KIO 2179/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-1082/07 XIX Ga 175/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2179/10
WYROK
z dnia 22 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 07 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas, Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin,
przy udziale wykonawcy Warbud SA, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i
Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas , Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dz.U UE nr 2010/S 66-099321 w
dniu 03.04.2010 r.
Zamawiający zwrócił się w dniu 15 września 2010 r. do Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A., (zwanego dalej Konsorcjum Mostostal) o przedstawienie wyjaśnień
wysokości zaoferowanej ceny, nie później niż do dnia 17 września 2010 r. do godziny 14:00.
Zamawiający zaznaczył, iż oceniając wyjaśnienia weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W dniu 16
września 2010 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą o przedłużenie wyznaczonego terminu.
Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie tego terminu.
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, w których wskazał przyczyny, które
jego zdaniem pozwoliły ustalić cenę na poziomie niższym od konkurencji. „Są to:
• Regionalizacja spółki Mostostal Warszawa SA, tj. istnienie oddziału firmy w Lublinie, co
znacząco przyczynia się do niższych kosztów przypisanych do realizacji konkretnego
przedsięwzięcia, gdyż rozkładają się one na wiele przedsięwzięć, a ponadto dzięki silnemu
osadzeniu działalności w regionie powoduje większą łatwość uzyskiwania niższych cen od
lokalnych dostawców niszowych elementów zamówienia i podwykonawców, od których
nabywane są usługi,
• Organizacja procesu zakupowego polegająca na stosowaniu centralnej polityki zakupowej
przy nabywaniu najistotniejszych materiałów i urządzeń, co powoduje uzyskiwanie
oszczędności niedostępnych przy typowym, nastawionym na pojedyncze przedsięwzięcia
systemie zakupów,
• Prowadzenie w tym samym czasie równolegle kilku (wymienionych w piśmie) inwestycji w
bezpośredniej bliskości miejsca niniejszego zamówienia. Doświadczenie wskazuje, że
łańcuch dostaw, koszty dowozu pracowników, wykorzystanie pracowników i personelu
kierowniczego daje jako efekt obniżenie kosztów,
• Rozwój technologiczny firmy powodujący, że w zamówieniach tego samego rodzaju może
uzyskać cenę robocizny niższą o ok. 15-17 % od ich realizacji przez inne podmioty,
• Bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Konsorcjum -Acciona
Infraestructuras SA, która pozwala na ustalanie niewielkiej marży,
• Łatwy dostęp do usług specjalistycznych i ogólnobudowlanych firm z grupy kapitałowej (brak
w związku z tym kosztów związanych z pozyskiwaniem partnerów)”.
Jednocześnie Odwołujący przedstawił w tabeli czynniki, które jego zdaniem miały wpływ na
wysokość zaproponowanej w ofercie ceny.
Zamawiający, w dniu 29.09.2010 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą została uznana oferta Warbud SA, a także o odrzuceniu oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A. Jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, i
uzasadnił iż „wykonawca nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1".
W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że z treści pisma Konsorcjum Mostostal
stanowiącego odpowiedź na prośbę o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
złożonej oferty mającej wpływ na wysokość ceny nie przedstawiono obiektywnych czynników, w
szczególności nie dostępnych innym wykonawcom, które mogłyby być wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego w trakcie analizy pod kątem, czy nie została zaproponowana oferta z rażąco
niską ceną. Zamawiający podniósł, iż nie zostały przedstawione istotne informacje, które
doprowadziłyby do uzyskania zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie poszerzyły posiadanej przez
zamawiającego wiedzy na temat otrzymanej oferty.
Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego i w dniu 07 października
2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego wbrew art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 90 ust 3
ustawy Pzp, a także naruszenie przepisów ustawy Pzp w szczególności art. 91 ustawy Pzp.
W odwołaniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności
Zamawiający dokonał oceny oferty Konsorcjum Mostostal już przy pierwotnej ocenie, o której
poinformował wykonawców w dniu 4 sierpnia 2010 r. Nie uznał wówczas ceny
oferty Odwołującego za rażąco niską i żaden z elementów oferty nie wzbudził w tym zakresie jego
wątpliwości, gdyż nie zwrócił się o jakiekolwiek wyjaśnienia. Oferta złożona przez WARBUD S. A. z
siedzibą w Warszawie, zawierała ceną 30 116 046, 48 zł brutto, zaś oferta odwołującego zawierała
cenę 26 178 291,90 zł. W dniu 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Mostostal
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, - zawiera omyłki w treści oferty, których nie można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Od tej czynności Konsorcjum Mostostal
wniosło odwołanie, które zostało uwzględnione i Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
26.08.2010 roku nakazała dokonanie ponownej oceny ofert uznając, iż odrzucenie oferty
Konsorcjum Mostostal nastąpiło z naruszeniem prawa.
