KIO 2189/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2189/10
WYROK
z dnia 22 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa od czynności Zamawiającego Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego NR 4, ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin na rzecz OTICON POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-
499 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę implantów zakotwiczonych na przewodnictwo kości wraz z procesorem dźwięku.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 29 września 2010 r.,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29 września 2010 r. pod numerem 2010/S 189-288825. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 października 2010 r. wykonawca OTICON Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa (dalej: „OTICON Polska” lub
„Odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony
prezentatą) dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. W tej samej dacie Odwołujący, w formie
faksu, przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
3) art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia;
4) art. 83 ust. 2 Pzp przez niezastosowanie i celowe połączenie w jeden pakiet dwóch
różnych przedmiotów zamówienia, umożliwiając tym samym złożenie oferty tylko
jednemu podmiotowi działającemu na rynku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że:
I. Zdaniem Odwołującego postanowienia siwz (Załącznika nr 1 do specyfikacji) zostały
sformułowane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcę mogącego ubiegać się o
udzielenie niniejszego zamówienia. W opinii Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą parametrów technicznych, w taki sposób, że odpowiadają mu
wyłącznie urządzenia produkowane przez firmę Cochlear, którego wyłącznym dystrybutorem
w Polsce jest Medicus Sp. z o.o. Poszczególnym zapisom siwz zarzucał:
1. pkt I. 4) parametry graniczne - minimalna średnica implantu nie mniejsza niż 4,15
mm (liczona bez zaczepu i kołnierza) – oferowany przez Odwołującego procesor ma
średnicę 3,75 mm. Wielkość tej średnicy jest uznawana w Europie i na świecie jako
powszechnie obowiązująca i spełniająca wymagania dla tego typu procesorów.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu zwiększył
wymaganą średnicę wyłącznie po to, aby ograniczyć konkurencję i uniemożliwić
złożenie oferty Odwołującemu, bowiem Medicus Sp. z o. o. zwiększył średnicę
implantu do 4,5 mm i jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione wymaganie.
2. pkt II. 3) parametry graniczne - wiertła rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm
lub innych w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm. Odwołujący wyjaśniał, że
wymieniony parametr jest konsekwencją zapisów punktu I. 4) - aby móc zainstalować
implant o średnicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu
do średnicy 4,1 mm.
3. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL pkt I. 6) - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo
(typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka
telefoniczna), różnych producentów. Odwołujący podkreślał, że tylko wykonawca
Medicus Sp. z o.o. oferuje możliwość podłączenia gniazda typu Euro. Odwołujący
podkreślał, że spełnia wymaganą funkcjonalność mniejszym i nowocześniejszym
gniazdem Mini Euro. W jego opinii wskazanie konkretnej nazwy gniazda ogranicza
konkurencję.
4. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max.45 dB HL pkt I. 7) - możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami. Zdaniem Odwołującego jest to przykład jak z wady urządzenia czyni
się parametr wymagany. W sprawdzonym rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON
Polska, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniać
pokrywy baterii, gdyż oferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi
na znaczne uproszczenie użytkowania. W opinii Odwołującego wymaganie
przestarzałego rozwiązania uniemożliwia złożenie oferty na lepsze urządzenie.
5. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 8) - możliwość zmiany fabrycznych parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska
komputerowego. Odwołujący wyjaśniał, że wskazany parametr jest możliwy do
spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w obudowie urządzenia Cochlear.
Za pomocą klawiszy można w urządzeniu wybrać jedynie stronę - ucho lewe/prawe –
(co wynika z faktu, że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie), zmienić
wielkość wzmocnienia, zmienić wzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyć
sygnalizację świetlną. W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest
zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod
uwagę stopień zaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożoność i
współzależność wielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
6. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 10) - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Odwołujący podkreślał, że wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla
urządzenia Cochlear i nie znajduje żadnego potwierdzenia medycznego.
Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo małych dzieci, natomiast
implanty kostne wszczepia się dzieciom powyżej piątego roku życia. Co więcej, w
przypadku pacjentów którym implanty są przeszczepiane, zasadne jest odłączenie
sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagę innych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesują się świeceniem
urządzenia i dążą do wzięcia go do ręki. Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem
zastosowanie sygnalizacji wizualnej zmiany programów nie znajduje żadnego
uzasadnienia, a wymóg postawiony przez Zamawiającego ma na celu wyłącznie
ograniczenie konkurencji.
II. Ponadto OTOCON Polska stwierdził, że Zamawiający w postępowaniu przewidział
również pulę parametrów punktowanych. Zgodnie z zapisami siwz dla kryterium
jakościowego zastrzegł wagę 30%. Wśród punktowanych i premiowanych parametrów,
dzięki którym Wykonawca Medicus Sp. z o.o. będzie mógł uzyskać większą liczbę punktów
znalazły się:
1. Kolory obudowy (wymagane minimum cztery, ponieważ urządzenie Odwołującego
oferowane jest w trzech kolorach).
2. Możliwość samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami - powtórzenie
obligatoryjnego wymogu z punktu Ad. 1 1.7. Odwołujący twierdził, że nie jest w
stanie zaoferować zmienianych pokryw ponieważ jego nowocześniejsze urządzenie
nie przewiduje samodzielnych ingerencji w urządzenie. Praktyczna i wysoko ceniona
w Europie i na świecie bezobsługowość implantu Odwołującego w tym przypadku
uniemożliwia złożenie oferty i zdobycie punktów w kryterium jakościowym.
3. Funkcja blokowania klawiszy. Odwołujący wskazywał, że jest to funkcja
charakterystyczna dla urządzenia oferowanego przez Medicus Sp. z o.o., pozwalająca
uniemożliwić pacjentowi przypadkowe rozregulowanie aparatu. W oferowanym przez
OTICON Polska urządzeniu nie ma klawiszy, a wiec nie ma więc ani potrzeby ani
możliwości ich blokowania, nie istnieje też możliwość, aby pacjent mógł zmienić
ustawienia procesora.
4. pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego - pomiar przewodnictwa
kostnego za pomocą procesora jest niezgodny z normą IEC 60645-1, opisującą tego
typu pomiary.
