Kosztorys natomiast ma na celu jedynie ułatwienie stronom późniejszych
rozliczeń. Częste są przypadki, w których zamawiający w ogóle rezygnują z wymogu
przedłożenia kosztorysu, bazując jedynie na wynagrodzeniu ryczałtowym. Dodał, iż w treści
siwz jako kryterium wyboru ofert (o wadze 90%) wskazano cenę ryczałtową. Wyjaśnił, iż z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika jednoznaczny wniosek, że rozbieżności
pomiędzy kosztorysem a przedmiarem, czy nawet istotne błędy kosztorysu nie mogą
stanowić podstawy odrzucenia oferty, w sytuacji gdy wynagrodzenie jest ryczałtowe.
Strona 4 z 8



Pismem z dnia 15 października 2010 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane
stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Zważywszy brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpatrując.

Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie jest nieuzasadnione i jako takie nie podlega uwzględnieniu.

Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na budowę linii
telekomunikacyjnej SKM relacji Gdańsk Główny – Rumia Janowo wymagając realizacji
zamówienia zgodnie z siwz (pkt 4.1 i 4.2 siwz). Ofertę na realizacje przedmiotu zamówienia
złożył odwołujący załączając do niej kosztorys ofertowy (k.21-30 ofery). Zamawiający
zawiadomił odwołującego pismem z dnia 29 września 2010 r. o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, iż treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, bowiem kosztorys ofertowy załączony do oferty
został sporządzony niezgodnie z przedmiarem robót, stanowiącym integralną część
dokumentacji projektowej.

Strona 5 z 8

Odwołujący przede wszystkim w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2010 r. przyznał, iż
w jego ofercie występują pominięcia oraz błędy polegające na niezgodności ilości prac
wskazanych w kosztorysie ofertowym z ilościami podanymi w przedmiarach przez
zamawiającego w siwz. Wnoszący odwołanie zastąpił także osłony termokurczliwe
wymagane w przedmiarze mufami żeliwnymi (pozycja 29, zestawienie materiałów).
Przywołane okoliczności, jako przyznane przez odwołującego, nie podlegały dalszemu
dowodzeniu. W przedmiotowym zakresie Izba oparła się na ustaleniach poczynionych przez
strony stwierdzając w konsekwencji, iż oferta odwołującego dotknięta jest błędami nie
podlegającymi poprawieniu stosownie do reguł wyrażonych w art. 87 ust. 2 ustawy. Tym
samym za trafną Izba uważa dokonaną przez zamawiającego ocenę oferty odwołującego,
skutkującą koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający w siwz sformułował wymaganie, aby wykonawca sporządził kosztorys
ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz (pkt 8.2.6 siwz).
W siwz został opisany przez zamawiający także sposób obliczenia ceny oferty, zgodnie z
którym wykonawca winien podać w formularzu ofertowym cenę netto w PLN za
zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w pkt. 4.1 siwz oraz
w rozdziale IV siwz (projekt umowy) (pkt 18.1 siwz). Postanowieniem § 1 ust.2 projektu
umowy zamawiający wskazał, iż „Prace stanowiące przedmiot umowy wykonawca jest
zobowiązany wykonać zgodnie z kosztorysem ofertowym robót, złożonym przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…), stanowiącym załącznik do
niniejszej umowy”.
Powołane postanowienia siwz prowadzą do wniosku, iż kosztorysowi ofertowemu –
wbrew twierdzeniom odwołującego – zamawiający nie przyznał waloru li tylko
informacyjnego czy pomocniczego. Przeciwnie, uczynił zeń istotny element oferty. W
konsekwencji za chybioną uznać należy tezę postawiona przez odwołującego, iż treść
kosztorysu ofertowego, zważywszy zobowiązanie odwołującego do wykonania całego
zakresu robót wg dokumentacji projektowej w tym przedmiaru robót (wyjaśnienia
odwołującego datowane na 30 sierpnia 2010 r.) oraz ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego,
pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności oferty odwołującego z treścią siwz. Izba wyraża
opinię, iż stanowisko odwołującego nie może zostać zaakceptowane, bowiem brzmienie
oferty (kosztorysu ofertowego) wprost wskazuje na jej sprzeczność z treścią siwz i
oświadczenie odwołującego w tej kwestii nie może prowadzić do konwalidacji błędów w
treści kwestionowanego dokumentu. Kosztorys ofertowy stanowić będzie załącznik do
umowy i zgodnie z nim wykonawca będzie zobowiązany zamówienie realizować. Tym
czasem kosztorys zawarty w ofercie odwołującego nie obejmuje wszystkich pozycji
Strona 6 z 8

wymaganych przedmiarem, niektóre pozycje przewidziane są w mniejszej ilości niż zawarta
w siwz, a przykładowo osłony termokurczliwe nie zostały w ogóle przewidziane.