Zamawiający nie może więc twierdzić, że nie zostały złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to właśnie brak wyjaśnień, a nie ich
niewyczerpujący charakter jest przyczyną odrzucenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę, że
przepis art. 90 ust 3 ustawy Pzp nie może być przesłanką
odrzucenia żadnej oferty. Przesłanki odrzucenia zawiera wyczerpujący katalog art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, zaś przepis art. 90 ust 3 ustawy Pzp jest kierowany wyłącznie do
Zamawiającego, i nakazem dokonania czynności odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, zażądanie przedstawienia wyjaśnień w terminie 1,5 dnia wskazuje na
celowe działanie Zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia przedłożenia pełniejszych
wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia w sposób wyraźnie i jednoznacznie
zażądany przez Zamawiającego. Obecnie zaś Zamawiający podnosi, że brak jest
szczegółowych wyliczeń, dowodów potwierdzających obliczenie ceny, podczas gdy,
nie żądał takich danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert z zachowaniem przepisów ustawy Pzp, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wyjaśnił, iż przy pierwotnej ocenie oferty
Zamawiający ustalił, że zachodzi co najmniej jedna z przyczyn uzasadniających odrzucenie
oferty, zatem uznał, iż nie ciąży już na nim obowiązek sprawdzania, czy istnieją jeszcze inne
przyczyny, które uzasadniałyby konieczność odrzucenia oferty.
Ponadto Zamawiający przyznał, iż przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie było
stwierdzenie rażąco niskiej ceny, lecz nie złożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przyznał także, iż rację ma Odwołujący podnosząc, że ustawa Prawo zamówień publicznych
nie wskazuje procentowej relacji między ceną oferowaną a szacunkową wartością
zamówienia, która pozwalałaby przyjąć, iż zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny.
Zamawiający dokonał wyliczeń, z których wynika m. in., że średnia wartość wszystkich 5-ciu
złożonych w tym postępowaniu ofert wynosi 30 142 978,88 zł, tj. 69,72% wartości
kosztorysów inwestorskich, tj. 30,28 % poniżej wartości kosztorysów inwestorskich.
Powyższe wyliczenie arytmetyczne, obliczone w odniesieniu do wszystkich ofert, najbardziej
zbliżone są do wartości wyliczonych dla oferty firmy Warbud S.A.
Oferty firm uczestniczących w prowadzonym postępowaniu są wartościowo/cenowo bardzo
zbliżone. Zaś różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Odwołującego a najwyższa ofertą jaka
wpłynęła do Zamawiającego wynosi 13,13%.
Zamawiający wskazywał także na okoliczność, iż w jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego
nie wyjaśniły mu, w jaki sposób argumenty przytoczone przez Odwołującego przekładają się
na zaproponowaną cenę. W szczególności Zamawiający nie uzyskał żadnych wartości
liczbowych, np. informacji o tym, jak niski jest poziom marży Odwołującego uzyskanej z
tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający odniósł się do przykładowo przedstawionych w
postaci tabelarycznej elementów oferty, które w ocenie Zamawiającego stanowią fragment
zaplanowanego zakresu robót, zatem Zamawiający nie jest w stanie ocenić prawidłowości
kalkulacji ceny.
W dniu 11 października 2010 r. do postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego
Warbud SA. W treści pisma procesowego Przystępujący wskazał, iż to na wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia, iż cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. W jego
ocenie Odwołujący nie wykazał, aby zaproponowana przez niego cena nie była rażąco niska.
Podkreślił, iż Wykonawca nie może opierać swych wyliczeń o kalkulację kosztów, które w
żaden sposób nie zostały doprecyzowane, gdyż te okoliczności w żaden sposób nie
odróżniają go od innych wykonawców.
W trakcie rozprawy strony potwierdziły swoje stanowiska.
Odwołujący wskazywał, na ryczałtowy charakter zamówienia, w szczególności potwierdzał
to, jego zdaniem, rozdział XII strona 4 SIWZ, gdzie znalazło się odwołanie do art. 632 kc,
a także wzór umowy. Zgodnie z powyższym, jak również z zestawem dokumentów jakie
Wykonawcy byli obowiązani złożyć w niniejszym postępowaniu – nie było obowiązku
przygotowania kosztorysu ofertowego. Na stronie 4 SIWZ Zamawiający zawarł zapis,
iż przedmiary udostępnione przez Zamawiającego mają charakter informacyjny, zatem
zdaniem Odwołującego, żądanie kosztorysu przez Zamawiającego w treści wezwania
do złożenia wyjaśnień było bezzasadne. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż harmonogram
rzeczowo-finansowy, który należało przedłożyć w ofercie, stanowił dowód dokonania
należytych wyliczeń.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia
15.09.2010 r. zdaniem Odwołującego naruszyło uczciwą konkurencję - termin jaki
Zamawiający wyznaczył na złożenie wyjaśnień (półtora dnia) jest terminem zbyt krótkim na
dokonanie pełnych wyjaśnień. W przekonaniu Odwołującego, potwierdziło to okoliczność, iż
Zamawiający miał zamiar uniemożliwić złożenie należytych wyjaśnień przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie do złożenia wyjaśnień było również nieczytelne.