III. Odwołujący wskazywał, że w skład zamówienia wchodzi 20 sztuk implantów z
procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz 10 sztuk implantów z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL. Zdaniem Odwołującego, pomimo pozornego podobieństwa
oba wymagane urządzenia znacznie różnią się między sobą i jedno z nich (implanty z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL) może być oferowane wyłącznie przez jednego
z wykonawców funkcjonujących na rynku implantów kostnych w Polsce, tj. firmę Medicus Sp.
z o.o. - jedynego przedstawiciela producenta w/w urządzeń. W opinii Odwołującego
połączenie więc obu urządzeń w jeden pakiet uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję w
niniejszym postępowaniu. OTICON Polska twierdził, że Zamawiający w tym przypadku może
skorzystać z dyspozycji art. 83 ust. 2 ustawy i rozdzielić dostawy obu urządzeń na dwie części
w ramach jednego postępowania tj. na 20 i 10 sztuk, gdyż przedmiot zamówienia jest w pełni
podzielny. Rozdzielając przedmiot zamówienia Zamawiający umożliwi złożenie wykonawcom
ofert częściowych na jedną lub obie części zamówienia. Zdaniem Odwołującego w
niniejszym postępowaniu oba typy urządzeń można jak najbardziej rozdzielić - czyniąc
zadość zasadzie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Odwołujący
podnosił, że przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że obecnie na rynku istnieją
tylko dwa podmioty będące w stanie zrealizować niniejsze zamówienie - OTICON Polska Sp.
z o.o. i Medicus Sp. z o.o. Łącząc w jeden pakiet dostawę dwóch rodzajów urządzeń,
Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu i doprowadza do monopolu
Wykonawcy Medicus Sp. z o.o., który będąc jedynym wykonawcą na rynku może kształtować
ceny w dowolny sposób. Pamiętać należy, że głównym celem ustawowego wprowadzenia
podziału zamówienia jest dopuszczenie do wykonania części zamówienia przez
wykonawców, którzy nie są w stanie zaoferować obu urządzeń.
Na rozprawie w dniu 11 października 2010 r. Zamawiający przedłożył odpowiedź na
odwołanie, której kopię przekazano Odwołującemu.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że
zarzut w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 podniesiony w odwołaniu potwierdził się. Zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy nie potwierdziły się.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 2 specyfikacji - „Przedmiot zamówienia” - Zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa implantów laryngologicznych
zakotwiczonych na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku. Szczegółowe
wymagania w stosunku do w/w asortymentu i zakres zamówienia zawarto w „Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w formie Załącznika nr 1 do siwz. W powyższym załączniku,
w tabeli „parametry graniczne/konieczne” Zamawiający określił:
1. w kolumnie I „Część implantowana” w wersie 4 wskazał „minimalna średnica implantu
nie mniejsza niż 4,15 mm (liczona bez zaczepu i bez kołnierza)”;
2. w kolumnie II „Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji
(jednorazowego użytku)” w wersie 3 określił, że wiertła rozwiercające mają posiadać
następujące parametry, tj. długość 3 mm lub 4 mm lub inne w zależności od oferowanej
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1
mm.
W przedmiotowym załączniku w tabeli (w pkt Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego
w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL) Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w tabeli, określając w kolumnie I - Procesor dźwięku - następujące parametry:
1. w wersie 6 tabeli - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów;
2. w wersie 7 tabeli - możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami;
3. w wersie 8 tabeli - możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego;
4. w wersie 10 tabeli - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Pod tabelami Zamawiający sprecyzował, że należy wpisać właściwe słowo TAK lub
NIE w zależności od tego, czy proponowany sprzęt spełnia wskazany parametr określony
jako warunek konieczny. Oferty z produktem nie spełniającym wszystkich parametrów
granicznych zostaną odrzucone.
W rozdziale V siwz – Opis sposobu przygotowania ofert – w pkt. 2 ppkt 4
Zamawiający wymagał aby do oferty należy dołączyć wypełnione tabele parametrów
odcinających (granicznych) wymienionych w Zał. Nr 1 oraz oceny jakościowe stosownie do
poszczególnych pozycji. Ponadto wskazał, że nie złożenie powyższych dokumentów
spowoduje odrzucenie oferty.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla, że nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć
jeden konkretny produkt.
Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ Zamawiający opisując przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania
przedmiotowe w zakresie zamawianych urządzeń w taki sposób, że spełniają je jedynie
implanty produkowane przez firmę Cochlear. W konsekwencji rygorystyczne i
nieuzasadnione wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminują produkt oferowany
przez Odwołującego. Wobec tego Izba uznała, że zostały one określone przez
Zamawiającego w sposób nieuprawiony i wskazujący na konkretny produkt, tym samym
naruszają zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do poszczególnych wymagań:
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, iż większa średnica implantu, tj. 4,15 mm gwarantuje większą stabilność i
pewność implantu. Należy podkreślić, że podczas rozprawy Odwołujący podniósł, że
implanty o średnicy - powyżej 3,75 mm - są na rynku nowym produktem wprowadzonym
przez firmę Medicus Sp. z o.o., wobec tego nie ma jeszcze żadnych miarodajnych badań w
tym zakresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, iż jedynie
ok. 5% implantów o średnicy 3,75 mm przejawia cechy niestabilności. Zapis - wiertła
rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych długości
implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm - jako
wymieniony parametr jest jedynie konsekwencją zapisów w zakresie średnicy implantu,
ponieważ aby móc zainstalować implant o średnicy 4,15 mm wymagane jest wiertło
umożliwiające poszerzenie otworu do średnicy 4,1 mm. W związku z tym należy uznać, że
wraz ze zmianą siwz w zakresie średnicy implantu koniecznej zmianie podlegać będzie
również ww. zapis.
W zakresie dopuszczalności postawienia przez Zamawiającego wymogu możliwość
podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np. system
FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych producentów – Izba nie zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, który twierdził, że jest to wygodniejsze i oszczędniejsze
rozwiązanie dla pacjentów. Na rozprawie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
oświadczył, że jego urządzenie nie wymaga dokupowania czy montowania dodatkowych
kabli, ponieważ wszystkie elementy niezbędne do użytkowania są zawarte w zestawie wraz
urządzeniem. Zdaniem Izby oferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia wymaganą
przez Zamawiającego funkcjonalność a postawienie wymogu poprzez żądanie konkretnego
typu gniazda jest wskazaniem na produkt konkretnego producenta.
Zamawiający, argumentując słuszność określenia wymogu dotyczącego możliwości
samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami wskazywał, że celem
zastosowania implantu słuchu jest przywrócenie pacjenta do pełnej aktywności zawodowej
oraz społecznej. Przy korzystaniu z urządzenia w różnych warunkach atmosferycznych
procesor dźwięku jest narażony na wilgoć i zamoczenie, co może prowadzić do jego
uszkodzenia, a w efekcie do utraty efektu zastosowania procedury wszczepienia implantu.
Zdaniem Zamawiającego z tego powodu w pełni uzasadniona jest konieczność
zaopatrzenia pacjenta w takie urządzenie, które będzie spełniało wymogi wodoszczelności.
Zamawiający podnosił, że zmiana osłony wraz z uszczelnieniem jest bardzo prostą
czynnością, możliwą do wykonania przez pacjenta w domu. Z powyższych powodów
Zamawiający uważał, że powyższa funkcja jest niezbędna gdyż gwarantuje komfort
stosowania implantu pacjentowi i przedłuża jego trwałość.