W okolicznościach sporu irrelewantny dla jego rozstrzygnięcia pozostaje charakter
wynagrodzenia (ryczałtowy – jak dowodził odwołujący czy kosztorysowy – jak chciałby
zamawiający). Istotnie, wskazać należy, iż rodzaj wynagrodzenia implikuje sposób
rozliczania realizacji umowy, jednakże Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 13 marca 2006 r. (sygn. akt V Ca 2469/05), że nawet jeśli
wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego z
wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót
pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający. Także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z
dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05) zwrócił uwagę, że nawet jeśli
zamawiający określił, że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro w
siwz domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak
również obmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez
oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego w
przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym
kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót spowodowało, że treść oferty
nie odpowiada treści siwz , a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Izba zatem wyraża opinię, iż w rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie
przypisać należy prawidłowemu, sporządzonemu zgodnie z siwz kosztorysowi ofertowemu
opracowanemu zgodnie ze stanowiącymi element opisu przedmiotu zamówienia
przedmiarami robót (art. 31 ust. 1 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego, Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). Izba
stoi w konsekwencji na stanowisku, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści siwz,
bowiem została sporządzona niegodnie z jej postanowieniami, co determinowało obowiązek
jej odrzucenia, o ile stwierdzonych nieprawidłowości zamawiający nie był zobligowany
poprawić przy zastosowaniu art. 87 ust.2 Pzp.

Do rozstrzygnięcia pozostaje tym samym, czy zamawiający zobowiązany był
potraktować stwierdzone w kosztorysie ofertowym pominięcia oraz błędy jako omyłki, do
których odnosi się art. 87 ust. 2 Pzp.

Strona 7 z 8

Izba przychyla się w tej kwestii do poglądu zamawiającego zawartego w odpowiedzi
na odwołanie, iż kosztorys ofertowy zasadniczo różni się od przedmiaru robót załączonego
do siwz. Z 93 pozycji zestawienia materiałów z przedmiaru robót w kosztorysie ofertowym
brak 31 pozycji. W kosztorysie ofertowym zostało także wskazanych15 dodatkowych pozycji
materiałów, jednak – jak podniósł zamawiający, a odwołujący tego nie zakwestionował –
niektóre z materiałów mają charakter zastępczy w stosunku do pominiętych z przedmiaru np.
pozycja 33 kosztorysu ofertowego w stosunku do pozycji 77 przedmiaru. Izba za
niewiarygodne uznała wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010
r., iż przywołane w nim bardzo liczne nieścisłości i pominięcia były wynikiem zastosowania
innego programu komputerowego do kosztorysowania, a błędne nazwy materiałów wynikały
z niedopatrzenia. Trudno zdaniem izby uznać także za nieistotną – jak twierdzi odwołujący -
pomyłką pominięcie 7 z 34 pozycji w zestawieniu sprzętu, a w zestawieniu robocizny w
miejsce 16 pozycji przedmiaru podanie 4 zupełnie innych.
Podkreślenia wymaga, iż omyłkę charakteryzuje niezamierzone złożenie
oświadczenia o innej, niż wynikająca z intencji wykonawcy, treści. Zatem omyłką w treści
oferty będzie oświadczenie woli wykonawcy złożenie, wbrew jego zamiarowi, niezgodnie z
wymaganiami sformułowanymi w siwz. Zamawiający, aby miał podstawy do stwierdzenia
omyłki, co skutkuje obowiązkiem jej poprawienia, powinien mieć ku temu podstawy. Z
okoliczności zatem powinno wynikać, iż doszło do omyłki w treści oferty, a nie do złożenia
oświadczenia woli zgodnie z intencją wykonawcy, jednak sprzecznego z siwz. Niezbędne
jest w tej kwestii każdorazowe badanie okoliczności danego stanu faktycznego. Na gruncie
analizowanej sprawy odwołujący w toku postępowania nie udowodnił, iż stwierdzone
pominięcia czy nieścisłości stanowiły omyłki, co następnie pozwoliłoby dokonać ich oceny
pod względem przesłanek pozwalających na ich poprawienie wskazanych w art. 87 ust. 2
Pzp. Jak dowodził zamawiający rodzaj i skala błędów w kosztorysie ofertowym w stosunku
do treści przedmiarów oraz ich charakterystyka wskazująca na inny niż zaprojektowany
sposób realizacji zamówienia. Jak poniósł zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
koncepcja wykonania robót przez odwołującego wyłaniająca się z kosztorysu ofertowego
oparta została o większą ilość robocizny, użycie innych materiałów gorszej jakości i
przewiduje znaczące ograniczeniu użycia sprzętu specjalistycznego. Na konsekwencję w
działaniu odwołującego wskazuje także dodanie szeregu pozycji materiałów, które nie były
w przedmiarze wymienione jak np. spoiwo cynowo – ołowiowe LC 30 (pozycja 60 kosztorysu
ofertowego), lub kit epoksydowy K-1 (pozycja 25 kosztorysu ofertowego). Jak stwierdził
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2010 r.
odwołujący określił je jako nadmiarowe, jednak w istocie są one zbędne przy technologii
robót określonej przez zamawiającego, a potrzebne przy innej technologii. Odwołujący nie
przedstawił żadnych argumentów, które pozwoliłyby Izbie na odmienną od zamawiającego
Strona 8 z 8

ocenę przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy kosztorysu ofertowego
odwołującego i wyciągniętych na podstawie jej treści wniosków.

Tym samym Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iż zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oceniając jej treść jako sprzeczną z treścią siwz.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).




………………………………….