Zamawiający wnosił o złożenie wyjaśnień, na które odpowiedź zawierały już złożone
w ofercie harmonogramy, zatem Odwołujący miał trudność w ustaleniu jakiego rodzaju
wyjaśnień Zamawiający oczekuje. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż nieprecyzyjność żądań
Zamawiającego nie może negatywnie obciążać Wykonawcę.
Zamawiający wyjaśnił, iż nie prosił Odwołującego o przedłożenie kosztorysu ofertowego, a
jedynie o wskazanie okoliczności, na podstawie których Wykonawca skalkulował cenę. W
dalszej części rozprawy wyjaśnił, iż jego zdaniem, Odwołujący wskazał jedynie ogólne
czynniki, które mogły wpływać na wysokość zaproponowanej przez niego ceny. Wskazał
także na pismo Odwołującego z dnia 05.10.2010 r., w którym przedstawione zostały tabele
zawierające przykładowo elementy, które miały zasadniczy wpływ na cenę zaoferowaną.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, podkreślając, iż udzielone przez Odwołującego
wyjaśnienia mogłyby być przypisane do innych podmiotów na rynku. Wskazał także na fakt,
iż Zamawiający nie żądał od Odwołującego wyliczeń, jednak oczekiwał przedstawienia
struktury ceny oraz wyjaśnienia czynników cenotwórczych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią pisma Zamawiającego z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty) jak również odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego miało być niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Do złożenia tych
wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający wezwał
Odwołującego w dniu 15 września 2010r.
W świetle dokumentów postępowania, twierdzeń Odwołującego, jak również twierdzeń
samego Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o
wyborze najkorzystniejszej oferty) oraz w odpowiedzi na odwołanie, nie sposób uznać, że
Odwołujący nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały
przez Odwołującego złożone, co potwierdził sam Zamawiający. Jednakże Zamawiający
uznał, że wniesione przez Odwołującego wyjaśnienia niczego nie wnoszą i nie poszerzają
wiedzy Zamawiającego na temat otrzymanej oferty i uznał tym samym, że wyjaśnienia te nie
zostały złożone.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do uznania, że wniesienie przez wykonawcę
wyjaśnień, które w subiektywnej ocenie Zamawiającego nie pozwalają na przeprowadzenie
dodatkowego badania oferty pod kątem wysokości zaoferowanej ceny oznacza, że
wykonawca wyjaśnień takich w ogóle nie wniósł.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko złożył wyjaśnienia, ale także przedstawił okoliczności,
które wskazywały czynniki mające wpływ na wysokość ceny – wypełniając dyspozycję art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia
przez niego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Należy podkreślić, iż wykonawca winien wykazać okoliczności i czynniki, które przyczyniły
się do ustalenia przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa nie wymaga natomiast
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktur ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników,
jakie składają się na cenę oferty, gdyż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia się poszczególnych cen jednostkowych, lecz
cenę całej oferty. śądanie przez Zamawiającego kosztorysów (w szczególności na
podstawie przedmiarów) jest więc żądaniem zbyt daleko idącym, może być także żądaniem
nieuprawnionym, gdyż Zamawiający nie żądał w treści SIWZ załączenia kosztorysów do
oferty.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca
2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym Sąd stwierdził m.in.: „(…) kryterium do ustalenia
ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi
będącej przedmiotem zamówienia.”
Z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 15 września 2010r. wynika, że Zamawiający
również oczekiwał przedstawienia mu czynników mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił wyjaśnień, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia, które w ocenie Odwołującego potwierdzały dokonaną
przez niego wycenę. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe regulacje nie wypełnił
treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak możliwości odniesienia się
Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej treści wezwanie
Zamawiającego dawałoby Odwołującemu możliwość wyjaśnienia ceny oferty, natomiast jego
brak nie może stanowić negatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący ustosunkował
się do wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł informacje na temat
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Co więcej, z treści skierowanych pism do Odwołującego z dnia 15 i 16 września 2010r., a
także z treści oświadczeń złożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy przed
Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19 października 2010r. wynika, że nie wiadomo czego w
istocie żądał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający nie udzielił ostatecznie
odpowiedzi, jaki rodzaj dokumentów zostałby przez Zamawiającego uznany za czyniący
zadość żądaniu Zamawiającego.
Z oświadczeń Zamawiającego zawartych w piśmie do Odwołującego wynika, że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego przedstawienia dokumentów/kosztorysów, na
podstawie których została sporządzona, a następnie złożona oferta na wykonanie
przedmiotowego zamówienia. W trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą
Zamawiający oświadczył, że nie prosił Odwołującego o przedstawienie kosztorysu, a jedynie
o wskazanie okoliczności, na podstawie których wykonawca skalkulował cenę.
W ocenie Izby oczywistą jest sprzeczność zawarta w tych dwóch oświadczeniach
Zamawiającego. Zamawiający z jednej strony twierdzi, iż żądał od Odwołującego
przedstawienia dokumentów, z drugiej natomiast twierdzi, że oczekiwał jedynie złożenia
wyjaśnień. Z jednej strony twierdzi, iż oczekuje kosztorysu, z drugiej zaś, iż oczekuje
złożenia wyjaśnień.