W powyższej kwestii Izba uznała za słuszne i przekonujące stanowisko
Odwołującego, który w odwołaniu jak i na rozprawie, wskazywał, że jest to rozwiązanie
typowe dla firmy Cochlera. Odwołujący wyjaśnił, że w rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON,
nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniać pokrywy baterii,
gdyż oferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne
uproszczenie użytkowania. Podnosił również, iż stosuje w swoich urządzeniach inne
rozwiązania niż firma Cochlear, co nie oznacza, że są to rozwiązania gorsze. Odwołujący
podkreślał, że zarówno w instrukcji obsługi urządzenia produkowanego przez Cochlear jak i
OTICON wskazano, iż oba urządzenia należy chronić przed zawilgoceniem, np. przed
deszczem.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w tym zakresie Izba potwierdziła, że
opisanie w powyższy sposób przedmiotu zamówienia w zasadniczy sposób ogranicza
możliwość konkurencji i opuszcza jedynie do zaoferowani jedynie produktu firmy Cochlear.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutu sprecyzowanego w stosunku do wymagania
Zamawiającego polegającego na możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia
bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego. Izba uznała za
nietrafne postawienie powyższego wymogu przez Zamawiającego, który uzasadniał to
faktem, że wśród pacjentów implantowanych istnieje możliwość założenia implantu oraz
procesora po lewej bądź po prawej stronie i niejednokrotnie, z powodów medycznych wybór
strony implantacji odbywa się tuż przed lub nawet podczas operacji. Ponadto, podnosił, że
zarówno wybór strony procesora jak i wzmocnienie są podstawowymi parametrami
zmienianymi i dobieranymi podczas dopasowania. Aparaty słuchowe, sterowane
komputerowo, są ustawiane przez doświadczonych protetyków słuchu w komercyjnych
placówkach sprzedających takie urządzenia, natomiast w przypadku implantów cała
procedura odbywa się w szpitalu, wobec tego niezbędne jest uproszczenie procedury tak,
aby mogła się ona odbywać w warunkach szpitalnych jednocześnie przy zachowaniu
komfortu i bezpieczeństwa pacjenta.
Izba ustaliła na rozprawie w oparciu o stwierdzenia stron, że parametr wymagany przez
Zamawiającego jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w
obudowie urządzenia Conchlear, którymi można w urządzeniu wybrać: stronę (ucho
lewe/prawe), ponieważ ww. firma oferuje to samo urządzenie do obu uszu, ponadto dokonać
zmiany w zakresie wielkość wzmocnienia (zmienić wzmocnienie tonów niskich) oraz
włączyć/wyłączyć sygnalizację świetlną.
Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że który wskazywał, że wymagane
przez Zamawiającego rozwiązanie, o ile jest przydatne, to w niewielkim stopniu. Zgodzić się
należy z Odwołującym, że biorąc pod jest uwagę stopień zaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożoność i współzależność wielu dziesiątek parametrów, funkcja
taka nie pozwala w pełni na precyzyjne dopasowanie implantu do potrzeb pacjenta, które i
tak ostatecznie jest dostosowywane do indywidualnych wymagań pacjenta, natomiast jej
wprowadzenie w oczywisty sposób ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Odnosząc się do ostatniego z kwestionowanych przez Odwołującego wymogów, tj.
posiadania przez urządzenie sygnalizacja wizualnej i akustycznej zmiany programów, Izba
potwierdziła, że brak jest podstaw do postawienia takiego wymagania. W opinii Izby
wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji akustycznej, która spełnia te same funkcje co
sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia, że w przypadku gdyby Zamawiający chciał aby
urządzenie posiadało dodatkową funkcję w celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł
określić w postępowaniu ten parametr jako kryterium jakościowe – dodatkowo punktowane.
Izba uznała, że brak jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania
równocześnie sygnalizacji akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych
urządzeniach i potwierdziła, że powyższy wymóg ogranicza konkurencję pomiędzy
potencjalnymi wykonawcami.
Ponadto, odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych przez Odwołującego,
wymogów, tj. możliwość: samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, podłączenia do
procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeń zewnętrznych oraz zmiany fabrycznych
parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska
komputerowego Izba stwierdziła, że są one tożsame określonymi przez Zamawiającego i
dodatkowo punktowanymi kryteriami jakościowymi w przedmiotowym postępowaniu. Wobec
tego, Izba wskazuje na niecelowość zastosowania jednocześnie, jako wymogów
przedmiotowych sformułowanych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz kryteriów
oceny ofert, takich właściwości jak ww. parametry techniczne zamawianych implantów. Izba
zaznacza, że postawione przez Zamawiającego wymogi dotyczące parametrów
technicznych implantów, które Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, nie
powinny jednocześnie stanowić kryteriów jakościowych, którym zamawiający przyznał wagę
na poziomie 30%, ponieważ w przypadku złożenia oferty niespełniające wymagań
postawionych przez Zamawiającego będzie ona podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy i nie będzie oceniana w oparciu o kryteria oceny oferty określone w
postępowaniu.
Izba w powyższym postępowaniu, w obszarze zgłaszanych zarzutów w stosunku do
sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Stwierdziła, że opis jest jednoznaczny i wyczerpujący.
Określenia w nim zawarte są wystarczająco dokładne, zrozumiałe i uwzględniają niezbędne
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, w opisie nie
podano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wobec tego Zamawiający nie
naruszył dyspozycji art. 29 ust. 3 Pzp.
II. Po zbadaniu całości okoliczności w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego
kryteriów postawionych przez Zamawiającego Izba potwierdziła, że zarzuty w zakresie
niewłaściwego określenia kryteriów jakościowych w części potwierdziły się
W tabeli „Parametry oceniane/punktowane” zarówno w Ad. 1 i Ad. 2 (system implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz max. 55 dB
HL), Zamawiający określił następujące rodzaje parametrów wraz z niżej wymienioną skalą
punktów:
1. w wersie 4 tabeli - obudowa procesora dźwięku minimum w czterech kolorach (podać
jakie), pełna dostępność w okresie trwania realizacji – 10 pkt;
2. w wersie 5 tabeli - możliwość samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami
(min. 4 szt. zmiennych pokryw dostarczane wraz z procesorem dźwięku) – 10 pkt;
3. w wersie 6 tabeli - funkcja blokowania klawiszy – 10 pkt;
4. w wersie 8 tabeli - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów – 5 pkt;
5. w wersie 10 tabeli - możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – 5 pkt;
6. w wersie 12 tabeli - pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego
(audiometria tonalna) – 20 pkt.
