Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2190/10

WYROK
z dnia 20 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005
Katowice, Aleja Korfantego 35


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25
2) dokonać wpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25 na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, 40-005
Katowice, ul. Porcelanowa 25 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu przejazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
























Uzasadnienie

Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005 Katowice, Aleja
Korfantego 35 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację obiektu Spodek w Katowicach w zakresie wymiany elewacji wraz z pracami
dodatkowymi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 października 2010 roku wykonawca Kombud Sp. z o.o. 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i wniósł o unieważnienie tej czynności
zamawiającego oraz nakazanie zamawiającemu cofnięcie żądania wypłaty wadium z
gwarancji ubezpieczeniowej, ewentualnie nakazania zamawiającemu zwrotu wadium wraz z
należnymi odsetkami od dnia zatrzymania wadium do dnia zwrotu kwoty wadium.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 24 ust.
2 pkt 4 oraz art. 22 ust. 1 ustawy poprzez przyjęcie, że wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 daje podstawę do zatrzymania wadium w
oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w sytuacji, gdy z przedłożonych przez odwołującego
się dokumentów wynika w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. ustawy p.z.p., że wykonawca nie spełnia wymaganych
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy;

2. naruszenie art. 46 ust 1 ustawy Pzp poprzez brak niezwłocznego zwrotu wadium przy
braku podjęcia czynności zatrzymania wadium w chwili podejmowania decyzji o
wykluczeniu odwołującego się z postępowania, co w ocenie odwołującego się pozbawiło
zamawiającego możliwości zatrzymania wadium;
3. naruszenie art. 8 i art. 9 ustawy Pzp poprzez brak poinformowania odwołującego się o
podjętej decyzji zatrzymania wadium - czynności związanej, w taki sposób aby móc
podjąć w tym zakresie środki ochrony prawnej przed takimi czynnościami zamawiającego.