Wobec rozbieżnych oczekiwań Zamawiającego należy uznać, że skoro Odwołujący uczynił
zadość obowiązkowi złożenia wyjaśnień i zgodnie z treścią ustawy wykazywał okoliczności,
które w jego ocenie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wypełnił tym samym
dyspozycję art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest więc podstaw do
uznania, że Odwołujący nie złożył Zamawiającemu żadnych wyjaśnień.
Słusznie podnosi Odwołujący, nieprecyzyjność żądań Zamawiającego nie może negatywnie
obciążać wykonawcy.
Podkreślenia także wymaga fakt, iż nawet przedstawienie przez Odwołującego tabel
zawierających przykładowo wybrane elementy, które zdaniem Odwołującego miały
zasadniczy wpływ na zaoferowaną cenę, spotkało się z dezaprobatą Zamawiającego oraz
uwagą Zamawiającego, iż również te wyjaśnienia są niewystarczające.
W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzają okoliczności
wpływające na cenę. W szczególności powołane przez Odwołującego okoliczności:
a) regionalizacja Odwołującego, tj. istnienie oddziału Odwołującego w Lublinie,
b) stosowanie centralnej polityki zakupowej przy nabywaniu najistotniejszych materiałów
i urządzeń,
c) prowadzenie w tym samym czasie kilku inwestycji w bezpośredniej bliskości miejsca
zamówienia,
d) bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Odwołującego,
w ocenie Izby uzasadniają przyjęcie, iż Odwołujący przy ustaleniu ceny ofertowej zastosował
obiektywne czynniki do jej ustalenia, takie, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy i oszczędność metody wykonywania zamówienia. Nie
jest więc prawdziwa podstawa, na której dokonano odrzucenia oferty Odwołującego (brak
informacji o obiektywnych okolicznościach lub czynnikach i warunkach wykonania
przedmiotu zamówienia, które mogłyby mieć wpływ na cenę oferty).
W trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą Przystępujący podniósł, że wyjaśnienia
Odwołującego mogłyby być przypisane do innych podmiotów, w tym także Przystępującego.
W ocenie Izby takie twierdzenie nie jest dowodem na to, że cena zaoferowana przez
Odwołującego jest rażąco niska. Podnieść należy, że nieuprawnione jest twierdzenie, że
jeżeli dana okoliczność wpływająca na obniżenie ceny mogłaby zostać zatasowana przez
więcej niż jednego wykonawcę, to nie może ona dowodzić, że podana cena nie jest ceną
rażąco niską. Każda z okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych może bowiem w różnym stopniu dotyczyć poszczególnych
wykonawców. Dla przykładu, jeśli wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
pozwalają jednemu z wykonawców na obniżenie ceny o jakiś procent, to nie przesądza to, że
te same wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczą pozostałych wykonawców, a nawet gdyby
tak było – że pozwalają im na obniżenie ceny w tym samym stopniu.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i
oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
gdyż, jak stwierdził (o czym mowa powyżej), brak jest wyjaśnień Odwołującego. Jednakże,
jak wskazano wyżej, Odwołujący wyjaśnienia te złożył. Sposób odrzucenia oferty
Odwołującego nie znajduje zatem umocowania w ustawie, a więc nie może zostać uznany
za prawidłowy. Ustawa bowiem stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień (jak wskazano powyżej okoliczność ta nie została potwierdzona w toku
postępowania) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie potwierdził nie tylko faktu, iż wyjaśnienia
Odwołującego nie zostały złożone, nie są wystarczające, ale także, że dokonana ocena
wyjaśnień Odwołującego pozwala na uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest poza podaniem podstawy prawnej, również podanie
uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. Należy nadmienić również w tym miejscu, iż
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający uzasadniając konieczność odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny nie podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę, czego i sam również nie wykazał.
Zgodnie z ukształtowaną przez doktrynę wykładnią sformułowaną w opinii prawnej Urzędu
Zamówień Publicznych: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”.
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia
nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
Nie wskazano, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt
XIX Ga 175/10, „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu.” W niniejszym postępowaniu rozbieżność cen oferowanych przez
wykonawców waha się w graniach od kilku do kilkunastu procent. Ponadto podstawą
odrzucenia oferty może być wyłącznie cena, która jest rażąco niska, a nie jedynie cena
niższa od tych, jakie zaoferowali inni wykonawcy.
Na marginesie należy zauważyć, iż co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych nie
został określony minimalny termin, w jakim wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny, to wyznaczony przez Zamawiającego 1,5-dniowy termin w
ocenie Izby jest terminem zbyt krótkim. w szczególności z uwagi na fakt, iż Odwołujący
wnosił o jego przedłużenie. Wyznaczenie tak krótkiego terminu oraz nieuwzględnienie
prośby Odwołującego potwierdza brak dobrej woli Zamawiającego oraz może potwierdzać
przypuszczenia, iż celem Zamawiającego nie było uzyskanie rzeczywistych i wyczerpujących
wyjaśnień od Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 07 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas, Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin,
przy udziale wykonawcy Warbud SA, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i
Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas , Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dz.U UE nr 2010/S 66-099321 w
dniu 03.04.2010 r.