Istotnym jest, iż według art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Ustawodawca
wskazał, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia (ust. 2). Wobec powyższego,
obok ceny, Zamawiający określił przykładowy katalog kryteriów, który ma charakter
przykładowy i nie jest wyczerpujący. W związku z tym, Zamawiający może stosować także
kryteria oceny ofert inne, niż wprost wymienione w przepisie. Izba podkreśla, że określenie
tych kryteriów wraz z przypisaniem im określonej wagi należy do Zamawiającego. Tym
samym to właśnie Zamawiający decyduje o zastosowaniu określonych kryteriów oceny ofert
kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na
najkorzystniejszych warunkach. Jednocześnie Izba podkreśla, że określone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga, winny odnosić się w
odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego specyfikę. Oznacza
to, iż Zamawiający mimo, że posiada daleko idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów to
jednak nie może stosować dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów
oceny ofert a także kształtować ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji
konkretnych wykonawców.
Izba potwierdziła, że określone przez Zamawiającego kryteria w wymienionych
powyżej pkt. 2, 4, 5 i 6 są prawidłowe i pozostają w ścisłym związku z opisem przedmiotu
zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w siwz. W pozostałym, ww. zakresie tj. pkt 1 i
3 Izba przyznała słuszność argumentacji Odwołującego, w której podnosił, że
kwestionowane kryteria nie mają istotnego znaczenia dla skutecznej realizacji zamówienia
oraz preferują jednego wykonawcę.
Zrównanie znaczenia kryterium kolorystyki obudowy procesora dźwięku z takimi
parametrami technicznymi jak chociażby czas trwania serwisu, czy też możliwość
samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, która jak wyjaśniał na rozprawie
Zamawiający ma na celu wydłużenie trwałości użytkowania urządzenia, Izba uznała za
nieuzasadnione. Zdaniem Izby, powyższe kryterium winno posiadać wagę na poziomie nie
większym niż 5% tak jak inne, podobnego rodzaju kryteria, w niniejszym postępowaniu, np.
możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np.
system FM, audio adapter, cewka telefoniczna).
W zakresie kryterium – funkcja blokowania klawiszy – Izba wzięła pod uwagę
wyjaśnienia Odwołującego, zawarte w odwołaniu oraz przedstawione podczas rozprawy, iż
jego urządzenie nie zawiera klawiszy i stwierdziła, że Zamawiający winien zmienić
konstrukcje powyższego kryterium w ten sposób aby dopuścić urządzenia, które nie
zawierają klawiszy ale uniemożliwiają przypadkowe rozregulowanie urządzenia. Zdaniem
Izby sformułowanie kryterium w powyższy sposób stworzy warunki do uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i umożliwi złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują
urządzenia o odmiennych rozwiązaniach ale spełniające wymagania Zamawiającego w
zakresie funkcjonalności.
III. Kolejno Izba zbadała zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 83
ust. 2 ustawy. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia
ww. przepisu potwierdził się.
W załączniku nr 1 do siwz „Specyfikacja przedmiotowa” Zamawiający wskazał, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa: 20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w
kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 45 dB HL oraz 10 szt. implantów
zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL
W rozdziale I pkt 2 specyfikacji oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II. 1.9)
„Przedmiot zamówienia” Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert
częściowych na wybrane pozycje asortymentowe w obrębie ww. zadania.
Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Zamawiający może dopuścić możliwość złożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Izba wskazuje, że ustawodawca uzależnił możliwość składania ofert częściowych od
tego, czy przedmiot zamówienia jest podzielny. Po zbadaniu dokumentacji postępowania
Izba stwierdziła, że w niniejszym przypadku podział zamówienia na części jest możliwy i
celowy ze względu na rozszerzenie kręgu wykonawców, którzy mogliby wówczas złożyć
ofertę oraz stworzyć warunki konkurencji cenowej.
Izba wzięła pod uwagę, że dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, jest uprawnieniem Zamawiającego.
Jednak Izba wyjaśnia, że przyznane Zamawiającemu w powyższym przepisie ustawy Pzp
prawo nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono kontroli pod względem zgodności z
zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert
częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 11 kwietnia 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-648/05).
Wobec twierdzenia Odwołującego, które zostało przyznane przez Zamawiającego na
rozprawie, że na rynku istnieje jedynie jeden podmiot dostarczający urządzenia będące
przedmiotem zamówienia, takie jak: implanty zakotwiczone na przewodnictwo kości wraz z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL należy stwierdzić, że w takiej sytuacji mamy do
czynienia ze swoistym monopolem na rynku produktów będących przedmiotem zamówienia.
Zgodnie poglądami doktryny należy podkreślić, że w myśl przepisów ustawy Pzp, nie
jest konieczne wykazanie, że do naruszenia uczciwej konkurencji faktycznie doszło.
Wystarczy jedynie uprawdopodobnienie takiej sytuacji. Istotnym jest, że art. 29 ust. 2 Pzp
posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Takie pojęcie użyte
przez ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek
uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję,
zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym
(wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1463/08), który nie udowodnił, że
sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Konkludując, analiza wskazanych powyżej postanowień siwz wskazuje, iż
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem sformułował
wymagania specyfikacji w sposób nieuprawniony i uniemożliwiający Odwołującemu udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikację postanowień siwz, w zakresie postawionych wymogów
przedmiotowych poprzez ich wykreślenie bądź też takie ukształtowanie aby nie wskazywały
na urządzenia konkretnego producenta, tym przypadku firmę Cochlear oraz zapewniały
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Odnosząc się do kryteriów jakościowych, określonych przez Zamawiającego w
zakresie dotyczącym: kolorystyki obudowy procesora dźwięku oraz funkcji blokowania
klawiszy, Izba nakazuje modyfikację ww. postanowień specyfikacji poprzez: obniżenie
znaczenia kryterium kolorystyki urządzenia oraz zmianę konstrukcji kryterium dotyczącego
funkcji blokowania klawiszy w ten sposób aby dopuścić urządzenia, które nie zawierają
klawiszy ale uniemożliwiają przypadkowe rozregulowanie urządzenia.
Izba potwierdziła także naruszenie art. 83 ust.2 Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości składania ofert częściowych odrębnie dla dostawy:
• 20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 45 dB HL,
• 10 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL.
Tym samym Izba nakazuje zmianę specyfikacji poprzez rozdzielenie przedmiotu
zamówienia, tj. dostawy obu urządzeń i dopuszczenie składania ofert częściowych na jedną
lub obie części w ramach przedmiotowego postępowania.