Odwołujący się podniósł, że w dniu 28.09.2010 r. uzyskał telefoniczną informację od
Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych i Reasekuracji Allianz Polska S.A. w Warszawie, że
zamawiający zwrócił się do Allianz o wypłatę kwoty 1.000.000,00 zł z tytułu gwarancji
ubezpieczeniowej wadialnej wystawionej w związku z postępowaniem w sprawie
zamówienia publicznego na modernizację obiektu SPODEK w Katowicach w zakresie
wymiany elewacji wraz z pracami dodatkowymi. Informacja ta została przekazana do
ubezpieczyciela w dniu 28.09.2010 r.
W ocenie odwołującego się zamawiający w przedmiotowej sprawie nie dysponuje
prawem zatrzymania wadium.
W toku postępowania odwołujący się złożył do postępowania wymagane dokumenty,
w tym dokumenty polisy ubezpieczeniowej na kwotę 3.000.000,00 zł potwierdzającej
zawarcie umowy ubezpieczenia przez odwołującego się oraz polisę ubezpieczeniową
podwykonawcy, z którym wspólnie miał wykonywać przedmiot zamówienia w sytuacji, gdyby
oferta ta została wybrana a umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia zawarta. Polisa
podwykonawcy opiewała na kwotę 20.000.000,00 zł. Łącznie zatem suma polis zgodnie z
ówczesną oceną odwołującego się spełniała warunki pozwalające na to, aby potwierdzić
dobrą sytuację finansową i ekonomiczną odwołującego się oraz pozwalała ubiegać się o
zamówienie wspólnie z podwykonawcą. Wraz z dokumentacją zostało złożone oświadczenie
podwykonawcy w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp. Zamawiający wezwał odwołującego do
przedłożenia polisy ubezpieczeniowej na kwotę określoną w SIWZ potwierdzającą zawarcie
umowy ubezpieczenia na wymaganą kwotę wyłącznie przez odwołującego się. Wobec braku
posiadania tak wysokiej polisy ubezpieczeniowej, a co z tego wynika - braku możliwości
uzupełnienia przez odwołującego się dokumentu polisy (z uwagi na to, że odwołujący się był
ubezpieczony jedynie na kwotę 3 min zł) odwołujący się wyjaśnił zamawiającemu, że
przedłożył dokumentację, która w jego ocenie spełnia warunki przetargowe.
W rozstrzygnięciu postępowania zamawiający wykluczył odwołującego się z
postępowania i odrzucił ofertę w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4. Uzasadnienie wykluczenia
uczestnika z postępowania i odrzucenia oferty wraz z powołaniem się na stosowny wyrok
KIO przekonało odwołującego się, że od początku nie spełniał wymogów w zakresie kondycji
ekonomicznej i finansowej, a jego wcześniejszy pogląd na kwestię spełniania tych warunków
wynikał z odmiennej interpretacji przesłanki zdolności ekonomicznych i finansowych oraz
przyjęcia, że polisę OC należy rozumieć jako szeroko pojętą zdolność ekonomiczno-
finansową. Przyjęcie interpretacji, że polisa OC dotyczy spełnienia warunków ekonomiczno-
finansowych wykonawcy, przy jednoczesnym przyjęciu, że z kolei możliwość skorzystania z
dokumentów innych podmiotów dotyczy jedynie potwierdzenia zdolności finansowej, w
konsekwencji prowadziła do wniosku, że oferent od początku nie posiadał zdolności
ekonomiczno-finansowych, przez co wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 należało
uznać za uzasadnione. W takiej sytuacji, wobec takiego uzasadnienia wykluczenia
uczestnika oraz w związku z brakiem przesłanek do zatrzymania wadium, odwołujący się nie
widział podstaw do wnoszenia odwołania od decyzji zamawiającego dotyczącej
rozstrzygnięcia przetargu. Przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentacji było
przedstawienie polisy ubezpieczeniowej na kwotę 20 mln zł wystawionej na odwołującego
się. Tymczasem dokumentem takim odwołujący się w ogóle nie dysponował, bowiem nie
posiadał ubezpieczenia OC na taką kwotę. Dlatego też nie mógł dołączyć żądanego przez
zamawiającego dokumentu polisy. Wykonawca posiadał polisę ubezpieczeniową, którą
załączył do oferty przetargowej na kwotę 3.000.000,00 zł. Do oferty dołączył również
oświadczenie podwykonawcy, że ten udostępni mu swój potencjał i zdolności finansowe, w
tym również polisę ubezpieczeniową, aby wykazać możliwości uczestniczenia w przetargu
na kwotę 23.000.000,00 zł. Gdyby odwołujący się posiadał swoje ubezpieczenie OC na
kwotę 23.000.000,00 zł to oczywistym jest, że przedłożyłby polisę potwierdzającą ten fakt w
terminie złożenia oferty. Wobec powyższego żądaniu zamawiającemu odwołujący się nie
mógł zadośćuczynić, ponieważ nie dysponował wymaganym ubezpieczeniem. Skoro zatem
P.B. KOMBUD Sp. z o.o. nie posiadał ubezpieczenia w wymaganej wysokości, to nie mógł
zostać uznany za podmiot spełniający warunki do uczestniczenia w postępowaniu
przetargowym. Z tego powodu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy p.z.p. w związku z art.
22 ust 1 ustawy p.z.p. został wykluczony a jego oferta odrzucona. W takiej sytuacji nie
istnieją jakiekolwiek podstawy do tego aby zamawiający zatrzymał kwotę 1.000.000,00 zł z
gwarancji wadialnej.
W ocenie odwołującego się kardynalne znaczenie dla skuteczności czynności
zamawiającego ma fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zatrzymał on wadium
niezwłocznie. O ile informacja, o której mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp o wyborze oferty
najkorzystniejszej została składającemu odwołanie przekazana 3 września 2010 roku, to
wniosek o zatrzymanie wadium Gwarant otrzymał dopiero 28 września 2010 roku, czyli po
25 dniach i dopiero po tym fakcie informacja o wezwaniu do zatrzymania wadium dotarła do
odwołującego. W żaden sposób nie można uznać, aby czynność zamawiającego miała
charakter bezzwłoczny. W ustawie „niezwłoczność" przywołana została jako realizacja
zasady pewności obrotu przede wszystkim dlatego, aby nie pozostawiać wykonawcy w
stanie niepewności co do losów złożonego do przetargu wadium. W ślad za tym jeśli
niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dotrze do
wykonawcy - w dowolnej formie - informacja o zatrzymaniu wadium, może on słusznie
przyjąć, iż wadium takie nie zostało zatrzymane. Mając powyższe na uwadze, wykonawca
mógł w uzasadniony sposób sądzić, iż jego sytuacja ekonomiczna nie zmieniła się, co
skutkuje możliwością powoływania się na nią w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Z pewnością zaś fakt, iż wykonawca dowiedział się o zatrzymaniu
wadium w terminie niezgodnym z opisanym w ustawie, nie może działać na jego niekorzyść
jeśli chodzi o możliwość skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej w tym zakresie.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
stron złożone podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się miał interes w uzyskaniu
zamówienia, co uprawnia go do wnoszenia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający bezpodstawnie zatrzymał mu wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odwołujący się wraz z ofertą przedłożył polisę potwierdzającą ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej podmiotu trzeciego, na którego zdolności ekonomicznej
zamierzał polegać. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
odwołującego się do przedłożenia własnej polisy opiewającej na wymaganą kwotę
20.000.000,00 zł. W odpowiedzi udzielonej w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010 roku odwołujący
się wyjaśnił, że załączył do ofert polisę ubezpieczeniową nr 908200030158 wystawioną na
Przedsiębiorstwo Budowlane Kombud Sp. z o.o. oraz polisę nr 901004633613 wystawioną
na Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. Do oferty załączono
również zobowiązanie GPBP dotyczące udostępnienia na potrzeby oferty wymienionych w
nim zasobów, m.in. polisy OC na sumę 20.000.000,00 zł (strona 21 oferty). Łączna wartość
polis ubezpieczeniowych wynosi 23.000.000,00 zł, a więc spełnia wymogi zawarte w pkt 17.2
ppkt 4 SIWZ. Podstawą zobowiązania GPBP warunkującego korzystanie z jej zasobów jest
umowa o wzajemnej współpracy pomiędzy P.B. Kombud a GPBP. W ramach złożonej oferty
zadanie ma być wykonywane wspólnie przez ww. podmioty.
Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W przepisie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, a zatem znajduje on
zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu wykonawca w ogóle nie
przedłoży go zamawiającemu. Dyspozycja tego przepisu nie zostaje zaś wypełniona w
przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący się na wezwanie zamawiającego przedłożył
pismo z dnia 30 sierpnia 2010 roku, w którym wyjaśnił, iż złożył polisę i uzasadnił, dlaczego
uważa, iż spełnia wymogi zawarte w ppkt 4 SIWZ. W ocenie Izby nie zaszły zatem przesłanki
uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż zamawiający zatrzymując wadium
odwołującego się naruszył przepis art. 46 ust. 4a ustawy.
Izba nie uwzględniła odwołania, pomimo stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
ustawy Pzp, a to z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie jedynie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważ w niniejszej
sprawie bezpodstawne zatrzymanie wadium odwołującego się nie wpłynęło na wynik
postępowania, Izba odwołanie oddaliła.
Niniejsze rozstrzygnięcie nie uniemożliwia jednak dochodzenia przez odwołującego się
zwrotu wadium w postępowaniu przed sądem powszechnym.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


……………………………………..
……………………………………..
……………………………………..