Zamawiający zwrócił się w dniu 15 września 2010 r. do Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A., (zwanego dalej Konsorcjum Mostostal) o przedstawienie wyjaśnień
wysokości zaoferowanej ceny, nie później niż do dnia 17 września 2010 r. do godziny 14:00.
Zamawiający zaznaczył, iż oceniając wyjaśnienia weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W dniu 16
września 2010 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą o przedłużenie wyznaczonego terminu.
Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie tego terminu.
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, w których wskazał przyczyny, które
jego zdaniem pozwoliły ustalić cenę na poziomie niższym od konkurencji. „Są to:
• Regionalizacja spółki Mostostal Warszawa SA, tj. istnienie oddziału firmy w Lublinie, co
znacząco przyczynia się do niższych kosztów przypisanych do realizacji konkretnego
przedsięwzięcia, gdyż rozkładają się one na wiele przedsięwzięć, a ponadto dzięki silnemu
osadzeniu działalności w regionie powoduje większą łatwość uzyskiwania niższych cen od
lokalnych dostawców niszowych elementów zamówienia i podwykonawców, od których
nabywane są usługi,
• Organizacja procesu zakupowego polegająca na stosowaniu centralnej polityki zakupowej
przy nabywaniu najistotniejszych materiałów i urządzeń, co powoduje uzyskiwanie
oszczędności niedostępnych przy typowym, nastawionym na pojedyncze przedsięwzięcia
systemie zakupów,
• Prowadzenie w tym samym czasie równolegle kilku (wymienionych w piśmie) inwestycji w
bezpośredniej bliskości miejsca niniejszego zamówienia. Doświadczenie wskazuje, że
łańcuch dostaw, koszty dowozu pracowników, wykorzystanie pracowników i personelu
kierowniczego daje jako efekt obniżenie kosztów,
• Rozwój technologiczny firmy powodujący, że w zamówieniach tego samego rodzaju może
uzyskać cenę robocizny niższą o ok. 15-17 % od ich realizacji przez inne podmioty,
• Bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Konsorcjum -Acciona
Infraestructuras SA, która pozwala na ustalanie niewielkiej marży,
• Łatwy dostęp do usług specjalistycznych i ogólnobudowlanych firm z grupy kapitałowej (brak
w związku z tym kosztów związanych z pozyskiwaniem partnerów)”.
Jednocześnie Odwołujący przedstawił w tabeli czynniki, które jego zdaniem miały wpływ na
wysokość zaproponowanej w ofercie ceny.
Zamawiający, w dniu 29.09.2010 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą została uznana oferta Warbud SA, a także o odrzuceniu oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A. Jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, i
uzasadnił iż „wykonawca nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1".
W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że z treści pisma Konsorcjum Mostostal
stanowiącego odpowiedź na prośbę o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
złożonej oferty mającej wpływ na wysokość ceny nie przedstawiono obiektywnych czynników, w
szczególności nie dostępnych innym wykonawcom, które mogłyby być wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego w trakcie analizy pod kątem, czy nie została zaproponowana oferta z rażąco
niską ceną. Zamawiający podniósł, iż nie zostały przedstawione istotne informacje, które
doprowadziłyby do uzyskania zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie poszerzyły posiadanej przez
zamawiającego wiedzy na temat otrzymanej oferty.
Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego i w dniu 07 października
2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego wbrew art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 90 ust 3
ustawy Pzp, a także naruszenie przepisów ustawy Pzp w szczególności art. 91 ustawy Pzp.
W odwołaniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności
Zamawiający dokonał oceny oferty Konsorcjum Mostostal już przy pierwotnej ocenie, o której
poinformował wykonawców w dniu 4 sierpnia 2010 r. Nie uznał wówczas ceny
oferty Odwołującego za rażąco niską i żaden z elementów oferty nie wzbudził w tym zakresie jego
wątpliwości, gdyż nie zwrócił się o jakiekolwiek wyjaśnienia. Oferta złożona przez WARBUD S. A. z
siedzibą w Warszawie, zawierała ceną 30 116 046, 48 zł brutto, zaś oferta odwołującego zawierała
cenę 26 178 291,90 zł. W dniu 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Mostostal
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, - zawiera omyłki w treści oferty, których nie można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Od tej czynności Konsorcjum Mostostal
wniosło odwołanie, które zostało uwzględnione i Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
26.08.2010 roku nakazała dokonanie ponownej oceny ofert uznając, iż odrzucenie oferty
Konsorcjum Mostostal nastąpiło z naruszeniem prawa.