Izba potwierdza, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec tego Izba nakazała w powyższym zakresie zmianę postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wskazuje, iż nakazanie wykonania ww.
czynności Zamawiającemu jest równoznaczne z zmianą ogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie w którym dotyczy wykazanych naruszeń siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa od czynności Zamawiającego Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego NR 4, ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny NR 4,
ul. dr K. Jaczewskiego, 20-954 Lublin na rzecz OTICON POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-
499 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę implantów zakotwiczonych na przewodnictwo kości wraz z procesorem dźwięku.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 29 września 2010 r.,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29 września 2010 r. pod numerem 2010/S 189-288825. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 października 2010 r. wykonawca OTICON Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa (dalej: „OTICON Polska” lub
„Odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony
prezentatą) dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. W tej samej dacie Odwołujący, w formie
faksu, przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
3) art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia;
4) art. 83 ust. 2 Pzp przez niezastosowanie i celowe połączenie w jeden pakiet dwóch
różnych przedmiotów zamówienia, umożliwiając tym samym złożenie oferty tylko
jednemu podmiotowi działającemu na rynku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że:
I. Zdaniem Odwołującego postanowienia siwz (Załącznika nr 1 do specyfikacji) zostały
sformułowane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcę mogącego ubiegać się o
udzielenie niniejszego zamówienia. W opinii Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą parametrów technicznych, w taki sposób, że odpowiadają mu
wyłącznie urządzenia produkowane przez firmę Cochlear, którego wyłącznym dystrybutorem
w Polsce jest Medicus Sp. z o.o. Poszczególnym zapisom siwz zarzucał:
1. pkt I. 4) parametry graniczne - minimalna średnica implantu nie mniejsza niż 4,15
mm (liczona bez zaczepu i kołnierza) – oferowany przez Odwołującego procesor ma
średnicę 3,75 mm. Wielkość tej średnicy jest uznawana w Europie i na świecie jako
powszechnie obowiązująca i spełniająca wymagania dla tego typu procesorów.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu zwiększył
wymaganą średnicę wyłącznie po to, aby ograniczyć konkurencję i uniemożliwić
złożenie oferty Odwołującemu, bowiem Medicus Sp. z o. o. zwiększył średnicę
implantu do 4,5 mm i jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione wymaganie.
2. pkt II. 3) parametry graniczne - wiertła rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm
lub innych w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm. Odwołujący wyjaśniał, że
wymieniony parametr jest konsekwencją zapisów punktu I. 4) - aby móc zainstalować
implant o średnicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu
do średnicy 4,1 mm.
3. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL pkt I. 6) - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo
(typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka
telefoniczna), różnych producentów. Odwołujący podkreślał, że tylko wykonawca
Medicus Sp. z o.o. oferuje możliwość podłączenia gniazda typu Euro. Odwołujący
podkreślał, że spełnia wymaganą funkcjonalność mniejszym i nowocześniejszym
gniazdem Mini Euro. W jego opinii wskazanie konkretnej nazwy gniazda ogranicza
konkurencję.
4. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max.45 dB HL pkt I. 7) - możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami. Zdaniem Odwołującego jest to przykład jak z wady urządzenia czyni
się parametr wymagany. W sprawdzonym rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON
Polska, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniać
pokrywy baterii, gdyż oferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi
na znaczne uproszczenie użytkowania. W opinii Odwołującego wymaganie
przestarzałego rozwiązania uniemożliwia złożenie oferty na lepsze urządzenie.
5. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 8) - możliwość zmiany fabrycznych parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska
komputerowego. Odwołujący wyjaśniał, że wskazany parametr jest możliwy do
spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w obudowie urządzenia Cochlear.
Za pomocą klawiszy można w urządzeniu wybrać jedynie stronę - ucho lewe/prawe –
(co wynika z faktu, że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie), zmienić
wielkość wzmocnienia, zmienić wzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyć
sygnalizację świetlną. W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest
zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod
uwagę stopień zaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożoność i
współzależność wielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
6. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu
max. 45 dB HL, pkt I. 10) - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Odwołujący podkreślał, że wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla
urządzenia Cochlear i nie znajduje żadnego potwierdzenia medycznego.
Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo małych dzieci, natomiast
implanty kostne wszczepia się dzieciom powyżej piątego roku życia. Co więcej, w
przypadku pacjentów którym implanty są przeszczepiane, zasadne jest odłączenie
sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagę innych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesują się świeceniem
urządzenia i dążą do wzięcia go do ręki. Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem
zastosowanie sygnalizacji wizualnej zmiany programów nie znajduje żadnego
uzasadnienia, a wymóg postawiony przez Zamawiającego ma na celu wyłącznie
ograniczenie konkurencji.
II. Ponadto OTOCON Polska stwierdził, że Zamawiający w postępowaniu przewidział
również pulę parametrów punktowanych. Zgodnie z zapisami siwz dla kryterium
jakościowego zastrzegł wagę 30%. Wśród punktowanych i premiowanych parametrów,
dzięki którym Wykonawca Medicus Sp. z o.o. będzie mógł uzyskać większą liczbę punktów
znalazły się:
1. Kolory obudowy (wymagane minimum cztery, ponieważ urządzenie Odwołującego
oferowane jest w trzech kolorach).
2. Możliwość samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami - powtórzenie
obligatoryjnego wymogu z punktu Ad. 1 1.7. Odwołujący twierdził, że nie jest w
stanie zaoferować zmienianych pokryw ponieważ jego nowocześniejsze urządzenie
nie przewiduje samodzielnych ingerencji w urządzenie. Praktyczna i wysoko ceniona
w Europie i na świecie bezobsługowość implantu Odwołującego w tym przypadku
uniemożliwia złożenie oferty i zdobycie punktów w kryterium jakościowym.
3. Funkcja blokowania klawiszy. Odwołujący wskazywał, że jest to funkcja
charakterystyczna dla urządzenia oferowanego przez Medicus Sp. z o.o., pozwalająca
uniemożliwić pacjentowi przypadkowe rozregulowanie aparatu. W oferowanym przez
OTICON Polska urządzeniu nie ma klawiszy, a wiec nie ma więc ani potrzeby ani
możliwości ich blokowania, nie istnieje też możliwość, aby pacjent mógł zmienić
ustawienia procesora.
4. pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego - pomiar przewodnictwa
kostnego za pomocą procesora jest niezgodny z normą IEC 60645-1, opisującą tego
typu pomiary.