Zamawiający nie może więc twierdzić, że nie zostały złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to właśnie brak wyjaśnień, a nie ich
niewyczerpujący charakter jest przyczyną odrzucenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę, że
przepis art. 90 ust 3 ustawy Pzp nie może być przesłanką
odrzucenia żadnej oferty. Przesłanki odrzucenia zawiera wyczerpujący katalog art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, zaś przepis art. 90 ust 3 ustawy Pzp jest kierowany wyłącznie do
Zamawiającego, i nakazem dokonania czynności odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, zażądanie przedstawienia wyjaśnień w terminie 1,5 dnia wskazuje na
celowe działanie Zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia przedłożenia pełniejszych
wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia w sposób wyraźnie i jednoznacznie
zażądany przez Zamawiającego. Obecnie zaś Zamawiający podnosi, że brak jest
szczegółowych wyliczeń, dowodów potwierdzających obliczenie ceny, podczas gdy,
nie żądał takich danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert z zachowaniem przepisów ustawy Pzp, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wyjaśnił, iż przy pierwotnej ocenie oferty
Zamawiający ustalił, że zachodzi co najmniej jedna z przyczyn uzasadniających odrzucenie
oferty, zatem uznał, iż nie ciąży już na nim obowiązek sprawdzania, czy istnieją jeszcze inne
przyczyny, które uzasadniałyby konieczność odrzucenia oferty.
Ponadto Zamawiający przyznał, iż przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie było
stwierdzenie rażąco niskiej ceny, lecz nie złożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przyznał także, iż rację ma Odwołujący podnosząc, że ustawa Prawo zamówień publicznych
nie wskazuje procentowej relacji między ceną oferowaną a szacunkową wartością
zamówienia, która pozwalałaby przyjąć, iż zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny.
Zamawiający dokonał wyliczeń, z których wynika m. in., że średnia wartość wszystkich 5-ciu
złożonych w tym postępowaniu ofert wynosi 30 142 978,88 zł, tj. 69,72% wartości
kosztorysów inwestorskich, tj. 30,28 % poniżej wartości kosztorysów inwestorskich.
Powyższe wyliczenie arytmetyczne, obliczone w odniesieniu do wszystkich ofert, najbardziej
zbliżone są do wartości wyliczonych dla oferty firmy Warbud S.A.
Oferty firm uczestniczących w prowadzonym postępowaniu są wartościowo/cenowo bardzo
zbliżone. Zaś różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Odwołującego a najwyższa ofertą jaka
wpłynęła do Zamawiającego wynosi 13,13%.
Zamawiający wskazywał także na okoliczność, iż w jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego
nie wyjaśniły mu, w jaki sposób argumenty przytoczone przez Odwołującego przekładają się
na zaproponowaną cenę. W szczególności Zamawiający nie uzyskał żadnych wartości
liczbowych, np. informacji o tym, jak niski jest poziom marży Odwołującego uzyskanej z
tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający odniósł się do przykładowo przedstawionych w
postaci tabelarycznej elementów oferty, które w ocenie Zamawiającego stanowią fragment
zaplanowanego zakresu robót, zatem Zamawiający nie jest w stanie ocenić prawidłowości
kalkulacji ceny.
W dniu 11 października 2010 r. do postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego
Warbud SA. W treści pisma procesowego Przystępujący wskazał, iż to na wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia, iż cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. W jego
ocenie Odwołujący nie wykazał, aby zaproponowana przez niego cena nie była rażąco niska.
Podkreślił, iż Wykonawca nie może opierać swych wyliczeń o kalkulację kosztów, które w
żaden sposób nie zostały doprecyzowane, gdyż te okoliczności w żaden sposób nie
odróżniają go od innych wykonawców.
W trakcie rozprawy strony potwierdziły swoje stanowiska.
Odwołujący wskazywał, na ryczałtowy charakter zamówienia, w szczególności potwierdzał
to, jego zdaniem, rozdział XII strona 4 SIWZ, gdzie znalazło się odwołanie do art. 632 kc,
a także wzór umowy. Zgodnie z powyższym, jak również z zestawem dokumentów jakie
Wykonawcy byli obowiązani złożyć w niniejszym postępowaniu – nie było obowiązku
przygotowania kosztorysu ofertowego. Na stronie 4 SIWZ Zamawiający zawarł zapis,
iż przedmiary udostępnione przez Zamawiającego mają charakter informacyjny, zatem
zdaniem Odwołującego, żądanie kosztorysu przez Zamawiającego w treści wezwania
do złożenia wyjaśnień było bezzasadne. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż harmonogram
rzeczowo-finansowy, który należało przedłożyć w ofercie, stanowił dowód dokonania
należytych wyliczeń.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia
15.09.2010 r. zdaniem Odwołującego naruszyło uczciwą konkurencję - termin jaki
Zamawiający wyznaczył na złożenie wyjaśnień (półtora dnia) jest terminem zbyt krótkim na
dokonanie pełnych wyjaśnień. W przekonaniu Odwołującego, potwierdziło to okoliczność, iż
Zamawiający miał zamiar uniemożliwić złożenie należytych wyjaśnień przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie do złożenia wyjaśnień było również nieczytelne.
Zamawiający wnosił o złożenie wyjaśnień, na które odpowiedź zawierały już złożone
w ofercie harmonogramy, zatem Odwołujący miał trudność w ustaleniu jakiego rodzaju
wyjaśnień Zamawiający oczekuje. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż nieprecyzyjność żądań
Zamawiającego nie może negatywnie obciążać Wykonawcę.
Zamawiający wyjaśnił, iż nie prosił Odwołującego o przedłożenie kosztorysu ofertowego, a
jedynie o wskazanie okoliczności, na podstawie których Wykonawca skalkulował cenę. W
dalszej części rozprawy wyjaśnił, iż jego zdaniem, Odwołujący wskazał jedynie ogólne
czynniki, które mogły wpływać na wysokość zaproponowanej przez niego ceny. Wskazał
także na pismo Odwołującego z dnia 05.10.2010 r., w którym przedstawione zostały tabele
zawierające przykładowo elementy, które miały zasadniczy wpływ na cenę zaoferowaną.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, podkreślając, iż udzielone przez Odwołującego
wyjaśnienia mogłyby być przypisane do innych podmiotów na rynku. Wskazał także na fakt,
iż Zamawiający nie żądał od Odwołującego wyliczeń, jednak oczekiwał przedstawienia
struktury ceny oraz wyjaśnienia czynników cenotwórczych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią pisma Zamawiającego z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty) jak również odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego miało być niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Do złożenia tych
wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający wezwał
Odwołującego w dniu 15 września 2010r.
W świetle dokumentów postępowania, twierdzeń Odwołującego, jak również twierdzeń
samego Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o
wyborze najkorzystniejszej oferty) oraz w odpowiedzi na odwołanie, nie sposób uznać, że
Odwołujący nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały
przez Odwołującego złożone, co potwierdził sam Zamawiający. Jednakże Zamawiający
uznał, że wniesione przez Odwołującego wyjaśnienia niczego nie wnoszą i nie poszerzają
wiedzy Zamawiającego na temat otrzymanej oferty i uznał tym samym, że wyjaśnienia te nie
zostały złożone.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do uznania, że wniesienie przez wykonawcę
wyjaśnień, które w subiektywnej ocenie Zamawiającego nie pozwalają na przeprowadzenie
dodatkowego badania oferty pod kątem wysokości zaoferowanej ceny oznacza, że
wykonawca wyjaśnień takich w ogóle nie wniósł.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko złożył wyjaśnienia, ale także przedstawił okoliczności,
które wskazywały czynniki mające wpływ na wysokość ceny – wypełniając dyspozycję art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia
przez niego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Należy podkreślić, iż wykonawca winien wykazać okoliczności i czynniki, które przyczyniły
się do ustalenia przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa nie wymaga natomiast
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktur ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników,
jakie składają się na cenę oferty, gdyż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia się poszczególnych cen jednostkowych, lecz
cenę całej oferty. śądanie przez Zamawiającego kosztorysów (w szczególności na
podstawie przedmiarów) jest więc żądaniem zbyt daleko idącym, może być także żądaniem
nieuprawnionym, gdyż Zamawiający nie żądał w treści SIWZ załączenia kosztorysów do
oferty.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca
2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym Sąd stwierdził m.in.: „(…) kryterium do ustalenia
ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi
będącej przedmiotem zamówienia.”
Z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 15 września 2010r. wynika, że Zamawiający
również oczekiwał przedstawienia mu czynników mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił wyjaśnień, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia, które w ocenie Odwołującego potwierdzały dokonaną
przez niego wycenę. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe regulacje nie wypełnił
treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak możliwości odniesienia się
Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej treści wezwanie
Zamawiającego dawałoby Odwołującemu możliwość wyjaśnienia ceny oferty, natomiast jego
brak nie może stanowić negatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący ustosunkował
się do wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł informacje na temat
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Co więcej, z treści skierowanych pism do Odwołującego z dnia 15 i 16 września 2010r., a
także z treści oświadczeń złożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy przed
Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19 października 2010r. wynika, że nie wiadomo czego w
istocie żądał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający nie udzielił ostatecznie
odpowiedzi, jaki rodzaj dokumentów zostałby przez Zamawiającego uznany za czyniący
zadość żądaniu Zamawiającego.
Z oświadczeń Zamawiającego zawartych w piśmie do Odwołującego wynika, że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego przedstawienia dokumentów/kosztorysów, na
podstawie których została sporządzona, a następnie złożona oferta na wykonanie
przedmiotowego zamówienia. W trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą
Zamawiający oświadczył, że nie prosił Odwołującego o przedstawienie kosztorysu, a jedynie
o wskazanie okoliczności, na podstawie których wykonawca skalkulował cenę.
W ocenie Izby oczywistą jest sprzeczność zawarta w tych dwóch oświadczeniach
Zamawiającego. Zamawiający z jednej strony twierdzi, iż żądał od Odwołującego
przedstawienia dokumentów, z drugiej natomiast twierdzi, że oczekiwał jedynie złożenia
wyjaśnień. Z jednej strony twierdzi, iż oczekuje kosztorysu, z drugiej zaś, iż oczekuje
złożenia wyjaśnień.