III. Odwołujący wskazywał, że w skład zamówienia wchodzi 20 sztuk implantów z
procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz 10 sztuk implantów z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL. Zdaniem Odwołującego, pomimo pozornego podobieństwa
oba wymagane urządzenia znacznie różnią się między sobą i jedno z nich (implanty z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL) może być oferowane wyłącznie przez jednego
z wykonawców funkcjonujących na rynku implantów kostnych w Polsce, tj. firmę Medicus Sp.
z o.o. - jedynego przedstawiciela producenta w/w urządzeń. W opinii Odwołującego
połączenie więc obu urządzeń w jeden pakiet uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję w
niniejszym postępowaniu. OTICON Polska twierdził, że Zamawiający w tym przypadku może
skorzystać z dyspozycji art. 83 ust. 2 ustawy i rozdzielić dostawy obu urządzeń na dwie części
w ramach jednego postępowania tj. na 20 i 10 sztuk, gdyż przedmiot zamówienia jest w pełni
podzielny. Rozdzielając przedmiot zamówienia Zamawiający umożliwi złożenie wykonawcom
ofert częściowych na jedną lub obie części zamówienia. Zdaniem Odwołującego w
niniejszym postępowaniu oba typy urządzeń można jak najbardziej rozdzielić - czyniąc
zadość zasadzie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Odwołujący
podnosił, że przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że obecnie na rynku istnieją
tylko dwa podmioty będące w stanie zrealizować niniejsze zamówienie - OTICON Polska Sp.
z o.o. i Medicus Sp. z o.o. Łącząc w jeden pakiet dostawę dwóch rodzajów urządzeń,
Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu i doprowadza do monopolu
Wykonawcy Medicus Sp. z o.o., który będąc jedynym wykonawcą na rynku może kształtować
ceny w dowolny sposób. Pamiętać należy, że głównym celem ustawowego wprowadzenia
podziału zamówienia jest dopuszczenie do wykonania części zamówienia przez
wykonawców, którzy nie są w stanie zaoferować obu urządzeń.
Na rozprawie w dniu 11 października 2010 r. Zamawiający przedłożył odpowiedź na
odwołanie, której kopię przekazano Odwołującemu.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że
zarzut w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 podniesiony w odwołaniu potwierdził się. Zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy nie potwierdziły się.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 2 specyfikacji - „Przedmiot zamówienia” - Zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa implantów laryngologicznych
zakotwiczonych na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku. Szczegółowe
wymagania w stosunku do w/w asortymentu i zakres zamówienia zawarto w „Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w formie Załącznika nr 1 do siwz. W powyższym załączniku,
w tabeli „parametry graniczne/konieczne” Zamawiający określił:
1. w kolumnie I „Część implantowana” w wersie 4 wskazał „minimalna średnica implantu
nie mniejsza niż 4,15 mm (liczona bez zaczepu i bez kołnierza)”;
2. w kolumnie II „Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji
(jednorazowego użytku)” w wersie 3 określił, że wiertła rozwiercające mają posiadać
następujące parametry, tj. długość 3 mm lub 4 mm lub inne w zależności od oferowanej
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1
mm.
W przedmiotowym załączniku w tabeli (w pkt Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego
w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL) Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w tabeli, określając w kolumnie I - Procesor dźwięku - następujące parametry:
1. w wersie 6 tabeli - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów;
2. w wersie 7 tabeli - możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami;
3. w wersie 8 tabeli - możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego;
4. w wersie 10 tabeli - sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów.
Pod tabelami Zamawiający sprecyzował, że należy wpisać właściwe słowo TAK lub
NIE w zależności od tego, czy proponowany sprzęt spełnia wskazany parametr określony
jako warunek konieczny. Oferty z produktem nie spełniającym wszystkich parametrów
granicznych zostaną odrzucone.
W rozdziale V siwz – Opis sposobu przygotowania ofert – w pkt. 2 ppkt 4
Zamawiający wymagał aby do oferty należy dołączyć wypełnione tabele parametrów
odcinających (granicznych) wymienionych w Zał. Nr 1 oraz oceny jakościowe stosownie do
poszczególnych pozycji. Ponadto wskazał, że nie złożenie powyższych dokumentów
spowoduje odrzucenie oferty.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla, że nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć
jeden konkretny produkt.
Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ Zamawiający opisując przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania
przedmiotowe w zakresie zamawianych urządzeń w taki sposób, że spełniają je jedynie
implanty produkowane przez firmę Cochlear. W konsekwencji rygorystyczne i
nieuzasadnione wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminują produkt oferowany
przez Odwołującego. Wobec tego Izba uznała, że zostały one określone przez
Zamawiającego w sposób nieuprawiony i wskazujący na konkretny produkt, tym samym
naruszają zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do poszczególnych wymagań:
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, iż większa średnica implantu, tj. 4,15 mm gwarantuje większą stabilność i
pewność implantu. Należy podkreślić, że podczas rozprawy Odwołujący podniósł, że
implanty o średnicy - powyżej 3,75 mm - są na rynku nowym produktem wprowadzonym
przez firmę Medicus Sp. z o.o., wobec tego nie ma jeszcze żadnych miarodajnych badań w
tym zakresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, iż jedynie
ok. 5% implantów o średnicy 3,75 mm przejawia cechy niestabilności. Zapis - wiertła
rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych długości
implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm - jako
wymieniony parametr jest jedynie konsekwencją zapisów w zakresie średnicy implantu,
ponieważ aby móc zainstalować implant o średnicy 4,15 mm wymagane jest wiertło
umożliwiające poszerzenie otworu do średnicy 4,1 mm. W związku z tym należy uznać, że
wraz ze zmianą siwz w zakresie średnicy implantu koniecznej zmianie podlegać będzie
również ww. zapis.
W zakresie dopuszczalności postawienia przez Zamawiającego wymogu możliwość
podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np. system
FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych producentów – Izba nie zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, który twierdził, że jest to wygodniejsze i oszczędniejsze
rozwiązanie dla pacjentów. Na rozprawie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
oświadczył, że jego urządzenie nie wymaga dokupowania czy montowania dodatkowych
kabli, ponieważ wszystkie elementy niezbędne do użytkowania są zawarte w zestawie wraz
urządzeniem. Zdaniem Izby oferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia wymaganą
przez Zamawiającego funkcjonalność a postawienie wymogu poprzez żądanie konkretnego
typu gniazda jest wskazaniem na produkt konkretnego producenta.
Zamawiający, argumentując słuszność określenia wymogu dotyczącego możliwości
samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami wskazywał, że celem
zastosowania implantu słuchu jest przywrócenie pacjenta do pełnej aktywności zawodowej
oraz społecznej. Przy korzystaniu z urządzenia w różnych warunkach atmosferycznych
procesor dźwięku jest narażony na wilgoć i zamoczenie, co może prowadzić do jego
uszkodzenia, a w efekcie do utraty efektu zastosowania procedury wszczepienia implantu.
Zdaniem Zamawiającego z tego powodu w pełni uzasadniona jest konieczność
zaopatrzenia pacjenta w takie urządzenie, które będzie spełniało wymogi wodoszczelności.
Zamawiający podnosił, że zmiana osłony wraz z uszczelnieniem jest bardzo prostą
czynnością, możliwą do wykonania przez pacjenta w domu. Z powyższych powodów
Zamawiający uważał, że powyższa funkcja jest niezbędna gdyż gwarantuje komfort
stosowania implantu pacjentowi i przedłuża jego trwałość.