Wobec rozbieżnych oczekiwań Zamawiającego należy uznać, że skoro Odwołujący uczynił
zadość obowiązkowi złożenia wyjaśnień i zgodnie z treścią ustawy wykazywał okoliczności,
które w jego ocenie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wypełnił tym samym
dyspozycję art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest więc podstaw do
uznania, że Odwołujący nie złożył Zamawiającemu żadnych wyjaśnień.
Słusznie podnosi Odwołujący, nieprecyzyjność żądań Zamawiającego nie może negatywnie
obciążać wykonawcy.
Podkreślenia także wymaga fakt, iż nawet przedstawienie przez Odwołującego tabel
zawierających przykładowo wybrane elementy, które zdaniem Odwołującego miały
zasadniczy wpływ na zaoferowaną cenę, spotkało się z dezaprobatą Zamawiającego oraz
uwagą Zamawiającego, iż również te wyjaśnienia są niewystarczające.
W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzają okoliczności
wpływające na cenę. W szczególności powołane przez Odwołującego okoliczności:
a) regionalizacja Odwołującego, tj. istnienie oddziału Odwołującego w Lublinie,
b) stosowanie centralnej polityki zakupowej przy nabywaniu najistotniejszych materiałów
i urządzeń,
c) prowadzenie w tym samym czasie kilku inwestycji w bezpośredniej bliskości miejsca
zamówienia,
d) bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Odwołującego,
w ocenie Izby uzasadniają przyjęcie, iż Odwołujący przy ustaleniu ceny ofertowej zastosował
obiektywne czynniki do jej ustalenia, takie, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy i oszczędność metody wykonywania zamówienia. Nie
jest więc prawdziwa podstawa, na której dokonano odrzucenia oferty Odwołującego (brak
informacji o obiektywnych okolicznościach lub czynnikach i warunkach wykonania
przedmiotu zamówienia, które mogłyby mieć wpływ na cenę oferty).
W trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą Przystępujący podniósł, że wyjaśnienia
Odwołującego mogłyby być przypisane do innych podmiotów, w tym także Przystępującego.
W ocenie Izby takie twierdzenie nie jest dowodem na to, że cena zaoferowana przez
Odwołującego jest rażąco niska. Podnieść należy, że nieuprawnione jest twierdzenie, że
jeżeli dana okoliczność wpływająca na obniżenie ceny mogłaby zostać zatasowana przez
więcej niż jednego wykonawcę, to nie może ona dowodzić, że podana cena nie jest ceną
rażąco niską. Każda z okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych może bowiem w różnym stopniu dotyczyć poszczególnych
wykonawców. Dla przykładu, jeśli wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
pozwalają jednemu z wykonawców na obniżenie ceny o jakiś procent, to nie przesądza to, że
te same wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczą pozostałych wykonawców, a nawet gdyby
tak było – że pozwalają im na obniżenie ceny w tym samym stopniu.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i
oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
gdyż, jak stwierdził (o czym mowa powyżej), brak jest wyjaśnień Odwołującego. Jednakże,
jak wskazano wyżej, Odwołujący wyjaśnienia te złożył. Sposób odrzucenia oferty
Odwołującego nie znajduje zatem umocowania w ustawie, a więc nie może zostać uznany
za prawidłowy. Ustawa bowiem stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień (jak wskazano powyżej okoliczność ta nie została potwierdzona w toku
postępowania) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie potwierdził nie tylko faktu, iż wyjaśnienia
Odwołującego nie zostały złożone, nie są wystarczające, ale także, że dokonana ocena
wyjaśnień Odwołującego pozwala na uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest poza podaniem podstawy prawnej, również podanie
uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. Należy nadmienić również w tym miejscu, iż
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający uzasadniając konieczność odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny nie podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę, czego i sam również nie wykazał.
Zgodnie z ukształtowaną przez doktrynę wykładnią sformułowaną w opinii prawnej Urzędu
Zamówień Publicznych: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”.
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia
nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
Nie wskazano, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt
XIX Ga 175/10, „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu.” W niniejszym postępowaniu rozbieżność cen oferowanych przez
wykonawców waha się w graniach od kilku do kilkunastu procent. Ponadto podstawą
odrzucenia oferty może być wyłącznie cena, która jest rażąco niska, a nie jedynie cena
niższa od tych, jakie zaoferowali inni wykonawcy.
Na marginesie należy zauważyć, iż co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych nie
został określony minimalny termin, w jakim wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny, to wyznaczony przez Zamawiającego 1,5-dniowy termin w
ocenie Izby jest terminem zbyt krótkim. w szczególności z uwagi na fakt, iż Odwołujący
wnosił o jego przedłużenie. Wyznaczenie tak krótkiego terminu oraz nieuwzględnienie
prośby Odwołującego potwierdza brak dobrej woli Zamawiającego oraz może potwierdzać
przypuszczenia, iż celem Zamawiającego nie było uzyskanie rzeczywistych i wyczerpujących
wyjaśnień od Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………