W powyższej kwestii Izba uznała za słuszne i przekonujące stanowisko
Odwołującego, który w odwołaniu jak i na rozprawie, wskazywał, że jest to rozwiązanie
typowe dla firmy Cochlera. Odwołujący wyjaśnił, że w rozwiązaniu konstrukcyjnym OTICON,
nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać. Pacjent nie musi zmieniać pokrywy baterii,
gdyż oferowane urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne
uproszczenie użytkowania. Podnosił również, iż stosuje w swoich urządzeniach inne
rozwiązania niż firma Cochlear, co nie oznacza, że są to rozwiązania gorsze. Odwołujący
podkreślał, że zarówno w instrukcji obsługi urządzenia produkowanego przez Cochlear jak i
OTICON wskazano, iż oba urządzenia należy chronić przed zawilgoceniem, np. przed
deszczem.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w tym zakresie Izba potwierdziła, że
opisanie w powyższy sposób przedmiotu zamówienia w zasadniczy sposób ogranicza
możliwość konkurencji i opuszcza jedynie do zaoferowani jedynie produktu firmy Cochlear.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutu sprecyzowanego w stosunku do wymagania
Zamawiającego polegającego na możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia
bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego. Izba uznała za
nietrafne postawienie powyższego wymogu przez Zamawiającego, który uzasadniał to
faktem, że wśród pacjentów implantowanych istnieje możliwość założenia implantu oraz
procesora po lewej bądź po prawej stronie i niejednokrotnie, z powodów medycznych wybór
strony implantacji odbywa się tuż przed lub nawet podczas operacji. Ponadto, podnosił, że
zarówno wybór strony procesora jak i wzmocnienie są podstawowymi parametrami
zmienianymi i dobieranymi podczas dopasowania. Aparaty słuchowe, sterowane
komputerowo, są ustawiane przez doświadczonych protetyków słuchu w komercyjnych
placówkach sprzedających takie urządzenia, natomiast w przypadku implantów cała
procedura odbywa się w szpitalu, wobec tego niezbędne jest uproszczenie procedury tak,
aby mogła się ona odbywać w warunkach szpitalnych jednocześnie przy zachowaniu
komfortu i bezpieczeństwa pacjenta.
Izba ustaliła na rozprawie w oparciu o stwierdzenia stron, że parametr wymagany przez
Zamawiającego jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w
obudowie urządzenia Conchlear, którymi można w urządzeniu wybrać: stronę (ucho
lewe/prawe), ponieważ ww. firma oferuje to samo urządzenie do obu uszu, ponadto dokonać
zmiany w zakresie wielkość wzmocnienia (zmienić wzmocnienie tonów niskich) oraz
włączyć/wyłączyć sygnalizację świetlną.
Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że który wskazywał, że wymagane
przez Zamawiającego rozwiązanie, o ile jest przydatne, to w niewielkim stopniu. Zgodzić się
należy z Odwołującym, że biorąc pod jest uwagę stopień zaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożoność i współzależność wielu dziesiątek parametrów, funkcja
taka nie pozwala w pełni na precyzyjne dopasowanie implantu do potrzeb pacjenta, które i
tak ostatecznie jest dostosowywane do indywidualnych wymagań pacjenta, natomiast jej
wprowadzenie w oczywisty sposób ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Odnosząc się do ostatniego z kwestionowanych przez Odwołującego wymogów, tj.
posiadania przez urządzenie sygnalizacja wizualnej i akustycznej zmiany programów, Izba
potwierdziła, że brak jest podstaw do postawienia takiego wymagania. W opinii Izby
wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji akustycznej, która spełnia te same funkcje co
sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia, że w przypadku gdyby Zamawiający chciał aby
urządzenie posiadało dodatkową funkcję w celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł
określić w postępowaniu ten parametr jako kryterium jakościowe – dodatkowo punktowane.
Izba uznała, że brak jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania
równocześnie sygnalizacji akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych
urządzeniach i potwierdziła, że powyższy wymóg ogranicza konkurencję pomiędzy
potencjalnymi wykonawcami.
Ponadto, odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych przez Odwołującego,
wymogów, tj. możliwość: samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, podłączenia do
procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeń zewnętrznych oraz zmiany fabrycznych
parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska
komputerowego Izba stwierdziła, że są one tożsame określonymi przez Zamawiającego i
dodatkowo punktowanymi kryteriami jakościowymi w przedmiotowym postępowaniu. Wobec
tego, Izba wskazuje na niecelowość zastosowania jednocześnie, jako wymogów
przedmiotowych sformułowanych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz kryteriów
oceny ofert, takich właściwości jak ww. parametry techniczne zamawianych implantów. Izba
zaznacza, że postawione przez Zamawiającego wymogi dotyczące parametrów
technicznych implantów, które Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, nie
powinny jednocześnie stanowić kryteriów jakościowych, którym zamawiający przyznał wagę
na poziomie 30%, ponieważ w przypadku złożenia oferty niespełniające wymagań
postawionych przez Zamawiającego będzie ona podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy i nie będzie oceniana w oparciu o kryteria oceny oferty określone w
postępowaniu.
Izba w powyższym postępowaniu, w obszarze zgłaszanych zarzutów w stosunku do
sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Stwierdziła, że opis jest jednoznaczny i wyczerpujący.
Określenia w nim zawarte są wystarczająco dokładne, zrozumiałe i uwzględniają niezbędne
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, w opisie nie
podano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wobec tego Zamawiający nie
naruszył dyspozycji art. 29 ust. 3 Pzp.
II. Po zbadaniu całości okoliczności w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego
kryteriów postawionych przez Zamawiającego Izba potwierdziła, że zarzuty w zakresie
niewłaściwego określenia kryteriów jakościowych w części potwierdziły się
W tabeli „Parametry oceniane/punktowane” zarówno w Ad. 1 i Ad. 2 (system implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL oraz max. 55 dB
HL), Zamawiający określił następujące rodzaje parametrów wraz z niżej wymienioną skalą
punktów:
1. w wersie 4 tabeli - obudowa procesora dźwięku minimum w czterech kolorach (podać
jakie), pełna dostępność w okresie trwania realizacji – 10 pkt;
2. w wersie 5 tabeli - możliwość samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami
(min. 4 szt. zmiennych pokryw dostarczane wraz z procesorem dźwięku) – 10 pkt;
3. w wersie 6 tabeli - funkcja blokowania klawiszy – 10 pkt;
4. w wersie 8 tabeli - możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro)
urządzeń zewnętrznych (np. system FM, audio adapter, cewka telefoniczna), różnych
producentów – 5 pkt;
5. w wersie 10 tabeli - możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – 5 pkt;
6. w wersie 12 tabeli - pomiar poprzez urządzenie przewodnictwa kostnego
(audiometria tonalna) – 20 pkt.
Istotnym jest, iż według art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Ustawodawca
wskazał, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia (ust. 2). Wobec powyższego,
obok ceny, Zamawiający określił przykładowy katalog kryteriów, który ma charakter
przykładowy i nie jest wyczerpujący. W związku z tym, Zamawiający może stosować także
kryteria oceny ofert inne, niż wprost wymienione w przepisie. Izba podkreśla, że określenie
tych kryteriów wraz z przypisaniem im określonej wagi należy do Zamawiającego. Tym
samym to właśnie Zamawiający decyduje o zastosowaniu określonych kryteriów oceny ofert
kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na
najkorzystniejszych warunkach. Jednocześnie Izba podkreśla, że określone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga, winny odnosić się w
odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego specyfikę. Oznacza
to, iż Zamawiający mimo, że posiada daleko idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów to
jednak nie może stosować dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów
oceny ofert a także kształtować ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji
konkretnych wykonawców.
Izba potwierdziła, że określone przez Zamawiającego kryteria w wymienionych
powyżej pkt. 2, 4, 5 i 6 są prawidłowe i pozostają w ścisłym związku z opisem przedmiotu
zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w siwz. W pozostałym, ww. zakresie tj. pkt 1 i
3 Izba przyznała słuszność argumentacji Odwołującego, w której podnosił, że
kwestionowane kryteria nie mają istotnego znaczenia dla skutecznej realizacji zamówienia
oraz preferują jednego wykonawcę.
Zrównanie znaczenia kryterium kolorystyki obudowy procesora dźwięku z takimi
parametrami technicznymi jak chociażby czas trwania serwisu, czy też możliwość
samodzielnej zmiany baterii wraz z uszczelnieniami, która jak wyjaśniał na rozprawie
Zamawiający ma na celu wydłużenie trwałości użytkowania urządzenia, Izba uznała za
nieuzasadnione. Zdaniem Izby, powyższe kryterium winno posiadać wagę na poziomie nie
większym niż 5% tak jak inne, podobnego rodzaju kryteria, w niniejszym postępowaniu, np.
możliwość podłączenia do procesora poprzez gniazdo (typ Euro) urządzeń zewnętrznych (np.
system FM, audio adapter, cewka telefoniczna).
W zakresie kryterium – funkcja blokowania klawiszy – Izba wzięła pod uwagę
wyjaśnienia Odwołującego, zawarte w odwołaniu oraz przedstawione podczas rozprawy, iż
jego urządzenie nie zawiera klawiszy i stwierdziła, że Zamawiający winien zmienić
konstrukcje powyższego kryterium w ten sposób aby dopuścić urządzenia, które nie
zawierają klawiszy ale uniemożliwiają przypadkowe rozregulowanie urządzenia. Zdaniem
Izby sformułowanie kryterium w powyższy sposób stworzy warunki do uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami i umożliwi złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują
urządzenia o odmiennych rozwiązaniach ale spełniające wymagania Zamawiającego w
zakresie funkcjonalności.
III. Kolejno Izba zbadała zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 83
ust. 2 ustawy. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia
ww. przepisu potwierdził się.
W załączniku nr 1 do siwz „Specyfikacja przedmiotowa” Zamawiający wskazał, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa: 20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w
kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 45 dB HL oraz 10 szt. implantów
zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL
W rozdziale I pkt 2 specyfikacji oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II. 1.9)
„Przedmiot zamówienia” Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert
częściowych na wybrane pozycje asortymentowe w obrębie ww. zadania.
Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Zamawiający może dopuścić możliwość złożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Izba wskazuje, że ustawodawca uzależnił możliwość składania ofert częściowych od
tego, czy przedmiot zamówienia jest podzielny. Po zbadaniu dokumentacji postępowania
Izba stwierdziła, że w niniejszym przypadku podział zamówienia na części jest możliwy i
celowy ze względu na rozszerzenie kręgu wykonawców, którzy mogliby wówczas złożyć
ofertę oraz stworzyć warunki konkurencji cenowej.
Izba wzięła pod uwagę, że dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, jest uprawnieniem Zamawiającego.
Jednak Izba wyjaśnia, że przyznane Zamawiającemu w powyższym przepisie ustawy Pzp
prawo nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono kontroli pod względem zgodności z
zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert
częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 11 kwietnia 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-648/05).
Wobec twierdzenia Odwołującego, które zostało przyznane przez Zamawiającego na
rozprawie, że na rynku istnieje jedynie jeden podmiot dostarczający urządzenia będące
przedmiotem zamówienia, takie jak: implanty zakotwiczone na przewodnictwo kości wraz z
procesorem do ubytku słuchu max. 55 dB HL należy stwierdzić, że w takiej sytuacji mamy do
czynienia ze swoistym monopolem na rynku produktów będących przedmiotem zamówienia.
Zgodnie poglądami doktryny należy podkreślić, że w myśl przepisów ustawy Pzp, nie
jest konieczne wykazanie, że do naruszenia uczciwej konkurencji faktycznie doszło.
Wystarczy jedynie uprawdopodobnienie takiej sytuacji. Istotnym jest, że art. 29 ust. 2 Pzp
posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Takie pojęcie użyte
przez ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek
uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję,
zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym
(wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1463/08), który nie udowodnił, że
sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Konkludując, analiza wskazanych powyżej postanowień siwz wskazuje, iż
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem sformułował
wymagania specyfikacji w sposób nieuprawniony i uniemożliwiający Odwołującemu udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikację postanowień siwz, w zakresie postawionych wymogów
przedmiotowych poprzez ich wykreślenie bądź też takie ukształtowanie aby nie wskazywały
na urządzenia konkretnego producenta, tym przypadku firmę Cochlear oraz zapewniały
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Odnosząc się do kryteriów jakościowych, określonych przez Zamawiającego w
zakresie dotyczącym: kolorystyki obudowy procesora dźwięku oraz funkcji blokowania
klawiszy, Izba nakazuje modyfikację ww. postanowień specyfikacji poprzez: obniżenie
znaczenia kryterium kolorystyki urządzenia oraz zmianę konstrukcji kryterium dotyczącego
funkcji blokowania klawiszy w ten sposób aby dopuścić urządzenia, które nie zawierają
klawiszy ale uniemożliwiają przypadkowe rozregulowanie urządzenia.
Izba potwierdziła także naruszenie art. 83 ust.2 Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości składania ofert częściowych odrębnie dla dostawy:
• 20 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 45 dB HL,
• 10 szt. implantów zakotwiczony na przewodnictwo w kości wraz z procesorem do
ubytku słuchu max. 55 dB HL.
Tym samym Izba nakazuje zmianę specyfikacji poprzez rozdzielenie przedmiotu
zamówienia, tj. dostawy obu urządzeń i dopuszczenie składania ofert częściowych na jedną
lub obie części w ramach przedmiotowego postępowania.
Izba potwierdza, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec tego Izba nakazała w powyższym zakresie zmianę postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wskazuje, iż nakazanie wykonania ww.
czynności Zamawiającemu jest równoznaczne z zmianą ogłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie w którym dotyczy wykazanych naruszeń siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Odwołującego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………